臺灣高等法院 臺南分院99年度重抗字第47號

• 裁判案由: 聲明異議
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 99 年 10 月 13 日
• 法官: 吳上康、王金龍、陳珍如
• 法定代理人: 甲○○
• 原告: 兆豐資產管理股份有限公司法人

臺灣高等法院臺南分院民事裁定　99年度重抗字第47號
抗　告　人　兆豐資產管理股份有限公司
法定代理人　甲○○
代　理　人　李銘洲　律師
上列抗告人因與相對人台灣洋菜工業股份有限公司、順發鑫貿易有限公司間就給付借款強制執行聲明異議事件，對於中華民國99年7月13日臺灣嘉義地方法院所為裁定（99年度事聲字第55號）
，提起抗告，本院裁定如下：
主 文
原裁定廢棄。
理 由
一、本件聲明意旨略以：
㈠本件執行標的暫編之系爭35-4、35-5、35-6、35-7建號等未辦保存登記建物，依嘉義縣朴子地政事務所測量成果圖所示，35-5及35-7建號均載明扣除原建物面積後之增建面積，顯見均係原已辦理保存登記之35-1及35-3建號建物之增建部分；縱認35-5及35-7建號建物為獨立之建物，但依上開測量成果圖載明該二部分面積係扣除原已辦保存登記之35-1及35-3建號建物面積後之增建面積，可知35-5及35-7分別與35-1及35-3相比鄰，則比對航照圖與該二部分建物之測量成果圖位置，尚難認定35-5及35-7建物部分，於航照圖拍攝時即存在。
㈡系爭35-4及35-6建號建物部分，依該二部分建物測量成果圖除載有「本建物為變更建號及案號」外，其測量面積分別為51.84及229.88平方公尺，與已辦理保存登記之35、35-2建
號建物之面積、建築主要材料均相同，則35-4號、35-6號建物，分別與35號、35-2號建物，應為相同建物。再者，航照圖均未標示地號，更無地上物實際比例尺寸，尚難與地政機關製作之測量成果圖相比對，且航照圖乃高空攝影繪製之影像，與地面近距離勘測製作之測量成果圖，在建物坐落之實際位置與面積大小之精確度，相去甚遠，難以比對確認各該未辦理保存登記建物之位置；上開建物坐落之土地，原已有辦理保存登記之建物，並非空地，該航照圖顯示之地上建物影像，是否即屬上開未辦保存登記之建物，尚非無疑。況原審法院於另案99年度事聲字第65號第三人異議事件，曾至現場履勘，發現35-4號建物與35號建物、35-6號建物與35-2號建物，係為同一建物。原裁定法院比對系爭建物之航照圖與地政機關測量成果圖，認系爭35-4、35-5、35-6、35-7號建物，至遲在64年12月間已存在，係屬本件抵押權設定前所營造，抵押權人不得請求除去該建物之租賃關係，尚有未當，爰提起抗告，求為廢棄原裁定等語。
二、按「土地所有人於設定抵押權後，在抵押之土地上營造建築物者，抵押權人於必要時，得於強制執行程序中聲請法院將其建築物與土地併付拍賣。但對於建築物之價金，無優先受清償之權。前項規定，於第八百六十六條第二項及第三項之情形，如抵押之不動產上，有該權利人或經其同意使用之人之建築物者，準用之。」、「不動產所有人於設定抵押權後，於同一不動產上，得設定地上權或以其他使用收益為目的之物權，或成立租賃關係。但其抵押權不因此而受影響。前項情形，抵押權人實行抵押權受影響者，法院得除去該權利或終止該租賃關係後拍賣之。」民法第877條、第866條第1
項、第2項定有明文。故土地所有人於設定抵押權後，於抵
押之土地上營造建築物，並將該建築物出租於第三人，致影響抵押權者，抵押權人自得聲請法院除去該建築物之租賃權，依無租賃狀態將該建築物與土地併付拍賣（最高法院86年度台抗字第588號判例意旨參照）。準此，土地所有人於設
定抵押權前，已於抵押之土地上營造建築物，抵押權人於實行抵押權時，自不得於強制執行程序中聲請法院將其建築物與土地併付拍賣，於該建築物出租於第三人時，更無從聲請法院除去或終止該租賃關係。
三、經查：
㈠抗告人執對相對人台灣洋菜工業股份有限公司（下稱台灣洋菜公司）之支付命令、民事確定判決、及債權憑證為執行名義，聲請原審法院強制執行該公司所有，以抗告人為第一順位抵押權人之坐落嘉義縣朴子市○○段永和小段352號土地
全部（下稱系爭土地），及其上已辦理登記之編號35、35之1、35之2、35之3（下稱系爭原建物），經原審法院執行處
予以查封，並囑請嘉義縣朴子地政事務所測量系爭原建物增建部分，經該所測量結果，系爭暫編35-4號、35-6號未保存登記建物分別為變更建號及案號，主要用途分別為鍋爐房、倉庫，面積依序為51.84平方公尺、229.88平方公尺；系爭
暫編35-5號未保存登記建物一層面積為19.92平方公尺，扣
除原建物建號面積記載為9.28平方公尺，餘8.64平方公尺為增建部分，系爭暫編35-7號未保存登記建物，一層面積為1299.54平方公尺，扣除原建物建號面積記載共計1263.44平方公尺，餘36.10平方公尺為增建部分，原審法院執行處於99
年1月9日，以嘉院貴九七執日字第二一一四五號執行命令除去系爭暫編35-4號、35-5號、35-6號、35-7號建物（下稱系爭增建）相對人順發鑫貿易有限公司之租賃權（下稱系爭執行命令）等事實，有上開支付命令、確定判決書、債權憑證、各該建物測量成果圖可按，並經本院調取原審法院九十七年度執字第二一一四五號執行卷宗核閱屬實，堪信為真實。㈡相對人雖抗辯「系爭增建係在本件抵押權設定前已存在，且均屬獨立建物，又未設定抵押權，自不得除去系爭增建之租賃權」云云。但查：
１抗告人提出之64年12月間、72年9月4日、79年12月6日航空
攝影繪製之臺灣地區相片基本圖（下稱航照圖），其上雖有標示相對人台灣洋菜公司之建物位置，但航照圖係以高空攝影方式繪製，圖上均未標示地號，無地上實物比例尺寸，尚難精確標示各該建物之確實位置及面積大小；況依相對人所辯及系爭執行命令除去租賃權之建物，系爭土地上除有已設定抵押權之系爭原建物（共四棟建物）外，尚有上開未辦保存登記之系爭增建（共有四棟建物），及暫編35-8建號之建物，然航照圖所顯示之系爭土地之建物，並無特別標示何為系爭原建物，何為系爭增建，自該圖面顯示之建物，亦僅為大略之形狀，未分別棟次，自難與地政機關製作之測量成果圖相比對，並據為認定系爭增建於本件抵押權設定前已存在。
２依暫編35-4號、35-6號未保存登記建物之測量成果圖所示，除載明本建物為變更建號及案號外，其上並載明「測量面積分別為51.84及229.88平方公尺，主要用途分別為鍋爐房、
倉庫，主體構造為木磚造」，核與已辦理保存登記之35號建物主要用途為鍋爐房、35-2建號之二建物之面積、建築主要材料均相同，又有各該建號之建物登記謄本足憑；而原審法院於另案99年度事聲字第65號第三人異議事件99年8月17日
現場履勘結果，亦認定35-4號建物與35號建物、35-6號建物與35-2號建物，分別為同一建物，有勘驗結果附於上開執行卷可證。
３復查，依測量成果圖所示，暫編35-5及35-7建號均載明扣除原建物面積後之增建面積，而35-5建號扣除之原建物面積9.28平方公尺，與系爭35-1號建物面積相同，35-7建號扣除之原建物面積1263.44平方公尺，又與35-3建號建物登記之總
面積1146.57平方公尺、辦公廳116.87平方公尺，合計1263.44平方公尺相同，有35-1、35-3建號建物登記謄本附於執行卷可稽；原審法院另案99年度事聲字第65號第三人異議事件99年8月17日現場履勘結果，35-1建號即35-5棟次，為廁所
，35-3建號係包含於35-7號棟次內，可認35-1號建物與35-5號建物，應屬同一棟建物，而35-7應為35-3建號建物加計增建部分，既係增建，應於35-3建號建物設定抵押權後始為增建，則相對人抗辯系爭增建，與系爭原建物非屬同一之建物，且於本件抵押權設定前已存在云云，尚無可信。
四、綜上，抗告人主張「暫編之系爭35-4、35-5、35-6建號建物，與系爭35號、35-1號、35-2號建物，分屬同一建物，另暫編之35-7建號，係系爭35-3建號建物之增建部分，於本件抵押權設定後始為增建」等語，尚非無據，原審法院執行處於99年1月9日，以系爭執行命令除去系爭增建之租賃權，於法並無不合，原審僅比對航照圖與系爭增建之測量成果圖，認系爭增建在本件抵押權設定前已存在，不得除去各該增建物之租賃權，裁定撤銷上開除去系爭增建租賃權之命令，自有未合。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由，爰廢棄原裁定，由原審另為妥適之處理。
五、據上論結，本件抗告有理由，依強制執行法第30條之1、民
事訴訟法第492條，裁定如主文。
中 華 民 國 99 年 10 月 13 日民事第四庭 審判長法 官 吳上康
法 官 王金龍
法 官 陳珍如
上為正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提出再抗告，應於收受送達後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀（須附繕本），並繳納再抗告費新台幣1千元。
中 華 民 國 99 年 10 月 13 日書記官 易慧玲
【附註】
民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定
：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。