臺灣高等法院 臺南分院99年度建上字第9號

• 裁判案由: 給付工程款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 101 年 05 月 22 日

臺灣高等法院臺南分院民事判決　99年度建上字第9號
上　訴　人
即　原　告　總興機械股份有限公司
法定代理人　曾添福
訴訟代理人　林維信　律師
複 代理 人　林郁菁
上　訴　人
即　被　告　台灣糖業股份有限公司
法定代理人　胡懋麟
訴訟代理人　焦文城　律師
施秉慧　律師
上列當事人間給付工程款事件，兩造對於中華民國99年3月30日
臺灣臺南地方法院第一審判決（98年度建字第5號），各自提起
上訴，本院於101年5月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
兩造之上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
甲、關於上訴人即原告總興機械股份有限公司（下稱上訴人總興公司）於原審所為訴之追加，請求所失利益新臺幣（下同）3,973,399元之上訴部分：
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限；為民事訴訟法第四百四十六條第一項所明定。而同法第二百五十五條第一項則規定：「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：一、被告同意者。二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。四、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。五、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。六、訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者。七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。」。
二、查本件上訴人總興公司於原審起訴原請求上訴人即被告台灣糖業股份有限公司（下稱上訴人台糖公司）應給付上訴人總興公司1,200萬元（即其中1,750,543元為已施作完成之工程款，另10,249,457元為所受損害者）；嗣於民國（下同）九十八年十二月二十四日提出準備九狀，另為追加之訴，請求所失利益3,973,399元及自該準備書狀繕本送達上訴人台糖
公司之翌日起按年息百分之五計算之利息。查原審已審認上訴人總興公司主張所失利益3,973,399元及其利息之請求，
核屬訴之追加，且對造即上訴人台糖公司已表示不同意其追加；又上訴人總興公司於九十八年一月二十二日在原審提起本案訴訟時，並未表明各項請求金額及請求權基礎，經原審命補正後始陸續補具到院，嗣經原審整理並協同兩造協議簡化爭點及應調查之證據後進行證據之調查時，上訴人總興公司遲至於九十八年十二月二十四日始具狀為訴之追加，請求所失利益3,973,399元及其遲延利息；況查該追加之訴與本
訴之間所應調查之證據、範圍、方法並不完全相同，顯有礙上訴人台糖公司之防禦及訴訟之終結，原審爰認上訴人總興公司此部分追加之訴為不合法，予以駁回。上訴人總興公司就此部分仍一併提起上訴，然已為上訴人台糖公司明白表示不同意其此追加之訴之請求。本院經核，上訴人總興公司此訴之追加與本訴之間所應調查之證據、範圍、方法並不完全相同，揆諸首揭說明，其訴之追加，於法不合，不能准許；原審即以其訴之追加為不合法而予以駁回，本院經核，尚無不當，上訴人總興公司就此部分仍執陳詞提起上訴，為無理由，應予駁回。
乙、關於上訴人總興公司所請求1,200萬元部分：
壹、上訴人總興公司方面：
一、於原審起訴主張：
（一）緣上訴人台糖公司於九十六年十月十五日辦理「台灣糖業股份有限公司尖山埤江南渡假村尖山埤水庫排砂閘門更新工程」公開招標，於公告中之廠商投標資格註明：「㈠依法設立登記之機械設備製造修配業廠商。㈡最近一期未欠繳稅且最近一年內無退票紀錄者。㈢廠商於投標截止收件期限日仍屬政府採購法第103條第1項規定期間內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商者，不得參加投標。」上訴人總興公司即填具工程投標文件及印鑑紙，提出並載明：「1.7-8月稅單，2.公會證，3.營利事業登記證，4.第
一類票據信用資料查覆單，5.經濟部函變更登記事項卡」等資格文件參與投標。嗣上訴人台糖公司於九十六年十月二十二日在上開渡假村山嵐廳會議室開標；經上訴人台糖公司審查資格文件確認上訴人總興公司及另二家參與投標之廠商均合乎規定，開啟價格標後以上訴人總興公司出價新台幣（下同）3,950萬元為最低價，且在核定底價範圍
內而得標，並繳交履約保證金395萬元，兩造即於九十六
年十月二十八日簽訂「台灣糖業股份有限公司尖山埤江南渡假村工程契約書」（下稱系爭工程契約書），並由明昱技術顧問有限公司（下稱明昱公司）擔任監造。依兩造簽訂之工程契約第十條約定，上訴人總興公司應於簽約後三日曆天內開工，九十七年十二月十五日前全部完工，上訴人總興公司隨即於九十六年十月三十一日開工。茲因該工程繁複，上訴人總興公司投入大量人力、物力、金錢，施工近三個月時，突接獲監造人明昱公司以九十七年一月二十三日明昱字第09700141號函表示，請上訴人總興公司依系爭工程契約書第二十五條「契約終止解除及暫停執行」第一款規定辦理。上訴人總興公司隨即函覆明昱公司請求說明，嗣上訴人台糖公司於九十七年二月四日召開協調會，上訴人總興公司同意自九十七年一月二十四日起暫時停工。此期間上訴人台糖公司遲未說明停工原因及工程進行問題，上訴人總興公司迭催促上訴人台糖公司儘速准予復工，詎上訴人台糖公司遲遲不予回覆，延宕至九十七年四月二十二日始以尖工字第09787301077號函，以上訴人總
興公司未具有工廠登記，與投標須知第五十條規定不符，主張依政府採購法第五十條第二項規定，向上訴人總興公司表示撤銷決標、終止契約或解除契約。
（二）上訴人台糖公司於招標公告中，並未要求參與投標之廠商需備有工廠登記，且上訴人總興公司於工程投標文件及印鑑紙中，明確載明所提出之資格文件名稱，亦經上訴人台糖公司審查資格文件，確認均合乎規定，足證工廠登記證並非投標資格之必要文件；詎上訴人台糖公司逕以上訴人總興公司未具工廠登記證而主張解除、終止契約，顯非合法，並致上訴人總興公司產生鉅額損害，爰本於工程契約所衍生之請求權法律關係，提起本件訴訟，求為判命上訴人台糖公司應給付上訴人總興公司1,200萬元，及自九十
八年二月二十六日起至清償日止按年息百分之五計算利息之判決等語（原審判命上訴人台糖公司應給付上訴人總興公司1,147,834元及自98年2月26日起至清償日止之法定遲延利息，而駁回上訴人總興公司其餘之請求。嗣上訴人總興公司、台糖公司分別就其敗訴部分，聲明不服，各自提起上訴）。
二、上訴人總興公司於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語：
（一）上訴人台糖公司至原審言詞辯論終結前，全未提及渠就系爭工程重新發包後，工程總價額較第一次發包金額多1,147,834元，更遑論依前開規定提出抵銷之「反訴」或「抗
辯」之攻擊防禦方法，足徵上訴人台糖公司確實係遲至二審始提出此主張，有延滯訴訟之嫌，上訴人總興公司不同意，並依法行使責問權。又上訴人台糖公司並不符合民事訴訟法第四百四十六條第二項但書各款、第四百四十七條第一項但書各款規定之事由，即上訴人台糖公司就該抵銷事由為「反訴」或「攻擊防禦方法」之主張均非適法。
（二）上訴人台糖公司違法解除（或終止）兩造間就系爭工程所簽訂之工程契約，嗣後另行發包予第三人並已完工，系爭工程契約因可歸責於上訴人台糖公司之事由，致兩造就系爭工程契約均給付不能，上訴人總興公司依民法第四百九十條、第五百零五條之規定自得請求依承攬契約給付報酬，並就「未施作部分」依民法第二百六十七條之規定請求上訴人台糖公司應為對待給付；若鈞院認為系爭工程契約已因可歸責上訴人台糖公司之事由而解除，則上訴人總興公司自得依民法第二百二十六條、第二百五十六條、第二百六十條、第五百零七條規定解除契約、請求損害賠償，並就「已施工完成」部分依民法第二百五十九條第三、六款之規定請求回復原狀；又上訴人總興公司無論主張解除契約與否，就「已施工完成」請求回復原狀（解約）、或給付承攬報酬（未解約）之金額，均為1,750,543元；就
「未施作部分」請求損害賠償（解約）、或請求對待給付（未解約）之金額，均為14,222,856元。
（三）上訴人總興公司就系爭工程已施工完成部分之工程款計
1,750,543元，有經監造單位明昱公司簽認之第一期估驗
明細表可稽，該估驗明細表既有經上訴人總興公司選定之監造單位即明昱公司之蓋章用印（蓋有明昱公司之大小章），即應推定為真正。且監造單位自行核實並估驗完畢後，始得於工程估驗單上用印、始符合渠履行監造契約之職責。另台灣省土木技師公會九十七年七月二十一日九十七省土技字第四三二九號鑑定報告書，為上訴人台糖公司所申請鑑定而非由法院送第三人之鑑定單位，已難期公正客觀；且該鑑定報告書並未採納上訴人總興公司於會勘時所提之任何意見，鑑定之基礎事實、計算單位與資料，亦未由上訴人總興公司覆驗核算，原審竟僅以會勘時兩造均有到場為由，採信上訴人台糖公司所提前開台灣省土木技師公會鑑定報告書之鑑定結果，而認已施工完成之工程金額為該鑑定報告書所載之1,147,834元，自有違誤。況該鑑
定報告有「嚴重性錯誤」，即就本件工程之「完成進度」之認定，顯與事實不符；而此「嚴重錯誤」關連系爭鑑定報告多處之計算，應足致系爭鑑定報告全無可信。
（四）又上訴人台糖公司一再主張若其解約為合法，則上訴人總興公司不得主張回復原狀一事，係混淆契約解除後之回復原狀與損害賠償之性質。依系爭工程契約書第二十五條第二項第一款之性質屬契約解除或終止後之損害賠償，與契約解除後，雙方互負之回復原狀義務顯不相同，是原審判決就此部分之認定並無違誤。
（五）上訴人總興公司於投標時雖沒有提出工廠登記證，但於投標時，有告知上訴人台糖公司，問沒有工廠登記證是否可以投標，對造說可以，事後也經過層層審核認為符合投標資格，詎後來以上訴人總興公司投標時未具工廠登記證被解約或終止契約，上訴人台糖公司亦與有過失。
三、依上，爰求為判決：
（一）上訴聲明：⑴原判決不利於上訴人總興公司部分廢棄。⑵上開廢棄部分，上訴人台糖公司應再給付上訴人總興公司10,852,166元，及自九十八年二月二十六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
（二）答辯聲明：⑴上訴駁回。⑵如受不利判決，上訴人總興公司願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、上訴人台糖公司於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語，資為抗辯：
一、原審判決命上訴人台糖公司應給付對造1,147,834元，應無
理由。縱認本件上訴人總興公司得請求已完成工程款之價額，上訴人台糖公司亦可主張抵銷：
（一）民法第二百五十九條回復原狀之規定，並非強制規定，得由雙方當事人另訂立契約，就特殊情形排除適用契約解除之回復原狀之效果，此觀「當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定」之規定自明，從而，契約解除時原則上雙方互負回復原狀之義務，惟契約另有約定時，則雙方必須遵循契約之約定。查系爭工程契約之解除，係因上訴人總興公司未具有招標文件所定之「工廠登記證」，違反投標須知與政府採購法，上訴人台糖公司為維護招標之公平性與合法性，依法解除系爭契約。依系爭契約書第二十五條第二項：「乙方（指上訴人總興公司，下同）履約有下列情形之一，甲方（指上訴人台糖公司，下同）得以書面通知乙方終止或解除契約，且不補償廠商因此所生之損失：1.有採購法第五十條第二項前段之情形者」上訴人台糖公司乃依約解除、終止本件系爭合約，上訴人總興公司應受上開契約款項約束，不得請求損害賠償；不得再主張民法第二百五十九條之回復原狀之法律效果。再者，倘上訴人台糖公司係終止系爭契約，承上說明，上訴人總興公司即應受上開契約款項約束，不得再主張民法第二百六十三條準用第二百五十九條之回復原狀之法律效果。
（二）原審判決逕認上訴人總興公司主張以民法第二百五十九條第三款規定請求上訴人台糖公司償還，其性質係屬於契約解除後之回復原狀，與系爭工程契約書第二十五條第二項所指上訴人台糖公司「不補償廠商因此所生之損失」之情形尚屬有間，惟原審似未詳加審究，顯有判決不備理由之違誤。退而言之，縱認本件上訴人總興公司得請求回復原狀之金錢，然系爭工程經上訴人台糖公司依法解除契約後，並已重新估算及重新招標，而重新招標之契約價金扣除「已施作工程部分之價額」1,147,834元後，新訂契約價
金總額固與兩造間所訂立系爭契約價金總額3,950萬元相
同，但因系爭工程重新發包後工程總價額（含已施作工程部分）係為40,647,834元（39,500,000十1,147,834），
較第一次發包金額多l,147,834元，此為上訴人台糖公司
所受損害，依投標須知第四十三條第三項前段：「決標或簽約後發現得標廠商於決標前有前項情形者，應撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損失。」及政府採購法第五十條第二項前段：「決標或簽約後發現得標廠商於決標前有前項情形者，應撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損失。」是上訴人台糖公司得追償上開損失，亦可據以主張抵銷。
二、上訴人總興公司指摘臺灣省土木技師公會九十七年七月二十一日九十七省土技字第四三二九號鑑定報告書之鑑定結果，認為不可採云云，其所據之理由，與事實不符，亦有誤會。上訴人台糖公司主張已發生之工程款，先經上訴人總興公司於九十七年五月十九日向台灣省土木技師公會申請鑑定，嗣經台灣省土木技師公會函覆九十七年七月二十一日97省土技4329號鑑定報告書（即系爭報告書），而系爭工程之鑑定人係由台灣省土木技師公會輪派，且雙方於鑑定時有被通知到場表示意見及提供資料，故系爭報告書應為公正、公平、客觀，則上訴人總興公司上開所辯，應不足取。
三、上訴人總興公司另主張，上訴人台糖公司明知渠無工廠登記證而准予投標並得標，嗣以上訴人總興公司投標時工廠登記證被解約或終止契約，認上訴人台糖公司與有過失云云，其否認之；因招標公告已載明應具有工廠登記證者，而上訴人總興公司明知渠沒有工廠登記證而投標，上訴人台糖公司依政府採購法第五十二條第二項規定，如發現後可以撤銷決標，足可排除上訴人總興公司所主張與有過失，即上訴人台糖公司沒有與有過失之責。
四、依上，求為判決：
（一）上訴聲明：⑴原判決不利於上訴人台糖公司部分廢棄。⑵上開廢棄部分，上訴人總興公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
（二）答辯聲明：駁回上訴人總興公司之上訴。
叁、兩造爭執及不爭執事項：
一、兩造不爭執事項：
㈠上訴人台糖公司於九十六年十月十二日辦理「台灣糖業股份有限公司尖山埤江南渡假村尖山埤水庫排砂閘門更新工程」公開招標，上訴人總興公司即填具工程投標文件及印鑑紙，提出並載明：「1.7-8月稅單，2.公會證，3.營利
事業登記證，4.第一類票據信用資料查覆單，5.經濟部函變更登記事項卡」等資格文件參與投標。於九十六年十月二十二日開標，經上訴人台糖公司審查資格文件確認上訴人總興公司及另二家參與投標之廠商均合乎規定，開啟價格標後，以上訴人總興公司出價3,950萬元為最低價，且
在核定底價範圍內而得標，上訴人總興公司並繳交履約保證金395萬元，兩造即於九十六年十月二十八日簽訂之系
爭工程契約書，並由明昱公司擔任監造。至有關系爭工程之招標、開標及契約，均適用政府採購法之規定。
㈡依兩造簽訂之工程契約第十條約定，上訴人應於簽約後三日曆天內開工，應於九十七年十二月十五日前全部完工。上訴人總興公司即於九十六年十月三十一日開工。
㈢訴外人明昱公司以九十七年一月二十三日明昱字第09700141號函表示，請上訴人總興公司依系爭工程契約書第二十五條「契約終止解除及暫停執行」第一款規定辦理，即自九十七年一月二十四日零時起停工，上訴人總興公司於九十七年一月二十三日收受上開函文。上訴人總興公司先於九十七年一月三十一日以總興字第970131號函就上開「契約終止解除及暫停執行」乙事，向訴外人明昱公司提出異議，副本並送達上訴人台糖公司，上訴人台糖公司於九十七年二月四日收到上開上訴人異議之函文，惟上訴人總興公司法定代理人於九十七年二月四日同意註銷上開異議函文。嗣上訴人台糖公司於九十七年二月四日召開協調會，上訴人總興公司同意自九十七年一月二十四日起暫時停工。
㈣台糖公司休閒遊憩事業部尖山埤江南渡假村於九十七年四月二十二日以尖工字第09787301077號函通知上訴人總興
公司，以其承攬「尖山埤水庫排砂閘門更新工程」，因投標資格與招標文件規定不符為由，解除「尖山埤水庫排砂閘門更新工程」契約，並於該函文之說明欄記載：「貴公司參與本案投標，因未具有工廠登記，與本案投標須知第五十條規定不符，本公司主張依政府採購法第五十條第二項規定，決標或簽約後發現者，應撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損失」（按：上訴人台糖公司於本件訴訟抗辯，係以該函文解除系爭工程契約）。而上訴人總興公司於九十七年四月二十五日收到上開函文。
二、兩造爭執之事項：
㈠上訴人台糖公司抗辯依政府採購法第五十條第一項、第二項規定，解除或終止系爭工程契約，是否有理由？
㈡上訴人總興公司依民法第四百九十條、第五百零五條（承攬報酬請求權）及第二百五十九條第三款（契約解除之回復請求權）規定，請求上訴人台糖公司賠償已完成之工程款1,750,543元，是否有理由？
㈢上訴人總興公司依民法第二百十三條至第二百十六條之規定，請求上訴人台糖公司賠償下列及金額，是否有理由：⑴上訴人總興公司為委託「裕新行」施作控制室水電工程（包含工地照明及駐紮工地技術員負責水電工程到工程完工為止、構台安全偵測設備），已給付之定金53萬元。
⑵上訴人總興公司為委託「一二三企業社」施作不銹鋼蓋及扶手爬梯及工地焊接、鋁百葉窗、窨井上蓋、支撐橫樑及構台工程焊接及派技術員駐工地待命至完工為止，已給付之定金50萬元。
⑶上訴人總興公司委託「弘吉營造股份有限公司」進行花架拆除、樹木砍除、植物移植等工程，給付之金額77萬5千元；承租型號PC100挖土機1年，已給付半年租金l26萬元；為委託進行圍堰工程、機房工程，已給付之定金630萬元。
⑷上訴人總興公司為進行系爭工程購買H型鋼支出合計l,722,438元，而上訴人請人初估該H型鋼價值僅餘329,400元，其間差價損失為1,393,038元；上訴人總興公司請
求上訴人台糖公司應賠償其價差884,457元。（上開⑴
至⑷項合計金額為10,249,457元）。
肆、本院之判斷：
一、就上訴人台糖公司抗辯依政府採購法第五十條第一項、第二項規定，解除或終止系爭工程契約，是否有理由部分：
（一）本件上訴人總興公司主張，上訴人台糖公司於招標公告中，並未要求參與投標之廠商需備有工廠登記證，渠解除或終止系爭工程契約不合法等語；上訴人台糖公司則辯稱，上訴人總興公司未具投標文件要求之工廠登記證，卻參與投標，上訴人台糖公司依政府採購法第五十條第一項、第二項規定，得解除或終止系爭工程契約等語。經查：系爭工程契約第五條條款約定如下：「五、契約文件及效力：㈠契約包括下列文件：1.招標文件及其變更或補充（如招標公告、投標須知、工程圖說及投標前澄清、釋疑文件等）。2.投標文件及其變更或補充。…（下略）」等語（見契約書第1頁)；又系爭工程投標須知第五十條規定，投標廠商資格證明文件影本包括: ㈠營利事業登記證：營業項目至少需包括：「閥類製造業」及「機械設備製造業」等。㈡工廠登記證：產業類別至少包括「機械設備製造修配業」。㈢最近1期納稅證明文件。…（見投標須知第4頁），此有上訴人總興公司於原審提出、且為上訴人台糖公司不爭執之證物九，台糖公司尖山埤江南渡假村新工程契約書及工程投標須知影本在卷可稽，上開投標須知既已載明投標廠商資格證明文件應包括工廠登記證，且依系爭工程契約第五條條款約定系爭契約包括投標文件及其變更或補充（如招標公告、投標須知、工程圖說及投標前澄清、釋疑文件等）；又上訴人總興公司亦自承其投標系爭工程時，並無具備任何工廠登記證等語（見原審卷㈡第42頁，本院卷第190頁背面），是上訴人台糖公司主張投標廠商應
具備工廠登記證（產業類別至少包括「機械設備製造修配業」），而上訴人總興公司投標時並未具備工廠登記證等語，核與上開證據調查結果相符，應堪採信。
（二）上訴人總興公司雖主張，上開投標須知所規定之工廠登記證（產業類別至少包括「機械設備製造修配業」），其產業類別為法律所無，上訴人總興公司無法提出云云，惟為上訴人台糖公司堅決否認，且經原審向經濟部函查工廠登記證之產業類別有無「機械設備製造修配業」及有無登記該產業類別之工廠，據經濟部於98年6月6日以經授中字第09800077450號函略稱:「二、查90年3月14日公布施行之
『工廠管理輔導法』第2條規定『本法所稱工廠，指有固
定場所從事物品製造、加工，其廠房或場地達一定面積，或其生產設備達一定電力容量或熱能者。前項所稱從事物品製造、加工之範圍、一定面積及一定電力容量、熱能，由中央主管機關公告之。』經濟部以九十五年十二月二十日經工字第09504607600號公告修正略以：『一、從事物
品製造、加工之範圍：以行政院主計處編印之『中華民國行業標準分類』之C大類製造業之中類，自第8類食品製造業至第33類其他製造業為認定原則…二、『產業類別及主要產品一覽表』如附表。」本部依該原則訂定「產業類別及主要產品一覽表」作為辦理工廠登記之產業類別及主要產品之認定依據，查該表（如附件）列有『29機械設備製造業』。三、至本（98）年四月底為止，工廠登記之產業別為「29機械設備製造業」共計15,712家。」等語；另經濟部於九十八年七月六日經授中字第09800091690號函略
稱:「二、查九十年三月十四日公布施行之「工廠管理輔
導法」第二條規定『本法所稱工廠，只有固定場所從事物品製造、加工，其廠房或廠地達一定面積，或其生產設備達一定電力容量或熱能者。前項所稱從事物品製造、加工之範圍、一定面積及一定電力容量、熱能，由中央主管機關公告之。』。又經濟部配合行政院主計處九十五年五月第八次修訂中華民國行業標準分類，以九十五年十二月二十日經工字第09504607600號公告修正略以：『一、從事
物品製造、加工之範圍：以行政院主計處編印之『中華民國行業標準分類』之C大類製造業之中類，自第8類食品製造業至第33類其他製造業為認定原則…二、『產業類別及主要產品一覽表』如附表。』三、次查，修正後產業別「機械設備製造業」及「金屬製品製造業」對應修正前之「機械設備製造修配業」等情，有各該函文附卷可稽（見原審卷㈡第29至31，97至107頁）。依經濟部上開函示可知
，於九十五年十二月二十日公告修正前，產業類別確有「機械設備製造修配業」，於九十五年十二月二十日修正後之產業類別「機械設備製造業」及「金屬製品製造業」係對應修正前之「機械設備製造修配業」，且截至九十八年四月底為止，工廠登記之產業別為「29機械設備製造業」共計有15,712家；則上訴人總興公司主張並無「機械設備製造修配業」之工廠登記證云云，顯與事實不符，自不足採信。
（三）系爭工程契約已為上訴人台糖公司合法解除或終止：
㈠查系爭工程投標須知第一條規定:「本採購適用政府採購
法及其主管機關所訂定之規定」（見原審卷㈠第42頁背面），而系爭工程之招標、開標及系爭契約均適用政府採購法之規定，並為兩造所不爭執。
㈡按政府採購法第五十條第一項規定: 「投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：一、未依招標文件之規定投標。二、投標文件內容不符合招標文件之規定。三、借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件投標。四、偽造或變造投標文件。五、不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者。六、第一百零三條第一項不得參加投標或作為決標對象之情形。七、其他影響採購公正之違反法令行為。」；第二項規定：「決標或簽約後發現得標廠商於決標前有前項情形者，應撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損失。但撤銷決標、終止契約或解除契約反不符公共利益，並經上級機關核准者，不在此限。」由上開規定可知撤銷決標與終止契約、解除契約，均為使契約關係消滅之獨立原因，一旦為撤銷決標、終止契約或解除契約中任一行為，契約關係即消滅無再為其他二行為之必要。查本件上訴人台糖公司於發現上訴人總興公司未具備投標文件要求之工廠登記後，台糖公司休閒遊憩事業部尖山埤江南渡假村於九十七年四月二十二日以尖工字第09787301077號函通知上訴人總興公司，以
該公司承攬「尖山埤水庫排砂閘門更新工程」，因投標資格與招標文件規定不符為由，解除「尖山埤水庫排砂閘門更新工程」契約等情，有該函影本在卷可憑（見原審卷㈠第22頁）；經核與政府採購法第五十條第一、二項規定並無不合。則系爭工程契約在上訴人總興公司於九十七年四月二十五日收到上開函文時，即為上訴人台糖公司合法解除甚明；是上訴人台糖公司所辯，其已解除系爭工程契約等語，應屬可採。而系爭工程契約既經上訴人台糖公司合法解除，依上開說明，上訴人台糖公司自無法再於嗣後另行使終止權而終止契約之餘地，則上訴人台糖公司另辯其於九十八年四月二十八日再以書狀終止系爭工程契約云云，難認有據，自不可採。
二、就上開爭執事項㈡，上訴人總興公司請求上訴人台糖公司賠償已施作完成之工程款1,750,543元，是否有理由部分：
（一）上訴人總興公司主張：苟上訴人台糖公司前項關於解除契約抗辯有理由，則上訴人總興公司依民法第二百五十九條第三款請求上訴人台糖公司賠償已施作完成之工程款；上訴人台糖公司則辯以：依系爭工程契約第二十五條第二項第一款規定，上訴人總興公司不得請求已施作完成之工程款等語。經查，系爭工程契約書第二十五條第二項第一款係規定：「乙方履約有下列情形之一，甲方得以書面通知乙方終止或解除契約，且不補償廠商因此所生之損失：1.有採購法第五十條第二項前段之情形者…」等語，有該
工程契約書影本在卷可稽（見原審卷㈠第38頁背面），其性質屬於契約解除或終止後之損害賠償；而本件上訴人總興公司就已施作完成之工程款，係主張民法第二百五十九條第三款規定請求上訴人台糖公司賠償，其性質係屬於契約解除後之回復原狀，與系爭工程契約書第二十五條第二項所稱上訴人台糖公司「不補償廠商因此所生之損失」之情形尚屬有間，是上訴人台糖公司所辯，依系爭工程契約第二十五條第二項第一款規定，上訴人總興公司不得請求已施工完成之工程款云云，於此尚有誤會。
（二）上訴人總興公司另稱，其已施作之工程價額為1,750,543
元等語，然為上訴人台糖公司所堅決否認，辯稱：就上訴人總興公司施作完成部分，經台灣省土木技師公會鑑定結果，已施作完成之工程金額為1,147,834元等語；經查：
㈠上訴人總興公司上開主張，固據其提出第一期工程估驗單為證；惟查證人胡良於原審具結證稱：「現職為明昱公司專案經理。本件系爭工程是由我負責之專案。自總興公司得標之後迄今我都有參與這個專案。」「（提示總興公司98年6月25日準備三狀所附證物一之第1期估驗明細表、第1期估驗單價分析表，有何意見？）這些資料我有看過，
是總興公司提出請款文件之一，時間在其上所寫估驗日期之前，也就是在九十六年十二月三十一日之前。我們收到這份文件之後會跟總興公司約時間到現場估驗，但這件沒有去作現場估驗，因為這份文件是錯誤的，因為這份文件第一頁在本期應付金額欄記載3,258,125元，但在本次估
驗金額欄卻寫1,750,543元，這兩者不相符，是有錯誤的
，所以是退回去給總興公司，請他們更正後再送過來，但後來總興公司也沒有送過來。這份文件上監造欄有蓋明昱公司及簡明同印章是真正的。我們一邊看一邊蓋章，但看完後發現有上述顯然之錯誤，就退回去給總興公司，而沒有送給業主（即台糖公司），也沒有到現場去估驗，本來這些印文是應該刪除的，但我們漏未刪除。另外這個表格並不是台糖公司制式的請款表格，這也是退回原因之一。（正常估驗流程是如何？）當初契約就有規定，廠商有定期請款之規定，總興公司如果要請款需要檢附請款估驗單、施工前、中、後之照片、契約規定的各式自主檢查表、及請款公文。本件總興公司先提出只有請款估驗單，其他尚未提出，但我們看過有問題就退回去，後來總興公司沒有再補提。」等語（見原審卷㈡第186至187頁），可見上訴人總興公司雖提出第一期工程估驗單為證，惟依上開證人胡良之證述，該次估驗尚未完成正常之估驗流程，僅係上訴人總興公司單方製作之工程估驗單，而證人胡良為監造單位明昱公司參與系爭工程之專案經理，對上開情形為其詳知，且與兩造並無特別之利害關係，所證應堪採信，是上訴人總興公司所稱，已施作之工程價額為工程估驗單上所載之1,750,543元云云，自難憑採。
㈡又上訴人台糖公司主張：其就上訴人總興公司已施作完成部分，曾申請台灣省土木技師公會鑑定，鑑定結果已施作完成之工程金額為1,147,834元等語，業據提出台灣省土
木技師公會九十七年七月二十一日97省土技字第4329號鑑定報告書為證，依該鑑定報告書記載各施工項目應給付之總金額為1,147,834元（各工程項目已完成之數量認與金
額計算詳見鑑定報告書第4頁至第9頁，全部鑑定報告書影本見原審卷㈠第212至283頁）。查該次鑑定雖係由上訴人台糖公司於九十七年五月十九日申請鑑定系爭工程已施作完成之工程及數量而為之，惟台灣省土木技師公會進行鑑定時，有二次會同兩造及監造人分別於九十七年六月六日及同年月十六日至現場會勘，於九十七年六月六日第一會勘時即請營造廠商總興公司提供工程進行中相關文件、資料供鑑定研判（詳見台灣省土木技師公會97年7月21日97
省土技字第4329號鑑定報告書所附之會勘通知函及會勘紀錄表），而本件兩造及監造明昱公司於會勘時，均有派員到場，且該次鑑定係對工區內已施工完成之工程項目逐項進行勘查、丈量並拍照紀錄，且依據系爭工程契約書內所載之工程圖說、預算書與單價分析表進行各施工項目已完成之數量與金額之認定，應無偏袒任何一造當事人之虞，自堪採信。故上訴人台糖公司辯稱：上訴人總興公司已施作之工程價額應為1,147,834元，與上開證據調查結果相
符，足堪採信。
三、關於上開爭執事項㈢，即上訴人總興公司請求上訴人台糖公司賠償所受損害10,249,457元，是否有理由部分：
上訴人總興公司固主張，縱上訴人台糖公司合法解除系爭工程契約，伊仍得請求上訴人台糖公司賠償伊所受損害云云，惟為上訴人台糖公司堅決否認，辯稱，依系爭工程契約書第二十五條第二項規定，上訴人總興公司不得請求損害賠償等語。經查依系爭工程契約書第二十五條第二項規定：「乙方履約有下列情形之一，甲方得以書面通知乙方終止或解除契約，且不補償廠商因此所生之損失：1.有採購法第五十條第二項前段之情形者…」等語（見原審卷㈠所附工程契約書第32頁)。查本件上訴人台糖公司係以上訴人總興公司未具投
標文件要求之工廠登記證，卻參與投標，而依政府採購法第五十條第一項、第二項規定，合法解除系爭工程契約，已敘明於前，依系爭工程契約書第二十五條第二項規定，上訴人台糖公司不補償上訴人總興公司因此所受之損失，是上訴人台糖公司上開所辯，應屬有據。則上訴人總興公司主張依民法第二百十三條至第二百十六條之規定，請求上訴人台糖公司賠償所受損害10,249,457元，為無所據，並不可採。
四、至上訴人總興公司另主張上訴人台糖公司明知渠無工廠登記證而准予投標並得標，嗣以其於投標時無工廠登記證而解約或終止契約，認上訴人台糖公司與有過失等語；惟仍為上訴人台糖公司所堅決否認，并辯稱：其無與有過失之情事，因招標公告已載明投標者應具有工廠登記證，而上訴人總興公司明知渠沒有工廠登記證而投標，則依政府採購法第五十二條第二項規定，如發現後可以撤銷決標等語。且查系爭工程於招標公告已載明投標者應具有工廠登記證，而上訴人總興公司明知渠沒有工廠登記證而投標，則上訴人台糖公司嗣發現上情，依政府採購法第五十二條第二項規定而撤銷原決標，乃依法行使其權利，難認上訴人台糖公司有何與有過失情事，則上訴人總興公司此之抗辯，並不可採。另上訴人台糖公司主張其就系爭工程重新發包後，工程總價額較第一次發包金額多1,147,834元，如鈞院認其應賠償上訴人總興公司
已施作之工程款，則行使抵銷權予以抵銷等語；然已經上訴人總興公司堅決否認，並以上訴人台糖公司在原審均未提出有重新發包後較第一次發包金額多1,147,834元之情事，係
遲至二審始提出此主張，有延滯訴訟之嫌，且不符合民事訴訟法第四百四十六條第二項但書各款、第四百四十七條第一項但書各款規定之事由，即上訴人台糖公司就該抵銷事由之主張並非適法等語。本院經核，上訴人台糖公司所主張上開抵銷之事實，在原審均未提出，係遲至二審始提出此主張，有延滯訴訟之嫌，上訴人總興公司已明確表示不同意，且上訴人台糖公司上開所謂重新發包後較第一次發包金額多1,147,834元云云，其項目、金額及可否歸責於上訴人總興公司
等情，均有調查之必要，顯不符民事訴訟法第四百四十七條第一項但書各款所規定之情形，則上訴人台糖公司就該抵銷之抗辯，並非適法，本院不予審究，併此敘明。
五、綜上，本件上訴人台糖公司已依政府採購法第五十條第一項、第二項規定，合法解除系爭工程契約，則上訴人總興公司以系爭工程契約既經對造解除，依民法第二百五十九條第三款規定請求上訴人台糖公司償還已施作完成之工程款，核與上開證據調查結果相符。從而，上訴人總興公司依民法第二百五十九條第三款規定請求上訴人台糖公司給付1,147,834
元，及自起訴狀繕本送達之翌日（即98年2月26日）起至清
償日止按年息百分之五計算之利息，洵屬正當，應予准許。至上訴人總興公司逾此範圍之請求，非屬有據，無從准許；此部分所為假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人總興公司勝訴之判決，並依其聲請而為准予假執行之宣告；另就上開不應准許部分，為其敗訴之判決；本院經核原審判決，於法均並無不當。上訴人總興公司、上訴人台糖公司各對其敗訴部分，提起上訴，然渠等係執陳詞，指摘原判決關於其敗訴部分不當，請求將原判決該部分予以廢棄，分別改判如其上訴聲明所示，均為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，核與判決之結果不生影響，爰毋庸逐一論述，附此敘明。
伍、據上論結，本件兩造之上訴均為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 5 月 22 日民事第五庭 審判長法 官 張世展
法 官 顏基典
法 官 王明宏
上為正本係照原本作成。
上訴人總興機械股份有限公司如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
上訴人台灣糖業股份有限公司不得上訴。
中 華 民 國 101 年 5 月 23 日書記官 王全龍
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。