99年度建上字第16號｜民事：給付工程款｜裁判日期：100 年 05 月 03 日

臺灣高等法院臺南分院民事判決　99年度建上字第16號上　訴　人　尚展機械廠股份有限公司法定代理人　何懋彰訴訟代理人　李合法　律師趙培皓　律師劉芝光　律師陳宏義　律師被　上訴人　陳寶田即合順工程行訴訟代理人　林德昇　律師謝耿銘　律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國99年7 月7日臺灣臺南地方法院第一審判決（97年度建字第16號）提起上訴，本院於100年4月19日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由壹、本訴部分：一、被上訴人主張：伊向上訴人承攬尚展機械廠新建工程（下稱系爭工程），兩造簽有系爭工程合約書（下稱系爭合約），依約該一、二期工程總報酬為新台幣（下同）830萬元，並按約定之工程進度分次請領。茲伊已依約完成第一期工程全部及第二期工程一部，總計伊得請領報酬金額為7,204,716 元，經附加上訴人應負擔之發票款38,319元後，上訴人應給付伊7,243,035元，詎上訴人僅支付4,089,225元，尚積欠伊3,153,810元，屢經伊催討，上訴人均未置理，且反寄發存證信函解除雙方第二期之工程合約，然因上訴人該解約不合法，伊已為反對解約之表示，並請求上訴人如數給付上開工程款。縱認上訴人得終止雙方工程合約，但依民法第511條規定，上訴人亦應賠償伊已完成工作上開工程款之損害，爰依系爭合約、民法第511條規定，請求上訴人給付伊3,153,810元，及自起訴狀繕本送達上訴人翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息等語（原審命上訴人如數給付工程款本息判決，上訴人不服提起本件上訴，請求：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。對上訴人之上訴，被上訴人答辯聲明：上訴駁回）。二、上訴人則以：兩造系爭合約既有完工期限及逾期遲延賠償約定，表示上訴人確有與被上訴人約定完工期限為契約要素之一，原判決未予詳查誤認本件完工期限非契約要素之一，並據而認上訴人本件解約失據，自非妥適，上訴人所為解約有效，如認該解約不生效力，伊亦得為終止契約。又被上訴人施作完工項目尚屬不明，且系爭工程報酬，應依雙方所定合約給付，非依市價，亦非依鑑定概算所得金額，故原判決遽以鑑定概算超過該約定工程總報酬金額為被上訴人勝訴判決，亦失所據等語，資為抗辯。三、兩造不爭執事項：㈠被上訴人主張兩造曾簽訂系爭工程合約，由被上訴人承攬施作上訴人廠房之新建工程（一、二期工程），合約約定承包總價為830萬元。㈡被上訴人主張系爭工程，按約定之工程進度分次請領。第一期工程已經完成，而第二期工程已完成部分工程。㈢被上訴人收到工程款4,089,225元（見本院卷第30頁反面）。四、得心證理由：被上訴人主張系爭工程上訴人僅支付4,089,225元，尚積欠伊3,153,810元，屢經伊催討，上訴人均未置理，且反寄發存證信函解除雙方第二期之工程合約，然上訴人該解約不合法等語，惟為上訴人否認，並以前詞抗辯，經查：㈠系爭合約業經上訴人終止： ⒈按因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害。前項情形，如以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約，並得請求賠償因不履行而生之損害。民法第502條定有明文。「此之所謂以工作於特定期限完成或交付為要素，與同法第255 條規定之趣旨大致相同，遲延後之給付，於定作人已無利益者，自應包括在內。」、「又民法第255條所謂依契約之性質，非於一定時期為給付不能達其契約之目的者。係指就契約本身，自客觀上觀察，即可認識非於一定時期為給付不能達契約目的之情形而言，如定製慶祝國慶牌坊是。而所謂依當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的者，必須契約當事人間有嚴守履行期間之合意，並對此期間之重要（契約之目的所在）有所認識，如定製手工藝品一套，並告以係為本月5日出國贈送親友之用。必須於本月4日交付是。本件再審原告應為之給付，係買賣價金，自客觀上觀察殊無非於一定時期為給付不能達其契約目的之情形，而兩造間又無從證明有嚴守六個月履行期限之合意，並對此期限之重要已有所認識，自無民法第255條之適用。」（最高法院82年台上字第302號、64年台再字第177號判例參照）。⒉本件系爭合約性質上屬承攬契約，且承攬契約亦有效成立，依兩造不爭執真正之系爭合約第6條下方所註記之「建照預定日期為95年10月20日拿到，則完工日期為96年2月28日必須完工，如建照延遲，則總工程完工日期順延之。」等語，可知兩造合約固有完工期限之約定，但「如建照延遲，則總工程完工日期順延之」，可以順延完工日期，已非屬「非於一定期限為給付，不能達契約之目的」之絕對定期契約之性質。再查：依系爭合約第8條第1項之約定「除天災，地變等人力所不可抗力因素外，乙方（即被上訴人）若未依期完工，每逾一日應罰未完工工程款千分之一做為賠償，此項罰款甲方（即上訴人）得自乙方未領工程款項中扣除，乙方不得異議...」等語，並未合意「未依期限完工」為解約之事由，且逾期完工，僅屬兩造間違約賠償事項。復查，參以上訴人自承於96年11月13日發函予被上訴人解除第二期之工程合約後（見原審補字卷第12頁），尚將第二期之工程委由第三人福鑫鋼鐵實業有限公司（下稱福鑫公司）施作完成乙情，已據上訴人提出第三人施工請款單據，並經證人蕭有池（即福鑫鋼鐵公司實際負責人）到庭證述：「負責系爭廠房二期擴建（增建）工程施作」等語明確（見本院卷第214-215頁），可見系爭合約未如期於原定完工期限後，另行發包他人施作，仍可達契約目的，則本件工作之完成既非重於「特定期限完成或交付」，則兩造有關系爭合約施工期間之約定，堪認並非絕對以工作於特定期限完成或交付為契約之要素，而與民法第502條第2項規定不符。依上說明，系爭合約即不得由上訴人任意解約，是上訴人主張本件已合法解約，於法不合，自不生解約效力。被上訴人抗辯：上訴人之本件解約不合法，應屬可採。其次「工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害」。民法第511條定有明文。查上開解除契約雖不生解約效力，惟兩造就上訴人之解約函寓有終止系爭合約之意思表示，並無爭執，此有本院言詞辯論筆錄可稽（見本院卷第76頁背面）。而上訴人係於96年11月13日發函解約，為被上訴人於同年月22日覆函表示收受送達（見原審補字卷第13頁），可見上訴人之終止契約意思表示，已然生效。㈡被上訴人請求本件工程款部分：被上訴人主張：其已依約施作完成第一期工程全部及第二期部分工程，總計伊得請領報酬金額為7,204,716元，經附加上訴人應負擔之發票款38,319元後，上訴人應給付伊7,243,035元，詎上訴人僅支付4,089,225元，尚積欠伊3,153,810 元，屢經伊催討，上訴人均未置理，終止系爭合約後，應賠償上開積欠伊之工程款，然為上訴人所否認，並以被上訴人施工項目尚屬不明，且系爭承攬報酬，應依雙方所定合約給付等語置辯。經查： ⒈依系爭合約第4條之約定，承包金額：捌佰參拾萬元整；第7條約定「工程付款方式：Ａ、簽約訂金：簽約時甲方需付承包金額之總計10％為訂金（83萬元）；Ｂ、第一次請款：一期進場安裝次日甲方須支付乙方承包金額之總計20％（即166萬元）；Ｃ、第二次請款：一期之工程驗收次日甲方需付乙方承包金額之總計30％（即249萬元），D、第三次請款：二期進場安裝次日甲方須支付乙方承包金額之總計20％（即166萬元）；Ｅ、第四次請款：二期之工程驗收次日甲方需支付乙方承包金額之總計18％；Ｆ、保固金：二期之工程驗收起六個月後甲方需支付乙方承包金額之總計2％。」等語，有系爭合約可據（見原審補字卷第6頁背面），可知兩造本件新建廠房工程合約承包總價為830萬元（該報酬係依合約第7條約定條件成就分期給付），如至第二次請款，合計其前款項亦應給付達498萬元，如至第三次請款，合計其前款項亦應給付達664萬元（此部分距被上訴人上開得請領之工程款7,204,716元不遠，相差僅約564,716元）。 ⒉次查，兩造間就何工程屬於系爭合約之所謂第一期工程、第二期工程，並未於契約書載明，惟就所謂第二期工程，係指「使用執照」發下來以後之「增建工程」等情，上訴人並無爭執，有本院審理筆錄可據（見本院卷第64、65、76頁背面），並有證人蕭有池於本院之證述「我做的是增建部分，原先承攬的有分一、二期，使用執照發下來之前是第一期，之後是第二期。」等語（見本院卷第65頁）。 ⒊又依系爭合約第8條第2款之約定：「甲方如未如期給付各期工程款，乙方得請求甲方支付付款違約金，每逾一日以總工程款千分之一作為賠償，且乙方得暫停工程之進行，俟甲方給付前款完畢再續行之，此停工日不得計入工程期限內計算。」，有該合約附卷可憑（見原審補卷第6頁背面）；是如發生上訴人未如期給付各期工程款，被上訴人得請求支付違約金，亦得暫停工程之進行，俟上訴人給付前款完畢再為續行。再查，系爭合約第一期工程係於96年8月23日取得使用執照，有建物登記謄本附卷可稽（見原審卷第126頁），足徵第一期工期已完工驗收，如前所述，依系爭合約約定上訴人應於次日再給付承包金額之總計30%即249萬元，然上訴人僅分別於96年1月16日、同年2月7日、同年9月3日，各給付被上訴人83萬元、50萬元、23萬元，合計156萬元，有上訴人提出之支付明細足參（見原審卷第19頁，62萬元部分有爭執，暫不予列入），尚不足93萬元，可見上訴人遲延給付工程款情形，應可歸責於上訴人。依上開系爭合約第8條第2款之約定，被上訴人即得暫停工程進行，停工日尚且得不計入工程期限。又被上訴人主張停工拒絕繼續施作二期工程，並無工程遲延情事，亦有被上訴人所發之上開存證信函可按，是被上訴人主張得暫停工程之進行，停工日尚且得不計入工程期限，即屬有據。 ⒋又證人（即接手施作第二期工程之第三人福鑫公司實際負責人）蕭有池於原審到庭證稱：「（提示原告款項帳單所列項目，證人是否有施作？）沒有動過結構工程，只有鋼構工程。這些項目我們應該都沒有施作」等語（見原審99年5月20 日筆錄）；又證稱我做的是增建部份，一期工程並不是我施作的，原來一期施作沒有發現瑕疵，我們直接外皮拆掉再擴建，本來是二間獨立，二期變成一間，二間之間的廠房走道都變成廠房等語（見原審卷第214頁反面、2 15頁、本院卷第64頁反面）。使用執照既於一期工程完成驗收後核發，且證人亦證稱原來一期施作沒有發現瑕疵等語；其於本院又證稱：我接手時裡面已經好了，基礎工程（二期基礎工程、地坪、螺栓）都已做好，可以增建，原本二間獨立，拆掉外鐵皮，主結構沒拆，二間之間加橫樑，擴建部份加樑柱，再外加鐵皮，變成一間。款項帳單所列項目，我們應該都沒做。原審建字卷第247頁照片是我接手的現狀，有關消防池、門窗、圍牆基礎是接手前就已存在，接手已經存在的建物，有聽上訴人說過是陳寶田施作等語（見本院卷第65頁反面、66頁；原審卷第214頁反面、215頁），參酌證人蕭有池所述上開其接手當時之現況暨照片，核與被上訴人提出之施工照片大致相符（見原審卷108-112、247頁），可見被上訴人主張已施作第二期之基礎工程屬實，上訴人否認被上訴人有施作部分二期工程云云，並無足採。可徵系爭合約第7條約定關於第二期付款條件已成就；至約定第三次期款，依約於被上訴人至施工現場安裝次日成就，被上訴人自得請求上開所示部分工程款。 ⒌上訴人雖又以被上訴人未依系爭合約第9條估驗方式約定檢附請款單送經上訴人簽認後併依發票請款，而抗辯稱：伊並無付款遲延情事云云，惟查，被上訴人本件工程款之請求雖未依估驗方式請款，但由上訴人所述已給付被上訴人工程款4,646,225元（其中62萬元雙方亦有爭執，詳後說明），並提出新建廠房帳款支付明細、轉帳傳票、銀行存摺、開銷明細表為憑（見原審卷第19至26頁），並無如何要求被上訴人依估驗方式請款，堪認上訴人應有同意被上訴人不依估驗方式請款。又被上訴人已完成第一期工程、並已至第二期基礎工程部分，上訴人自應再給付第三期款即166萬元（合計其前工程款應達664萬元），而竟僅合計支付上開4百多萬元，此部分上訴人之抗辯工程款並未給付遲延云云，亦無足採。⒍上訴人又抗辯：已給付被上訴人工程款合計4,646,225元，其中62萬元係經被上訴人同意由第三人林璟宏簽收云云，然為被上訴人所否認。經查，證人林璟宏於原審雖到庭證稱：「我負責土木部分，我有向上訴人收62萬元」、「（62萬元為什麼上訴人要匯給你？）我沒有聽他們的電話內容，隱約聽到『事情遇到了就要處理』，但是內容我不太清楚，也沒有再說什麼，我給何董（即上訴人法定代理人何懋彰）中華銀行帳號，何董就匯到銀行了」等語（見原審卷第102、103頁），經查系爭工程既由被上訴人承攬，有關工程款項即應由被上訴人收受，上訴人無法證明被上訴人有同意將系爭工程款項匯入第三人林璟宏之帳戶，上訴人此部分抗辯，尚難憑採。 ⒎經原審囑託鑑定之臺灣省建築師公會，就系爭工程建造費用鑑定概算之結果為10,101,821元（見原審卷第227頁、包含 ①建築工程9,080,583元、②工程管理費540,199元及③加值稅481,039元，參卷附該會98年11月24日台建師鑑字第97092字第3653－4號函附鑑定報告書，下稱鑑定報告），顯已超過被上訴人所列系爭工程之總金額830萬元。就上開鑑定報告，上訴人雖於原審抗辯稱：被上訴人固有完成第一期工程（替上訴人取得使用執照），然被上訴人所完成的，是一個充滿瑕疵的第一期工程，而被上訴人施工之瑕疵，包括排水溝及圍牆完全沒做、鋁門窗只有挖洞沒有安裝，四扇鐵捲門兩扇沒有做，兩扇沒有完工等，而依營建法規，建管單位，只要結構及施工有按照建照的圖說，即使完全沒有裝潢、門窗完全沒有安裝，也必須發給使用執照，上訴人當時為了趕快作二期工程，完成廠房，開始生產，同時也認為一期工程的瑕疵在二期工程進行中被上訴人都會修補，所以沒等被上訴人就一期工程的瑕疵修補完成，就先急著催被上訴人先替上訴人申領使用執照，但總不能因為使用執照已經發給，就因此免除被上訴人的瑕疵修補及損害賠償之責任云云（見原審卷第202頁）。惟為被上訴人（於原審）已否認，並陳明稱：「．．②關於電動鐵捲門部分，原告起訴狀僅列項次20及21兩樘電動鐵捲門，請求95,000元及56,760元，鑑定報告列有四樘應係包括增建前之使用執照內容，但因需增建之關係，另有二樘原告未完全完工，故原告未列入起訴狀請求，即鑑定報告所列之SD1-412（150,000元）、SD2-300（75,000元）原告有施做。③鑑定報告列有假設工程200,300元，此一部分原告起訴狀並未列入請求。④鑑定報告列有工程管理費481,039元，其中保險費27,242元。原告僅於起訴狀請求工程保險費（項次26）3,600元。⑤鑑定報告列有排水暗溝、圍牆工程617,661元，原告已全部施做完成，且原告僅請求230,000元（項次15）。⑥鑑定報告列有戶外地坪及雜項工程，原告均有施做完成。鑑定報告所附照片可以為證。」等語（見原審卷第288頁），並有被上訴人施工至第二期工程之存證信函（見原審補字卷第13至16頁）暨上開鑑定報告暨所附照片為證。核與接手施工之上開福鑫公司實際負責人即證人蕭有池於原審到庭證稱：伊接續工程，原來施作情況沒有發現瑕疵」、「（提示原告款項帳單所列項目，證人是否有施作？）沒有動過結構工程，只有鋼構工程。這些項目我們應該都沒有施作」等語（見原審卷第214、215頁言詞辯論筆錄），大致相符。即被上訴人已直陳鑑定報告內容所載之四樘電動鐵捲門，有二樘非其所施作，伊並未列入上開未施作之二樘電動鐵捲門、假設工程及工程管理費，即無不合，是上訴人所指摘上開工程有瑕疵及鑑定報告內被上訴人有未施作之處云云，尚難憑採。 ⒏嗣上訴人復於本院抗辯稱：鑑價報告所列之項目中，有許多其實不是被上訴人施作的，其中廠房中Ａ工程部分有關項次㈠結構體工程中，編號1、14、16、17部分及項次㈡泥水裝修工程均為訴外人林璟宏僱工施作，又項次㈢門窗工程則為上訴人另行委工施作，上開部分均非被上訴人施作；廠房中Ｂ工程部分有關項次㈠結構體工程中，編號1、14、21、22 部分及項次㈡泥水裝修工程均為訴外人林璟宏僱工施作，又項次㈢門窗工程則為上訴人另行委工施作，上開部分均非被上訴人施作；有關基地工程部分，項次㈠土方工程為訴外人林璟宏傭工施作，又項次㈢排水暗溝、圍牆工程、㈣戶外地坪工程、㈤雜項工程均為上訴人另行委工施作，上開部分均非被上訴人施作，共計3,093,750元云云；經查：有關上訴人所指「㈢排水暗溝、圍牆工程、㈣戶外地坪工程、㈤雜項工程均為上訴人另行委工施作，上開部分均非被上訴人施作部分」，已據本院查明如上所述外，其餘部分，依上開證人蕭有池於本院到庭證稱：伊有聽上訴人講過是被上訴人施作（並非訴外人林璟宏之施作）等語，此有證人蕭有池於本院之證詞可按（見本院卷第65頁背面）；又上開鑑定報告結果，既係依目前實際情況估算已施作之部分價值，反面推之，若非第三人蕭有池所施作部分，應認確係由被上訴人所施作無誤；證人蕭有池亦證述：「第二期基礎工程、地坪、螺栓，於接手時都已做好了」、「消防池及門窗、圍牆基礎是其接手時就已存在。」、「（如果已經施作到被上訴人款項帳單的程度，是否如照片所示的工程樣子？）不只到原審補字卷第17頁照片所示，是到原審卷第247頁照片所示的程度。」、「（被上訴人所請求之金額是否相當？）與當時比較是相當的，但是現在的話這些金額是蓋不起來。」等語（見原審卷第215頁、本院卷第65、66頁）。接手工作之證人蕭有池，與上訴人亦無何糾葛、仇隙，理應不會任意偏頗，所為有利被上訴人證言自堪信實。至系爭合約並無第三人林璟宏參與訂立，有系爭合約書可按，上訴人上開所陳有第三人林璟宏施工部分，並非林璟宏基於與上訴人間訂立承攬合約而施工，是關於林璟宏（為被上訴人）施工部分，係第三人林璟宏與被上訴人間之事，均與上訴人無關，非上訴人所得執為抗辯之理由。是此部分上訴人之抗辯，即非有據。 ⒐矧按「工作進行中，因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵或有其他違反契約之情事者，定作人得定相當期限，請求承攬人改善其工作或依約履行。承攬人不於前項期限內，依照改善或履行者，定作人得使第三人改善或繼續其工作，其危險及費用，均由承攬人負擔。」民法第497條定有明文。本件定作人即上訴人既未依約給付第二期款、第三期款，被上訴人得停工不繼續施作，已如上述，承攬人並無可歸責之事由及過失，依上說明，上訴人不得使第三人繼續工作。則上開有關系爭工程廠房Ａ、Ｂ及基地工程另行委由他人施作（非被上訴人施作）部分，縱係屬實，依上說明，亦非可對被上訴人請求負擔。況被上訴人依約請求之第三期款如加上上訴人指摘之（依上訴人自己就基地工程所計算）其中排水暗溝、圍牆工程款部分金額617,661元（見本院卷第82頁），即有7,257,661元（664萬元＋617,661元＝7,257,661元），即已超過得請領之工程款7,204,716元，更遑論加上其他基地工程部分戶外地坪工程款459,876元、雜項工程款194,948元（見同上卷頁）。可見被上訴人起訴請求所指施工程度之工程款，尚屬合理。 ⒑按「承攬契約之定作人，於承攬人完成部分工作後，依民法第511條規定終止契約，以致承攬人受有損害，承攬人得依同條但書規定請求定作人賠償其損害。在被上訴人終止契約後，兩造間之契約關係應向將來失其效力。如上訴人就其承攬工作之全部支出費用，因被上訴人終止契約而受有損害，並使被上訴人受有利益，此項利益與上訴人所受損害之間有相當因果關係，．．即非不得據以請求。」（最高法院73年度台上字第4477號判決參照）。從而，被上訴人依民法第511條但書規定請求上訴人賠償已完成工作部分上訴人應給付之金額為7,204,716元，加上發票款38,319元，合計7,243,035元，扣去上訴人已給付被上訴人之4,089,225元，尚有3,153,810元（7,204,716元＋38,319元＝7,243,035元－4,089,225元＝3,153,810元），即屬有據。五、又給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；民法第229條第1、2項分別定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；但約定利率較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5；亦為同法第233條第1 項及第203條所明定。查本件被上訴人得請求上訴人賠償之前揭金額，並未據被上訴人主張定有給付之期限，則被上訴人請求自本民事起訴狀繕本送達之翌日（97年5月16日，見原審卷第8頁）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並未逾上開規定之範圍，自無不合。六、綜上所述，被上訴人主張已依約完成第一期工程全部及第二期工程一部，總計上訴人應給付伊7,243,035元，詎上訴人僅支付4,089,225元，尚積欠伊3,153,810元，即無不合，堪信為真實，上訴人所辯，均不足採。從而，被上訴人本於民法第511條但書規定之損害賠償請求權，請求上訴人給付3,153,810元及其法定遲延利息，即屬有據，為有理由，應予准許。原判決命上訴人應如數給付上開工程款之本息，並依兩造之聲明為假執行之宣告，核無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。貳、反訴部分：一、上訴人即原審反訴原告之主張：因本件建照係於95年12月14日始取得，較系爭契約預定於95年10月20日取得晚55天，經向後順延55天，完成日期為96年4月24日，詎被上訴人於完成第一期工程之後即不再進場施作，致其於96年11月13日發函予被上訴人解除第二期之工程合約，並另行將第二期工程發包與其他廠商，總計支出5,203,286元，超出被上訴人尚未領取之工程款3,653,775元達1,549,511元。又依系爭合約第8條約定：「乙方若未依期完工，每逾一日應罰未完工程款千分之一作為賠償」，本件自96年4月26日起算至96年11月13日其解約止，計201日，未完工程款為3,653,775元，則被上訴人應賠其735,204元【3,653,7750.001201＝735,204】。兩者合計，被上訴人共應給付其2,284,715元。爰依民法第229條第1項、第231條第1項及系爭合約第8條約定，請求被上訴人如數給付，暨自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息等語（原判決駁回上訴人之反訴及假執行聲請，上訴人不服提起本件上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡前開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人2,284,715元及自反訴起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息）。二、被上訴人即原審反訴被告以：㈠上訴人發函解除第二期之工程合約，並無理由，對於被上訴人已施作部分工程，上訴人僅得終止契約而不得解除契約。㈡上訴人對於兩造間之系爭合約，解除（終止）契約後，另與第三人成立之工程合約，不論工作內容或金額多少均與反訴被告無關。㈢上訴人主張被上訴人逾期完工201日，為被上訴人否認，反而是上訴人遲延付款及自己追加工程，影響工程之進度，焉可歸責於被上訴人等語，資為抗辯。三、得心證理由：上訴人主張被上訴人自96年4月26日起至同年11月13日為解約意思表示時止，計201日遲不履行二期工程，致其解約另行發包予其他廠商因而支出超出被上訴人尚未領取款項部分之損害1,549,511元及賠償因未依期完工應罰之款項735,204元，共計2,284,715元，是依民法第229條第1項、第231條第1項、及系爭合約第8條約定，被上訴人應如數賠償上訴人上開損失，然為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，經查：㈠按因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害，民法第502條第1項定有明文，又系爭工程合約書第8條第1、2款亦分別規定：「除天災，地變等人力所不可抗拒之因素外，乙方若未依期完工，每逾壹日應罰未完工工程款千分之一做為賠償，此項罰款甲方得自乙方未領工程款項中扣除，乙方不得異議，但若工程內容變更，造成工程追加或工程可能之小瑕疵，則不列入工期計算。」、「甲方如未如期給付各期工程款，乙方得請求甲方支付付款違約金，每逾一日以總工程款千分之一作為賠償，且乙方得暫停工程之進行，俟甲方給付前款完畢再續行之，此停工日不得計入工程期限內計算。」；是如發生可歸責於承攬人之事由，上訴人始得處罰被上訴人未完工工程款千分之一做為賠償，或自被上訴人未領工程款項中扣除等；惟若上訴人未如期給付各期工程款，被上訴人則得請求支付付款違約金，亦得暫停工程之進行，俟上訴人給付前款完畢再為續行。㈡次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段訂有明文。本件上訴人主張因被上訴人未施作第二期工程，影響進度，且為此另行發包與其他廠商，總計支付5,203,286元，故請求返還上開費用一節，固提出開銷明細表、轉帳傳票、領款簽收單、環統混凝土統一發票、益良鋼鐵公司統一發票、福鑫鋼鐵公司統一發票及存摺明細等件為憑（見原審卷第56至97頁），惟依系爭工程合約第8條第1款約定所載，須被上訴人不依照合約規定期限完工，始得予以罰款。依上說明，上訴人對於被上訴人有不依照合約期限完工乙節應負舉證之責。㈢又被上訴人主張伊得停工拒絕繼續施作第二期工程，並無遲延施工，尚屬有據，已如上述。上訴人主張被上訴人遲延給付施作第二期工程，應依系爭工程合約第8條第2項約定賠償未依期完工之罰款735,204元云云，已非可採。又上訴人所提出之證據當中，僅見上訴人另行發包其他廠商所支付款項之相關文件，對於前揭應負舉證之事實，亦未舉證以實其說，尚難得以認定被上訴人有何可歸責不依合約期限完工之情事。是上訴人主張被上訴人因此需負擔1,549,511元云云，難認有據。四、綜上所述，本件被上訴人抗辯伊無不依合約約定期限施工及應罰違約等情為可採，上訴人所為主張均有未合。從而，上訴人本於依民法第229條第1項、第231條第1項及系爭合約第8條約定之法律關係，請求被上訴人給付上開不依合約期限完工之損害1,549,511元及賠償因未依期完工應罰之款項735,204元，共計2,284,715元，為無理由。原審駁回上訴人請求及其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國 100 年 5 月 3 日民事第二庭審判長法官陳光秀法官李文賢法官莊俊華上為正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 100 年 5 月 4 日書記官吳銘添【附註】民事訴訟法第466條之1： ⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。

臺灣高等法院臺南分院99年度建上字第16號

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