最高行政法院(含改制前行政法院)100年度裁字第3044號

最　高　行　政　法　院　裁　定

100年度裁字第3044號

上訴人

立得建設有限公司

代表人

廖順益

訴訟代理人

卓忠三律師

訴訟代理人

卓品介律師

被上訴人

財政部臺灣省北區國稅局

代表人

吳自心

送達代收人

詹瑞禎

上列當事人間營業稅事件，上訴人對於中華民國100年9月8日臺北高等行政法院100年度訴字第882號判決，提起上訴，本院裁定如下：

主文

理由

一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣，倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明者，即難認為已對高等行政法院判決之如何違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。

二、緣上訴人經查獲於民國98年7月至8月間銷售房屋，銷售額計新臺幣（下同）19,495,238元，未依規定開立統一發票，被上訴人乃據以核定補徵營業稅額974,761元，並就其同時違反稅捐稽徵法第44條及加值型及非加值型營業稅法（下稱營業稅法）第51條第1項第3款規定，採擇一從重處罰方式，按查明認定之總額19,495,238元，處5％之罰鍰974,761元。上訴人對罰鍰處分不服，申請復查未獲變更，遂循序提起行政訴訟，經原判決駁回。

三、上訴人以原判決違背法令，主張略以：㈠依營業稅法第39條規定及其立法理由、財政部賦稅署91年10月22日台稅二發字第0910455605號函、財政部83年10月19日台財稅字第831615281號、91年6月7日台財稅字第0910452473號等函釋，營業人短漏報應納營業稅額，於依稅捐稽徵法第48條之1規定補繳所漏稅款時，被上訴人得逕以該營業人累積留抵稅額抵繳之。而上訴人之累積留抵稅額為1,307,198元，被上訴人即得就應補繳之稅款逕以上開累積留抵稅額抵繳，是上訴人於調查基準日99年4月9日前，已處於自動向稽徵機關補繳所漏稅捐之狀態，符合稅捐稽徵法第48條之1規定，應免予處罰，原判決有適用該規定不當之違法。㈡依稅捐稽徵法第48條之1規定及立法理由、司法院釋字第685號解釋林錫堯、許宗力大法官協同意見書意旨，上訴人於99年3月補開統一發票後，僅能於下一奇數月即99年5月補繳營業稅，上訴人在99年5月15日前已申報銷售額、應納或溢付營業稅額，已符合稅捐稽徵法第48條之1規定，則被上訴人強要求上訴人於調查基準日前補報，顯強加上訴人無履行可能之義務，率認上訴人有過失存在，認事用法有重大違誤。且原判決未說明不採上訴人法定義務履行無期待可能性之理由，為判決違背法令及理由不備。又原判決適用營業稅法第35條、稅捐稽徵機關管理營利事業會計帳簿憑證辦法第21條前段、營業人開立銷售憑證時限表規定亦與本件有無稅捐稽徵法第48條之1之適用顯然無關等語。惟，原判決業已論明上訴人實際銷售之及應開立發票與申報、繳納營業稅之日期，上訴人並不爭執其有於98年7月至8月間銷售房屋，未依規定時限開立統一發票而於99年3月始補開立之事實，核其上訴理由，無非係重述其在原審業經主張而為原判決摒棄不採之陳詞，或係執其對稅捐稽徵法第48條之1規定之歧異法律見解，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之事實，自難認對原判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。

四、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

最高行政法院第二庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異