臺灣高等法院 臺南分院99年度重上字第8號

• 裁判案由: 協同辦理抵押權設定等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 100 年 03 月 15 日
• 法官: 黃崑宗、王浦傑、張世展
• 當事人: 四方投資有限公司、慎祥實業股份有限公司、第一商業銀行股份有限公司

臺灣高等法院臺南分院民事判決　99年度重上字第8號
上　訴　人　四方投資有限公司
法定代理人　羅 永 欽
訴訟代理人　江 信 賢　律師
複代　理人　謝 凱 傑　律師
訴訟代理人　蔡 麗 珠　律師
曾 靖 雯　律師
蕭 立 俊　律師
視同上訴人　慎祥實業股份有限公司
法定代理人　黃 月 雲
被上　訴人　第一商業銀行股份有限公司
法定代理人　蔡 慶 年
訴訟代理人　許 世 烜　律師
複代　理人　許安德利　律師
訴訟代理人　黃 郁 蘋　律師
上列當事人間請求協同辦理抵押權設定等事件，上訴人對於中華民國98年11月09日臺灣臺南地方法院第一審判決（98年度重訴字第82號）提起上訴，本院於100年3月01日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人等連帶負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；惟有訴訟代理人者不適用之；另承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；民事訴訟法第一百七十條、第一百七十三條及第一百七十五條第一項分別定有明文參照。本件被上訴人第一商業銀行股份有限公司原法定代理人陳裕璋已於民國（下同）九十九年七月一日卸任，而由蔡慶年繼任，並由被上訴人具狀聲明承受訴訟（見本院卷第114至117頁），經核與前開規定相符，應准其承受訴訟，合先敘明。
二、按連帶債務人中之一人受確定判決，而其判決非基於該債務人之個人關係者，為他債務人之利益，亦生效力，民法第二百七十五條定有明文。故債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，被告一人提出非基於其個人關係之抗辯有理由者，對於被告各人即屬必須合一確定，自應適用民事訴訟法第五十六條第一項之規定。再按民事訴訟法第五十六條第一項第一款，所謂共同訴訟人中一人之行為，有利益於共同訴訟人或不利益於共同訴訟人，係指於行為當時就形式上觀之，有利或不利於共同訴訟人而言，非指經法院審理結果有利者其效力及於共同訴訟人，不利者其效力不及於共同訴訟人而言，故共同訴訟人中之一人，對於下級法院之判決聲明不服提起上訴，在上訴審法院未就其內容為審判之前，難謂其提起上訴之行為對於他共同訴訟人不利，其效力應及於共同訴訟人全體，即應視其上訴為共同訴訟人全體所為（最高法院33年上字第4810號判例參照）。本件被上訴人於原審係本於設定抵押權契約、債權人之代位權、通謀虛偽意思表示無效及連帶損害賠償回復原狀等所衍生之請求權法律關係，求為判命如附表二之先位聲明及備位聲明所載等語，經核係屬類似（固有）必要共同訴訟；嗣上訴人四方投資有限公司（下稱四方公司）因不服原審判決而向本院提起上訴，並提出非基於個人原因事由（即其與原審被告慎祥實業股份有限公司﹝下稱慎祥公司﹞間確有消費借貸之法律關係，故被上訴人不得請求判命將渠等間所設定之擔保總金額為新台幣﹝下同﹞三千萬元之最高限額抵押權予以塗銷）之抗辯，則揆諸前揭說明，上訴效力及於同造之原審被告慎祥公司，爰併列慎祥公司為視同上訴人。
三、本件視同上訴人（下稱上訴人）慎祥公司經合法通知無正當理由不到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，依民事訴訟法第三百八十五條第一項規定，准依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，併予敘明。
乙、實體方面：
壹、本件被上訴人於原審起訴主張：緣上訴人慎祥公司於九十六年十一月十九日召開董事會，由公司董事林靜娟、林鴻文、林蕎妤及林晉儀等人決議向被上訴人申請授信總金額五千萬元，並出具承諾書一紙，表示為其興建中之工廠向被上訴人借貸之四千七百萬元債務，願將興建中之建物供為擔保物，設定最高限額為四千七百萬元之第一順位抵押權予被上訴人；且承諾：以借款人即被上訴人慎祥公司為起造人，非經被上訴人同意不得變更起造人，建造中之建物為擔保物，建竣後立即辦理所有權登記，並於主管機關核發使用執照之日起三個月內設定第一順位抵押權予被上訴人；及於所負債務未清償前，決不將該建造之不動產設定任何負擔予他人（即銀行法第30條第01項規定之「反面承諾」）。嗣被上訴人自九十六年十一月二十日起陸續撥款貸予上訴人慎祥公司，迨至九十七年五月三十日核付最後一筆貸款，共計撥貸五千萬元予上訴人慎祥公司。上訴人慎祥公司取得被上訴人所撥貸之款項後，即於九十七年五月十二日與訴外人統一投資有限公司（後更名為綠塑科技有限公司，為免與上訴人慎祥公司所更名之綠塑實業股份有限公司混淆，以下均稱﹝統一投資公司﹞）、總成科技實業股份有限公司（下稱總成公司）及林靜娟等四人共同簽訂「債務清償協議書」，由上訴人慎祥公司原負責人林靜娟及林鴻文、林晉儀、林蕎妤等四人將所持有上訴人慎祥公司之股份（占發行股份100%）全部移轉予訴外人統一投資公司，並將全部帳冊及相關會計憑證、員工名單、應收應付款項明細、全數客戶資料及合約書、慎祥公司之大小印鑑、銀行帳戶資料（含存摺、開戶印鑑）及民間貸款資料等，移交予統一投資公司，並同意統一投資公司指派新任董事長，而由統一投資公司完全掌控上訴人慎祥公司。嗣訴外人統一投資公司為掌控上訴人慎祥公司，除借用上訴人四方投資有限公司（下稱四方公司）名義登記為股東外，並推派董事簡淑芳與監察人羅世倧為上訴人四方公司之法人代表行使職權。詎上訴人慎祥公司於九十七年十一月違約停止付息，經被上訴人調查上訴人慎祥公司相關財產後，始發現上訴人慎祥公司承諾提供擔保之門牌號碼為臺南市安南區○○○路六十五號即坐落臺南市○○區○○段之（0685建號）工廠（下稱系爭建物）所有權人登記為綠塑實業股份有限公司（下稱綠塑實業公司），且已於九十七年十一月七日設定擔保金額為三千萬元之抵押權予上訴人四方公司。按上訴人慎祥公司係於九十七年九月三日變更公司名稱為綠塑實業公司並變更董事、監察人，而於九十七年十一月七日以綠塑實業公司名義，將系爭建物設定擔保金額為三千萬元之抵押權予上訴人四方公司，待違約脫產完畢後，再於同年月十二日變更回復為原名稱即慎祥公司。而訴外人統一投資公司在掌控上訴人慎祥公司後，為達違約不履行對被上訴人所負之清償借款義務，及掏空上訴人慎祥公司之財產，乃以其借用之人頭公司即上訴人四方公司名義為抵押權人，於九十七年十一月七日將上訴人慎祥公司所有之系爭建物，虛偽設定擔保金額為三千萬元抵押權；再於同年月二十一日上午至聯邦商業銀行股份有限公司永春分行（下稱聯邦銀行永春分行）進行虛偽之資金轉帳流程（詳如附表一所示），以製作上訴人四方公司有交付借款予上訴人慎祥公司之假象。惟實際上僅係訴外人統一投資公司利用上訴人四方公司帳戶，輾轉將現款匯入上訴人慎祥公司之帳戶而已，上訴人四方公司並未交付借款予上訴人慎祥公司，即上訴人四方公司與慎祥公司間實際上並無借款交付之行為。爰本於設定抵押權契約、債權人之代位權、通謀虛偽意思表示及連帶損害賠償回復原狀等所衍生之請求權法律關係，求為判命如附表二所示之判決等語（原審為被上訴人勝訴之判決，故上訴人四方公司就其受敗訴判決部分﹝即主文第三項﹞向本院提起上訴，至慎祥公司就其受敗訴判決部分﹝即主文第一、二項﹞則未提起上訴而確定，另被上訴人答辯聲明：求為判決駁回上訴）。
貳、上訴人四方公司於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語，資為抗辯：
一、上訴人四方公司就本件已合法提起上訴，揆諸最高法院判決（95年度台上字第1145號）意旨，因在先位之聲明勝訴情形，經被告合法上訴時，其備位聲明亦生移審之效力，而被上訴人之備位聲明係主張依民法第二百四十四條第一項、第二項行使撤銷權，請求撤銷上訴人慎祥公司與四方公司間就系爭建物所為之抵押權設定行為，上訴人慎祥公司與上訴人四方公司必須一同被訴，屬於固有必要共同訴訟，上訴人慎祥公司亦為本件上訴人。
二、上訴人四方公司與慎祥公司間確實存有借貸關係，渠等間就系爭建物所為抵押權設定行為，並非屬於通謀虛偽，且上訴人四方公司與慎祥公司間並無違反銀行法第三十條規定之情況，被上訴人於本位聲明主張依民法第二百四十二條規定代位慎祥公司，依民法第七百六十七條或銀行法第三十條、民法第二百十三條等規定，請求上訴人四方公司應將系爭建物之抵押權登記予以塗銷，要無理由。且原審為上訴人敗訴之判決，其判決顯有違經驗法則。
三、上訴人四方公司在原審（98年06月15日）提出之答辯狀，即曾提出上訴人四方公司與慎祥公司於九十七年十一月三日簽立之協議書，該協議書就慎祥公司與上訴人四方公司間有關借款之權利義務，不論是利息之計算、本金清償方式及抵押權設定或違約等，均有詳細之約定；原審竟謂上訴人四方公司與慎祥公司並無簽立借貸契約以明借貸雙方之權利義務，其判決顯有不依卷證資料，有違證據法則之違背法令之處。抑者，上訴人四方公司於原審亦曾請求傳喚訴外人統一投資公司之負責人黃麗到庭，以證明四方公司與慎祥公司確實有借貸關係，但在黃麗到庭時，原審卻多次打斷黃麗之陳述，並要求黃麗另以書狀陳述；原審判決對於黃麗之證詞亦恝置不論，也未於判決內詳述何以不採之理由，實有判決不備理由之違背法令。
四、上訴人四方公司係於九十七年十一月二十一日以匯款方式交付借款給慎祥公司，而當時因慎祥公司要求多借一百六十萬元，故上訴人四方公司才匯款一千五百萬元、一千六百六十萬元給慎祥公司，且該二筆款項均在同一日匯款，並無原審所謂東湊西拼之情。又衡之常理，上訴人四方公司既係配合統一投資公司與慎祥公司通謀虛偽設定最高限額三千萬元之抵押權，則上訴人四方公司自應匯款三千萬元給慎祥公司，何以匯款三千一百六十萬元給慎祥公司？而統一投資公司明知日後被上訴人定會提起訴訟，至愚豈可能先匯款給上訴人四方公司，再藉由四方公司之帳戶匯款給慎祥公司，讓被上訴人日後於訴訟中以此大做文章，豈非拿石頭自砸其腳？由此足證統一投資公司匯款給上訴人四方公司確係為清償對於四方公司之借款。
五、依之前曾任職於慎祥公司之證人曾平允（99年05月25日）到庭證述內容，足以證明上訴人四方公司確實是因訴外人統一投資公司、黃麗之央求而借名登記為慎祥公司之股東，即實際上，上訴人四方公司並非慎祥公司之股東，且上訴人四方公司在統一投資公司、黃麗投資慎祥公司之時，就已陸續借貸二千萬元及一千萬元給統一投資公司，事後係因統一投資公司提供給上訴人公司之擔保品即禾鴻公司股票市值下跌，經上訴人四方公司請求還款，統一投資公司及黃麗為求上訴人同意繼續出借該筆款項，才表示由其先清償，改由慎祥公司借款，並以慎祥公司之廠房為擔保，故上訴人四方公司與慎祥公司之間借貸關係及抵押權設定確屬真正，並非如被上訴人主張是基於通謀虛偽意思表示。
六、雖證人黃麗在 鈞院對協議書表示無印象，但當時其亦有證述因其未帶相關資料，有關慎祥公司與上訴人公司間有無簽立借據，其回去要再查明；再佐以其在原審曾於九十八年九月二十一日提出陳報狀表示慎祥公司與四方公司先於九十七年十一月三日簽立借款協議，同月七日再提供工業五路六五號廠房予上訴人四方公司設定三千萬元抵押權，顯見證人黃麗應係於鈞院到庭作證時未帶相關資料，在無法確認下始答稱無印象，自難遽此認定上訴人四方公司與慎祥公司間無借貸關係存在。
七、上訴人慎祥公司之新經營者對於以前負責人林靜娟曾書立承諾書給被上訴人並不知情，因前負責人章麗雲並未辦理交接，經慎祥公司發存證信函給章麗雲夫妻催告交接，惟章麗雲夫妻均置之不理，有存證信函為證；況慎祥公司雖有更名，但其主體並無變更，客觀上不可能達脫產之目的。原審未查，遽以慎祥公司於九十七年十一月七日將系爭廠房更名登記「綠塑」公司，同時設定第一順位抵押權給上訴人四方公司，且在抵押權設定完畢後，在九十七年十一月十二日辦理公司更名登記為「慎祥」後，卻未將系爭建物之所有權人一併辦理變更，認定被上訴人主張上訴人四方公司匯款給慎祥公司，僅係在製造借貸之假象為可採，顯然率斷。況被上訴人主張上訴人四方公司與慎祥公司間並無借貸關係，雙方所為抵押權設定係屬通謀虛偽，依法應由被上訴人負舉證責任；但原審卻一再要求上訴人四方公司與慎祥公司應負舉證之責，嚴重悖於舉證責任之規定。
八、上訴人四方公司事後於九十七年十月二十九日將慎祥公司之股權全數轉讓給訴外人詠發國際開發有限公司（下稱詠發公司），僅為將股權返還統一投資公司，而依統一投資公司指示轉讓給詠發公司。而上訴人四方公司借款予慎祥公司，確實係因統一投資公司於九十七年十一月初向四方公司表示其投資之慎祥公司需要三千萬元資金，希望其前向四方公司借貸之三千萬元，在其償還後，上訴人四方公司可將之借給慎祥公司，慎祥公司願意將系爭建物設定抵押權給上訴人四方公司，四方公司認有利息可賺取，且又有建物供擔保，故而允諾，始於九十七年十一月三日與慎祥公司簽立協議書，並在統一投資公司於九十七年十一月二十一日匯款二千九百九十萬元以清償積欠四方公司之借款債務後，依慎祥公司之要求，於當日匯款一千六百六十萬元及一千五百萬元給慎祥公司。未料，事後慎祥公司未依約給付利息，系爭建物又遭被上訴人聲請查封又提起本件訴訟，且統一投資公司藉詞推託遲不出面處理，上訴人四方公司始明白統一投資公司根本存有私心，其顯然是為了要將債務推由慎祥公司承擔，才未以其公司名義擔任借款人，故意先返還該三千萬元給上訴人四方公司，再要求四方公司將之借給慎祥公司；是而，上訴人四方公司亦是受害人，被上訴人主張上訴人四方公司與慎祥公司間共謀脫產，請求上訴人四方公司應將系爭建物設定之系爭抵押權登記予以塗銷，實不足採。
九、依上，上訴聲明求為判決：原判決關於不利於其之部分廢棄，廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
參、上訴人慎祥公司未於本院審理及言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀作何聲明及陳述。
肆、兩造不爭執之事實：
一、上訴人慎祥公司於九十六年十一月十九日立承諾書予被上訴人，除表示以坐落臺南市○○區○○段七一四地號土地設定最高限額四千七百萬元之抵押權外，並約定於系爭建物建竣時，應在完成所有權登記後三個月內辦理抵押權設定登記予被上訴人（見原審卷㈠第11頁）。
二、被上訴人自九十六年十一月二十日起迄九十七年五月三十日止，共計撥貸總金額五千萬元至上訴人慎祥公司之帳戶（見原審卷㈠第12至27頁）。
三、上訴人四方公司曾為上訴人慎祥公司之法人股東，並於九十七年六月六日向主管機關辦理變更登記；而其所有之股份係於九十七年六月六日自訴外人林靜娟轉讓四千萬元，又於九十七年六月二十三日受讓禾鴻投資股份有限公司之股份一千萬元，共計五千萬元；再於九十七年八月十五日自林靜娟受讓五百萬元，共計五千五百萬元。嗣上訴人慎祥公司於九十七年九月三日更名為綠塑實業股份有限公司，公司股份不變，而於九十七年十月二十一日增資為一億五千萬元，其中上訴人四方公司之股份為六千五百萬元，且上訴人四方公司於九十七年十月三十日將全部持股六千五百萬元轉讓予詠發國際開發有限公司承受。後於九十七年十一月十二日再更名為「慎祥實業股份有限公司」，且公司之股東及持股全數變更（見原審卷㈠第192至195、199至202、204至207、211至213、218至220、228至231及233至235頁）。
四、系爭建物於九十七年五月二十三日經主管機關臺南市政府核發使用執照，起造人為上訴人慎祥公司，並於九十七年七月七日向轄屬臺南市安南地政事務所為第一次登記，且核發建物所有權狀，原所有權人為上訴人慎祥公司，嗣於九十七年十一月七日申請更名登記為綠塑實業公司，同時設定擔保債權總金額為三千萬元之第一順位最高限額抵押權予上訴人四方公司（見原審卷㈠第28至30頁）。
五、九十七年十一月七日更名登記前之「慎祥實業股份有限公司」，及九十七年十一月七日申請更名登記為「綠塑實業股份有限公司」，與九十七年十一月十二日更名登記回復為「慎祥實業股份有限公司」，其公司統一編號均相同即為00000000，三者實為同一法人。
伍、兩造爭執之事項：
一、上訴人四方公司是否曾與訴外人統一投資公司間訂立借款契約，並借款予統一投資公司？
二、統一投資公司匯款予上訴人四方公司後，再由四方公司匯款予上訴人慎祥公司，是否係統一投資公司清償對四方公司之借款債務後，再由四方公司借款予慎祥公司？
三、上訴人四方公司原持有之上訴人慎祥公司股權，是否係受訴外人統一投資公司之委託，參與慎祥公司之經營？
四、上訴人四方公司為慎祥公司之法人股東，並派員擔任慎祥公司之董事、監察人，其對慎祥公司前出具之承諾書事實，是否得諉為不知？
五、被上訴人主張上訴人四方公司就其所受之損害，依銀行法第三十條第二項規定，應負連帶賠償責任，有無理由？
陸、本院之判斷：
一、按表意人與相對人通謀而為意思表示者，其意思表示無效。但不得以其無效對抗善意第三人，民法第八十七條第一項定有明文。又稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第四百七十四條第一項亦定有明文。而民法第四百七十五條有關「消費借貸，因金錢或其他代替物之交付，而生效力」之規定，已於八十九年四月二十六日修正時，以該條易使人誤會金錢或其他代替物之交付為消費借貸契約之生效要件而予以刪除；易言之，消費借貸契約固為要物契約，除當事人之合意外，更須交付金錢或其他代替物，以移轉所有權於他方，始能成立。次按當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付與借貸意思表示相互一致負舉證責任。而交付金錢之原因多端，或為買賣，或為贈與，或因其他之法律關係而為交付，非謂一有金錢之交付，即得推論授受金錢之雙方即屬消費借貸關係；若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認有金錢借貸關係存在（最高法院92年度台上字第0557號判決參照）。再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。而主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件負舉證責任；至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明，此為舉證責任分擔原則。且負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明責任。倘不負舉證責任之他造當事人，就同一待證事實已證明間接事實，而該間接事實依經驗法則為判斷，與待證事實之不存在可認有因果關係，足以動搖法院原已形成之心證者，將因該他造當事人所提出之反證，使待證事實回復至真偽不明之狀態。此際，自仍應由主張該事實存在之一造當事人舉證證明之，始得謂已盡其證明責任（最高法院93年度台上字第2058號判決參照）。據上，本件被上訴人既堅決否認上訴人等間有消費借貸之合意，揆諸前揭說明，上訴人等自應就「兩造間有消費借貸之意思表示相互一致」而成立消費借貸之事實，負舉證之責任。二、查被上訴人主張上訴人慎祥公司於九十七年五月十二日由其原負責人林靜娟及其餘股東林鴻文、林晉儀、林蕎妤等四人將慎祥公司所發行股份全部移轉予訴外人統一投資公司後，慎祥公司即全部由統一投資公司支配管理；又上訴人四方公司為統一投資公司所借用之人頭公司，目的用來持有其受讓之慎祥公司上揭股權，故自九十七年六月六日起至同年八月十五日間，分別由訴外人林靜娟、禾鴻投資股份有限公司轉讓共計五千五百萬元之股權予上訴人四方公司等事實，已據被上訴人於本院審理時陳述在卷，並有其所提出之（97年05月12日）債務清償協議書影本一份在卷可稽（見原審卷㈡第42至45頁），且上訴人四方公司及慎祥公司對於四方公司確為統一投資公司所借用之人頭公司乙情亦不爭執；據此，上訴人四方公司及慎祥公司既均為由統一投資公司所控制之人頭公司，則衡諸常情及一般經驗定則，上訴人四方公司及慎祥公司間之金錢交易往來是否為真正，實有疑義。再者：
㈠訴外人統一投資公司於取得上訴人慎祥公司全部股權後，即於九十七年九月三日向主管機關辦理變更公司名稱為「綠塑實業股份有限公司」；又於九十七年十一月七日以綠塑實業公司名義，將系爭建物設定擔保債權總金額為三千萬元之第一順位最高限額抵押權予上訴人四方公司；再於同年月十二日將公司名稱變更回復為「慎祥實業股份有限公司」，已為兩造所不爭執；則徵諸上訴人四方公司、慎祥公司與訴外人統一投資公司間於二個月之短期間內，先後為公司名稱之變更，並於回復原慎祥實業股份有限公司前，迅速就系爭建物設定上揭最高限額抵押權予上訴人四方公司等一連串更名與設定抵押權等行為以觀，顯然係渠等間為達違約、脫產及期使被上訴人難以發現上訴人慎祥公司有違反承諾（指設定最高限額為四千七百萬元之第一順位抵押權予被上訴人）之事實所為。
㈡上訴人四方公司雖辯稱：其有借貸予慎祥公司三千一百六十萬元云云，並提出取款條及轉帳傳票影本為證（見原審卷㈡第13至14頁）；惟此則為被上訴人所堅決否認，且經本院核閱該取款條及轉帳傳票所載，上揭款項之資金轉帳流程為：先由統一投資公司於九十七年十一月二十一日（上午11時29分27秒）在聯邦銀行永春分行自000-00-000000─8號帳戶，轉帳二千九百九十萬元，至上訴人四方公司在同分行所申設之000-00-000000─9號帳戶；再於同日上午（11時32分34秒、11時35分41秒）先後從上訴人四方公司之上揭帳戶，依序轉帳一千六百六十萬元及一千五百萬元，至上訴人慎祥公司（即綠塑實業公司）在同分行所申設之000-00-000000─9號帳戶（見原審卷㈡第13至14頁）；顯見上訴人四方公司轉付予上訴人慎祥公司之款項來源，乃係訴外人統一投資公司之資金，應堪認定。又匯入上訴人慎祥公司之上揭一千六百六十萬元及一千五百萬元金額，復於同日上午（11時42分），即再匯至德豐行興業有限公司（下稱德豐行公司）在陽信商業銀行股份有限公司五股分行申設之帳號（見原審卷㈡第63頁），而上訴人四方公司對被上訴人主張德豐行公司亦係統一投資公司所控制之公司乙情亦不爭執，而此則益徵上揭款項之轉匯出、入情況及緣由，實有可疑。再者，上訴人四方公司固確有匯款予上訴人慎祥公司之事實，惟該款項金額並非以一次匯入，金額則高達三千多萬元，且設定供擔保者並非一般之普通抵押權，而係為最高限額抵押權，則衡諸常情，上訴人四方公司為確保其債權之受償，當會要求上訴人慎祥公司訂立借貸契約以明借貸雙方之權利義務，以避免將來舉證困難之風險方是；惟其竟未如此為之，且就有關利息之計算方式及扣減時期等重要事項，又無一致之約定，實有違一般商場上之交易習慣及常情；則揆諸一般法定證據原則，尚難僅單憑該匯款之事實，即認兩造間確有借貸之法律關係存在。
㈢又經本院核閱上揭款項之轉匯出、入情況，上訴人四方公司帳戶轉出之金額為三千一百六十萬元，而統一投資公司轉入其帳戶金額為二千九百九十萬元，其中有一百七十萬元之差額；上訴人四方公司雖辯稱：該一百七十萬元為訴外人統欣國際有限公司（下稱統欣公司）以三百七十萬元向其購買保時捷汽車一輛之頭期款等語，並提出（97年11月20日）買賣合約書影本一紙為證（見原審卷㈡第56頁）；惟上訴人四方公司又主張因買賣雙方股東反對，致買賣契約未履行並即解除（見原審卷㈡第58頁），則渠等間是否確有此汽車買賣之行為，顯有可議。另訴外人統欣公司於九十七年十一月二十一日匯款一百七十萬元予上訴人四方公司時，其負責人係「鄭郭明」（見原審卷㈡第55頁），而當時訴外人統一投資公司（更名為綠塑科技有限公司）之負責人亦為「鄭郭明」，有（97年11月21日）綠塑科技有限公司取款條及（97年11月21日）統欣投資顧問股份有限公司（下稱統欣公司）取款條影本各一紙在卷可參（見原審卷㈡第52至53頁）；又統欣公司原先之負責人為「陳忠誠」，與統一投資公司指派至上訴人慎祥公司擔任負責人者相同（見原審卷㈠第38頁）；據此，可見統欣公司負責人為統一投資公司所指派者，亦即該公司亦為統一投資公司所控管者。從而上揭一百七十萬元款項來源雖係統欣公司轉帳存入上訴人四方公司，再由四方公司轉帳存入上訴人慎祥公司之帳戶，惟此資金來源仍屬統一投資公司所控制之公司，並非上訴人四方公司之資金甚明。
㈣另上訴人慎祥公司與四方公司就系爭建物設定抵押權之行為，雖辯稱：渠等間確有借貸關係存在等語，並提出上揭匯款單據等證明為憑。惟按匯款係一客觀之事實，而交付金錢之原因多端，其目的可能為借款之交付、借款之償還、贈與、投資、信託等，不一而足，是單以匯款之客觀行為，尚不足以遽行認定必屬借款之交付；易言之，非謂一有金錢之交付，即得推論授受金錢之雙方即屬消費借貸關係；若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認有金錢借貸關係存在。又依上訴人四方公司所陳：「其擁有慎祥公司之股份亦係受統一投資公司之託，出名登記而為慎祥公司之股東。」上訴人四方公司既可借名予統一投資公司登記為慎祥公司之股東，則衡諸一般經驗定則，上訴人四方公司自亦可借名予統一投資公司將上訴人慎祥公司需求之資金輾轉透過其名義而匯予上訴人慎祥公司，乃當然之理；是揆諸前揭說明，上訴人四方公司前揭所陳，仍無法證明其與上訴人慎祥公司間確有系爭借貸關係存在。質言之，上揭匯款證明要之僅能認定上訴人四方公司確有匯款予慎祥公司，惟尚不足以認定該款項係上訴人慎祥公司向四方公司所借之款項。
㈤再者，參諸系爭建物所有權人原登記為上訴人慎祥公司，嗣上訴人四方公司於九十七年十月三十日將股權六千五百萬元全數轉讓予訴外人詠發公司後，慎祥公司即於同年十一月七日將系爭建物申請更名登記所有權人為綠塑公司，同時設定第一順位之最高限額為三千萬元之抵押權予上訴人四方公司，且在抵押權登記完畢後，又立即於同年月十二日辦理公司更名登記為上訴人慎祥公司，惟系爭建物所有權人則未一併辦理變更登記，且就此公司股東權利移轉登記何以異常之快速、頻繁，上訴人慎祥公司並無法提出合理之說明及目的以察，上訴人等與訴外人統一投資公司間之上揭資金流程，所為何事，實已不言可喻。
㈥況上訴人四方公司既為訴外人統一投資公司之控管公司，而訴外人統一投資公司又與上訴人慎祥公司、總成公司及林靜娟等四人共同簽訂「債務清償協議書」，由上訴人慎祥公司原負責人林靜娟及林鴻文、林晉儀、林蕎妤等四人將所持有上訴人慎祥公司之股份（占發行股份100%）全部移轉予訴外人統一投資公司，並由統一投資公司承擔所有債務，已為兩造所不爭執（見原審卷㈡第80至83頁）；據此，上訴人慎祥公司若有償還債務或有資金之需求，依系爭債務清償協議書約定本應由訴外人統一投資公司負責，而此則益徵上訴人等與訴外人統一投資公司間之上揭資金流程，本義即係為確保統一投資公司所支出之系爭三千一百萬元所為，實則並無借貸之關係，應堪認定。
㈦依上，上訴人等間並無實質交易，亦無借貸契約之法律關係，則渠等間就系爭建物所設定之系爭最高限額抵押權行為，即屬通謀虛偽之行為，則揆諸前揭說明，依法應為無效。
三、上訴人四方公司辯稱：其未參與上訴人慎祥公司之經營，對慎祥公司出具予被上訴人之承諾書及慎祥公司對被上訴人有鉅額借貸債務均不知情云云，惟此則為被上訴人所堅決否認，且上訴人四方公司已具狀陳稱：「四方公司為訴外人統一投資有限公司之人頭，實際上持有慎祥公司股份者為統一投資公司。」等語（見原審卷㈡第40頁）；又統一投資公司自訴外人林靜娟等人受讓上訴人慎祥公司發行股份後，有指派慎祥公司之新任董事長，且交接慎祥公司之全部會計帳冊及相關會計憑證（包括統一發票明細表、資產負債表、現金流量表）、受僱員工名單、應收應付款項明細、全數客戶資料及合約書、銀行大小印鑑、銀行帳戶資料、銀行及民間貸款資料、公司章程相關主管機關登記文件；且林靜娟等人已向統一投資公司告知全部有關上訴人慎祥公司之業務狀況，則有兩造不爭執之債務清償協議書影本一份在卷可按（見原審卷㈡第42至45頁，即第五條約定之內容）；顯見上訴人慎祥公司原負責人林靜娟及其餘股東確已將慎祥公司之一切營業、資產、負債（含銀行貸款）資料等，均詳細告知統一投資公司，應堪認定，衡諸常理，統一投資公司豈願承擔上訴人慎祥公司之債務。而上訴人四方公司係統一投資公司之人頭，實際之權利人既已知悉，四方公司之法人代表簡淑芳與羅世倧受統一投資公司指派擔任上訴人慎祥公司之董事及監察人，並執行慎祥公司業務，豈有不知之理？再者，設定系爭最高限額抵押權予四方公司時，四方公司雖已非慎祥公司之股東，然四方公司確知悉慎祥公司對被上訴人之負債及承諾等情形，自不因當時其未擔任股東而有所影響；況變更後之股東即詠發國際開發有限公司仍為統一投資公司所掌管（人頭公司），已為上訴人四方公司所自承，要之無礙上訴人四方公司知情之認定。因之，上訴人四方公司上揭所辯，已與常情（理）相悖，尚不足採。
四、上訴人四方公司又抗辯：其借款給慎祥公司之資金來源，乃統一投資公司前於九十七年三月七日向四方公司借款二千萬元，九十七年十月二十八日借款一千萬元，其中一千萬元借一個半月，月息二分，故預扣三十萬元利息，僅匯九百七十萬元。惟借款不足一個半月，退十萬元利息，故統一投資公司清償借款時，匯二千九百九十萬元給四方公司云云；則仍為被上訴人所堅決否認，且統一投資公司既能借貸總成科技實業股份有限公司高達五千萬元之鉅款，顯然自有資金雄厚；且上訴人四方公司又係統一投資公司之人頭公司，則統一投資公司豈需以民間俗稱「二分利」之高利向四方公司借款？況另筆（97年3月7日）借給統一投資公司之二千萬元部分，卻未約定計算利息、亦未預扣利息？此顯不合常情，並相互矛盾。至證人曾平允於本院已證述：其並未參與四方公司向慎祥公司借錢乙事，僅係自羅永欽或黃麗聽聞借款之事（見本院卷第95至97頁），尚屬傳聞陳述或其單方臆測之詞，依一般法定證據原則，自不可採。再者，依證人黃麗於本院審理時之證述（見本院卷第133至136頁），縱認其與羅永欽間確有資金之往來，要之仍屬二人間之私人借貸關係，而借用上訴人四方公司及慎祥公司之銀行帳戶為匯款而已，尚與本件之認定無涉。又抵押權係從屬於主債權而存在，若主債權不存在，抵押權亦將失所附麗；故縱認黃麗與羅永欽間確有借貸之法律關係，則債權人應為羅永欽而非上訴人四方公司，四方公司既對黃麗及上訴人慎祥公司均無債權存在，慎祥公司自無庸對上訴人四方公司負物上保證人之責任。因之，上訴人四方公司上揭所辯，仍不能採為有利於其之認定論據。
五、依上，上訴人等間既無借貸之契約關係，系爭最高限額抵押權即無所擔保之債權存在，而系爭建物又為被上訴人向法院聲請假扣押，並於九十七年十二月十六日為查封登記完畢，則該最高限額抵押權依民法第八百八十一條之十二第一項第六款規定，即已經確定；故被上訴人主張在系爭最高限額抵押權設定登記未塗銷前，上訴人慎祥公司對系爭建物所有權，即受系爭最高限額抵押權之妨害等語，尚非無據。則不論系爭最高限額該抵押權設定契約因屬通謀虛偽行為而屬無效，或已確定無擔保之債權存在，惟在未塗銷前均妨害上訴人慎祥公司之所有權，其自得依民法第七百六十七條所有權妨害排除請求權向上訴人四方公司請求塗銷；然上訴人慎祥公司怠於行使權利，故被上訴人主張已於原審以起訴狀繕本之送達為催告之表示，請上訴人慎祥公司應於三日內向四方公司請求塗銷系爭最高限額抵押權之設定；嗣因上訴人慎祥公司並未請求四方公司塗銷，被上訴人依民法第二百四十二條規定，以上訴人慎祥公司債權人身分代位慎祥公司，向上訴人四方公司請求將系爭建物所設定之系爭最高限額抵押權登記，予以塗銷，自於法有據。
六、至上訴人四方公司另辯稱：上訴人慎祥公司之新經營者對於前負責人林靜娟曾書立承諾書給被上訴人並不知情，因前負責人章麗雲並未辦理交接，經慎祥公司發存證信函催告交接，惟章麗雲夫妻均置之不理等語，並提出存證信函為證。惟查：
㈠按銀行辦理放款、開發信用狀或提供保證，其借款人、委任人或被保證人為股份有限公司之企業，如經董事會決議，向銀行出具書面承諾，以一定財產提供擔保及不再以該項財產提供他債權人設定質權或抵押權者，得免辦或緩辦不動產或動產抵押權登記或質物之移轉占有。但銀行認有必要時，債務人仍應於銀行指定之期間內補辦之。又借款人、委任人或被保證人違反前項承諾者，其參與決定此項違反承諾行為之董事及行為人應負連帶賠償責任。另負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀，銀行法第三十條及民法第二百十三條第一項分別定有明文。
㈡查上訴人慎祥公司於九十六年十一月十九日立承諾書予被上訴人，除表示以坐落臺南市○○區○○段七一四地號土地設定最高限額四千七百萬元之抵押權外，並約定於系爭建物建竣時，應在完成所有權登記後三個月內辦理抵押權設定登記予被上訴人，已為上訴人四方公司所不爭執；惟上訴人慎祥公司未於取得使用執照後三個月內設定抵押權予被上訴人，卻設定系爭最高限額抵押權予上訴人四方公司，復如前述，則上訴人慎祥公司確有違反該承諾之行為，自堪認定。
㈢又系爭建物於九十七年十一月七日設定系爭最高限額抵押權予上訴人四方公司時，四方公司係擔任上訴人慎祥公司（即綠塑實業公司）之董事及監察人，並分別指派簡淑芳與羅世倧行使職權。而依公司法第八條規定，所稱公司負責人，在股份有限公司為董事，則上訴人四方公司既係慎祥公司之負責人，則慎祥公司將公司財產抵押設定予自己公司之負責人，當已違反公司法第二百二十三條之規定，並有未經合法代表之疑義。再者，因上訴人四方公司擔任慎祥公司之負責人，其將系爭建物設定最高限額抵押權予自己，究之乃參與上訴人慎祥公司違反其對被上訴人反面承諾之董事兼行為人，上訴人四方公司將本應優先設定第一順位抵押權予被上訴人之財產，先設定系爭最高限額抵押權予自己，致上訴人慎祥公司承諾提供予被上訴人擔保之擔保物價值減損，當致被上訴人受有損害。據此，上訴人四方公司自應依銀行法第三十條第二項之規定，對被上訴人所受之損失負擔連帶賠償之責任。
㈣依上，本件上訴人四方公司既應依銀行法第三十條第二項規定，對被上訴人負損害賠償責任，則被上訴人請求上訴人四方公司將系爭建物回復為未遭其設定系爭最高限額抵押權之原狀，即將系爭建物所設定之系爭最高限額抵押權登記，予以塗銷，亦於法有據。
七、茲本院就被上訴人起訴主張之第三項訴之聲明中先位聲明既認為有理由，則就被上訴人另主張之備位聲明部分，即毋庸加以審酌及說明，附此敘明。
柒、綜上所述，本件被上訴人本於債權人之代位權、通謀虛偽意思表示無效及連帶損害賠償回復原狀等所衍生之請求權法律關係，請求判決上訴人四方公司應將系爭建物所設定收件年期為九十七年、字號：安南土字第109560號、登記日期為九十七年十一月七日、擔保債權總金額三千萬元之最高限額抵押權予以塗銷，為有理由，應予准許。原審就此部分為被上訴人勝訴之判決，經核於法並無違誤。上訴人上訴意旨，指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判駁回被上訴人在第一審之訴，為無理由，應駁回其上訴。
捌、本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本件判決結果不生影響，爰不一一詳為審酌，附此敘明。玖、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第二項、第四百六十三條及第三百八十五條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 3 月 15 日
民事第三庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 王浦傑
法 官 張世展
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但
書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提
起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 3 月 15 日書記官 吳秋賢
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表一：
一、由統一投資公司先於九十七年十一月二十一日（上午11時29分27秒）在聯邦銀行永春分行自000-00-000000─8號帳戶，轉帳二千九百九十萬元至上訴人四方公司在聯邦銀行永春分行所申設之000-00-000000─9號帳戶。
二、同日上午（11時32分34秒、11時35分41秒）先後再從上訴人四方公司之上揭帳戶，依序轉帳一千六百六十萬元及一千五百萬元至上訴人慎祥公司（綠塑實業公司）在聯邦銀行永春分行所申設之000-00-000000─9號帳戶。
附表二：
一、上訴人慎祥公司應向臺南市安南地政事務所辦理更正所有權人名稱，將系爭建物所有權人「綠塑實業股份有限公司」更正為「慎祥實業股份有限公司」。
二、上訴人慎祥公司應協同被上訴人向臺南市安南地政事務所將系爭建物所有權全部，就附表三所示債務，設定如附表四所示之最高限額四千七百萬元抵押權予被上訴人。
三、分先位聲明及備位聲明：
㈠先位聲明：
上訴人四方公司應將系爭建物所設定收件年期九十七年、字號：安南土字第109560號、登記日期九十七年十一月七日、擔保債權總金額三千萬元之抵押權塗銷。
㈡備位聲明：
⑴上訴人慎祥公司與四方公司間於九十七年十一月七日就系爭建物所為收件年期九十七年、字號：安南土字第109560號、登記日期九十七年十一月七日、擔保債權總金額三千萬元之抵押權設定行為，應予撤銷。
⑵上訴人四方公司應將系爭建物所設定收件年期九十七年、字號：安南土字第109560號、登記日期九十七年十一月七日、擔保債權總金額三千萬元之抵押權塗銷。