最高行政法院(含改制前行政法院)100年度判字第298號

最　高　行　政　法　院　判　決

100年度判字第298號

上訴人

經濟部智慧財產局

代表人

王美花

上訴人

花仙子企業股份有限公司

即參加人

代表人

王堯倫

訴訟代理人

陳怡均 律師

被上訴人

紳宇實業有限公司

代表人

林白庸

訴訟代理人

蔡淑美 律師

上列當事人間商標評定事件，上訴人對於中華民國98年12月24日智慧財產法院98年度行商訴字第178號行政判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件上訴人即參加人花仙子企業股份有限公司於原審訴訟程序為本件上訴人經濟部智慧財產局之獨立參加人，因本件被上訴人提起本件行政訴訟，係在請求原審法院撤銷上訴人經濟部智慧財產局所作成「評定成立，應撤銷商標權」之行政處分，訴訟當事人一方應為作成該審定行政處分之機關即上訴人經濟部智慧財產局，是以雖參加人花仙子企業股份有限公司於上訴訴狀列為上訴人，仍應認係為上訴人提起本件上訴，本院爰逕列經濟部智慧財產局為上訴人，並列花仙子企業股份有限公司為上訴人即參加人，先予敘明。

二、緣被上訴人於92年12月18日以「無塵氏」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第21類之抹布等商品，向上訴人申請註冊，經其審查，核准列為註冊第1125583號商標（下稱系爭商標，如附圖1所示）。嗣上訴人即參加人以系爭商標之註冊違反商標法第23條第1項第12、13、14款之規定，對之申請評定。案經上訴人審查，以98年2月16日中台評字第960063號商標評定書，為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。被上訴人不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂提起行政訴訟，經智慧財產法院98年度行商訴字第178號行政判決撤銷訴願決定及原處分，上訴人即參加人不服遂對之提起上訴。

三、被上訴人起訴主張：系爭商標「無塵氏」與上訴人即參加人據以評定註冊第811327號商標「花仙子驅塵氏」（下稱據以評定商標，如附圖2所示），就外觀而言，前者為單純三個中文字「無塵氏」，後者為六個中文字「花仙子驅塵氏」，二者整體觀之，簡繁有別，據以評定商標尚有迥然有別之起首三字「花仙子」，二者明顯可資區辨，整體外觀予人寓目印象有別。而二者讀音更是截然可辨，前者為三個中文字，後者為六個中文字，音感節奏長短可分，於交易場所連貫呼唱，絕無混淆之虞。且「無塵」為清潔之結果，「驅塵」則係清潔之過程，是二者意境大異其趣，觀念上差異顯然，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，絕無使人產生混同誤認之虞，二者非近似商標。系爭商標商品使用於市場多年，銷售網絡遍及全臺灣，並搭配各種促銷活動，亦長期在書刊刊登廣告。再查全臺兩大網路賣場PCHOME與YAHOO奇摩皆有系爭商標商品銷售專館，因網路購物享有7天鑑賞期，迄今亦從未發生消費者誤認「無塵氏」為據以評定商標而要求退貨之情形。系爭商標商品已為相關業者及消費者普遍認知，絕無被誤認為與據以評定商標出自同源之虞等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分。

四、上訴人則以：系爭商標圖樣上中文「無塵氏」與據以評定商標圖樣主要識別部分「驅塵氏」相較，均有相同中文「塵氏」，僅起首字為「無」與「驅」2字之差別，而「無塵」與「驅塵」均有清掃塵埃之意，僅「無塵」注重清掃之結果，「驅塵」注重清掃之過程，二者觀念極相彷彿，異時異地隔離觀察，在觀念上構成近似，屬近似之商標。本件系爭商標指定使用於抹布等商品，與據以評定商標指定使用於拖把等商品相較，二者商品性質相同或相近，在用途、功能、產製者、行銷管道及場所等因素上具有共同或關聯之處，如標上相同或極近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，二者應屬同一或類似之商品，其所指定使用之商品間類似程度極高等語，資為抗辯，求為判決駁回被上訴人之起訴。

五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：系爭商標圖樣係由字體大小相同之中文「無塵氏」排列所組成，據以評定之註冊第811327號商標圖樣亦係由字體大小相同之中文「花仙子驅塵氏」排列所組成，雖二者均有「塵氏」二字，惟「無塵」係指沒有灰塵之意，而為清潔之結果，「驅塵」則係指將灰塵驅除之意，而為清潔之過程，二者所欲傳達之觀念尚有程度上之差別；再者系爭商標圖樣為「無塵氏」三中文字，而據以評定商標則為「花仙子驅塵氏」六中文字，就二造商標圖樣為整體觀察，其外觀、讀音及觀念尚可資區辨，二者近似程度不高。雖上訴人及上訴人即參加人稱「花仙子」係上訴人即參加人之公司名稱之特取部分，而認應以「驅塵氏」二字為據以評定商標之主要識別部分云云。惟將公司名稱之特取部分用以申請註冊者，所在多是，依商標整體觀察原則，自不得因此將據以評定商標予以割裂觀之，而謂二商標構成近似（智慧財產法院98年度行商訴字第47號行政判決亦同此認定）。本件商標評定案上訴人係認系爭商標之註冊違反商標法第23條第1項第13款規定，而為系爭商標之註冊應予撤銷之處分，然觀之原審定書理由三（一）所載，上訴人認為系爭商標與參加人實際使用時將「花仙子」以較小字體置於倒三角形內，「驅塵氏」以較大字體之商標亦構成近似云云。惟前述商標法第23條第1項第13款規定之適用，係以相同或近似他人註冊商標或申請在先之商標為前提要件，則上訴人將上訴人即參加人實際使用商標作為據以評定商標並與系爭商標相較，顯與本款規定有違。系爭商標係於民國92年12月18日申請、93年11月1日公告註冊，迄上訴人即參加人係於96年2月15日申請評定時止，雙方之商標間已併存使用多年，然迄未見上訴人即參加人提出任何證據資料證明相關消費者有何實際混淆誤認之情事，由此亦可徵被上訴人於系爭商標申請註冊時並非明知可能引起相關消費者混淆誤認情事，自難謂被上訴人有何仿襲上訴人即參加人之著名商標以獲取不正競爭利益之惡意。再者，上訴人即參加人係以其註冊之第811327號商標係著名商標，消費者應較為知悉云云。然依上訴人即參加人所提廣告行銷資料所示，其於86年間係以廣告行銷「驅塵氏」靜電拖把產品，而斯時上訴人即參加人實際使用之商標核與據以評定等商標均不相同，且該86年廣告使用之商標雖經上訴人即參加人申請註冊，然經前中央標準局予以核駁確定在案，至上訴人即參加人雖另提出產品包裝及廣告資料用以佐證其確有廣泛使用據以評定商標，然查該資料或未顯示日期，或其使用日期均於系爭商標申請日（92年12月18日）之後，亦難認據以評定商標於系爭商標申請註冊時已為著名商標，而較為消費者所知悉。綜合審酌上揭二造商標近似程度不高，二者已併存多年，上訴人即參加人並未能提出確實證據資料證明相關消費者有何實際混淆誤認之情事，難認上訴人即參加人據以評定商標於系爭商標申請註冊時已為著名商標，而較為消費者所知悉，被上訴人無仿襲上訴人即參加人之著名商標以獲取不正競爭利益之惡意等因素，尚難認被上訴人系爭商標之註冊有違商標法第23條第1項第13款之規定。上訴人認系爭商標之註冊有違商標法第23條第1項第13款規定，所為系爭商標之註冊應予撤銷之處分，尚有未洽，訴願決定予以維持，亦有未合。被上訴人訴請撤銷訴願決定及原處分，為有理由，應予准許，由上訴人另為妥適處分。

六、本院按：

㈠商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」不得註冊，為商標法第23條第1項第13款本文所規定。而判斷是否有混淆誤認之虞，依據經濟部（原判決誤書為上訴人智慧財產局公告，應予更正）93年4月28日經授智字第0932003035-0號公告同年5月1日施行「混淆誤認之虞」審查基準（下稱「混淆誤認之虞」審查基準），係參考美國實務第二巡迴法院就商標是否有混淆之虞所列示之拍立得清單（Polaroid factors），以：1、商標識別性之強弱；2、商標是否近似暨其近似之程度；3、商品／服務是否類似暨其類似之程度；4、先權利人多角化經營之情形；5、實際混淆誤認之情事；6、相關消費者對各商標熟悉之程度；7、系爭商標之申請人是否善意；8、其他混淆誤認之因素等，為判斷基準。經核，該審查基準以判斷有無混淆誤認之虞，應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品或服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及模擬相關的市場情境各因素等綜合認定是否已達有致相關公眾產生混淆誤認之虞，並未違反商標法第23條第1項第13款本文之法規意旨，原審予以援引並參酌而為本件之混淆誤認之虞判斷，並無不合。上訴人即參加人上訴意旨略謂：上訴人即參加人於96年2月15日依商標法第23條第1項第13款規定申請評定，未逾越除斥期間，商標法第23條第1項第13款及第51條第1項規定，並無原判決中所述需雙方商標間已併存使用多年限制；且無需被上訴人於系爭商標申請註冊時需明知可能引起相關消費者與據以評定商標有混淆誤認之情事之限制；亦無需被上訴人申請時有仿襲據以評定商標，以獲取不正競爭利益之惡意等，法無明文之規定要件，原判決增加前揭法條所無之限制，有判決不適用法規之違法云云，顯係誤解商標法第23條第1項第13款規定之混淆誤認之虞意涵及第51條第1項規定之除斥期間條文意旨，顯非可採。

㈡經查，原判決關於二造商標圖樣為整體觀察，其外觀、讀音及觀念尚可資區辨，二者近似程度不高；雙方之商標間已併存使用多年；難認上訴人即參加人據以評定商標於系爭商標申請註冊時已為著名商標，而較為消費者所知悉，被上訴人無仿襲上訴人即參加人之著名商標以獲取不正競爭利益之惡意等之事實，以及上訴人及上訴人即參加人所主張：「花仙子」係上訴人即參加人之公司名稱之特取部分，而認應以「驅塵氏」二字為據以評定商標之主要識別部分；其註冊之第811327號商標係著名商標，消費者應較為知悉云云，如何不足採等事項均詳予以論述，核原審已審酌是否有實際混淆誤認，並斟酌判斷混淆誤認之虞之相關因素。其認事用法，並無與論理或經驗法則有違，尚無判決適用法規錯誤、不備理由及理由矛盾之違背法令情形。

㈢末查，上訴人雖以：原判決援引兩造另案不同事實之98年度行商訴字第47號行政判決，僅更動意圖為惡意，未變動其含意，作為本件不同案件事實，不同評定事由之判決說理，有判決不備理由之違誤云云，經查，原判決第11頁倒數第6行起雖與同院98年度行商訴字第47號判決第16頁第12行至第18行相同，惟原判決該段理由，係就混淆誤認之虞因素之系爭商標「申請人是否善意」而為判斷，與前引他案係在論述是否該當於商標法第51條第3項規定之惡意要件，顯係不同，並非以他案之理由作為本案之理由，自不得遽以原判決一段文字敘述同於他案判決理由，即謂判決理由不備。上訴意旨引用原判決理由一段與另案相同之文句，即指原判決不備理由云云，自非可採。

㈣從而，上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

最高行政法院第二庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異