最高行政法院(含改制前行政法院)100年度判字第1213號

最　高　行　政　法　院　判　決

100年度判字第1213號

上訴人

臺中市政府

代表人

胡志強

訴訟代理人

王文聖 律師

被上訴人

林晋諒

參加人

呂淑惠

林欽輪

楊劉翠琴

上列當事人間建築執照事件，上訴人對於中華民國99年3月16日臺中高等行政法院98年度訴更一字第8號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、緣參加人呂淑惠於民國90年8月3日經由臺灣臺中地方法院之公開拍賣程序買受坐落臺中縣（現改制為臺中市，下同）清水鎮（現改制○○○區○○○○○○段下湳子小段400-13地號土地（下稱400-13地號土地）後，於90年9月19日向上訴人申請查明400-13地號有無建築使用及提供為法定空地，經上訴人以90年9月25日90府工建字第268056號函覆參加人呂淑惠略以：經查400-13地號已有建築使用並領有其64建都營使字第1990號使用執照（下稱系爭使用執照）在案。參加人呂淑惠於90年10月29日向上訴人陳情：依據系爭使用執照之記載，起造人即被上訴人（大元針織成衣廠）新建建築物之建築地點（地址）為（臺中縣）清水鎮○○里○○路398號，而依據臺中縣清水地政事務所（下稱清水地政事務所）之土地登記謄本及建物登記謄本所示，該建築物坐落於同小段402-20地號土地（下稱402-20地號土地），為同小段135建號（下稱系爭建號建物）；而其標得之400-13地號土地上現況並無系爭建號建物存在之事實，更無建物第一次登記之建號存在，爰請上訴人函請被上訴人更正系爭建號建物基地地號或註銷系爭使用執照。上訴人遂於90年11月13日、91年2月27日赴現場實地勘查結果，發現400-13地號土地為空地，系爭建號建物實際坐落於402-20地號土地上；經調閱系爭使用執照存根，清水地政事務所依據建物所有權人所提供之系爭使用執照影本地號（除400-13地號外，尚有同小段400-104、401-4、402-7、402-20地號）與上訴人檔案資料地號（僅400-13地號）不符，乃以91年6月28日府工建字第09116708700號函請被上訴人於91年7月8日攜帶系爭使用執照正本核對，並以電話請被上訴人提供任何可資證明系爭建號建物基地地號變更相關資料。因被上訴人未提供，上訴人再以91年8月27日府工建字第09123569500號函請被上訴人、設計（監造）人、承造人於91年8月30日前提供執照正本、保存登記或變更設計等相關資料核對，逾期未提供上開資料，上訴人擬撤銷該執照。各該人等均未提供，上訴人遂認定系爭使用執照上載建築地點（地址）為（臺中縣）清水鎮○○里○○路398號之地號為400-13地號，與建物實際位置坐落之基地地號為402-20地號（經清水地政事務所確認）不符，以91年10月14日府工建字第09127885600號處分書「撤銷原領64工建使字第1990號建照及使用執照」。被上訴人不服，提起訴願，內政部以93年4月22日台內訴字第0930002089號決定「原處分撤銷，於2個月內由原處分機關另為適法之處理」。嗣上訴人認定申請核准建築地點（400-13地號）與實際興建地點（402-20地號）中間隔有國有土地（同小段538-6地號《下稱538-6地號，分割自538-4地號》）400-13地號與402-20地號非屬一宗土地。又經臺灣省臺中農田水利會函覆，538-4地號土地於64年以前已有水溝存在，水溝乃為永久性空地，依建築技術規則建築設計施工編第1條第1項第1款規定，建築基地為道路、鐵路或永久性空地等分隔者，不視為同一宗土地，故400-13地號與402-20地號係屬二宗土地，無法合併建築，並無申請變更建築設計或增加402-20地號為建築基地之可能性。綜上，核發之系爭使用執照違反行為時建築法第11條第1項規定，而其違規情形無法飭令依法補正或自動更正，乃以94年1月31日府工建字第0940028254號處分書「撤銷原領64建都營字第1990號建造執照及使用執照」。被上訴人不服，循序提起訴願及行政訴訟，均遭駁回，提起上訴，經本院98年度判字第432號判決發棄，發回原審法院更為審理經原審以98年度訴更一字第8號判決（下稱原判決）訴願決定及原處分均撤銷。上訴人不服，遂提起本件上訴。

二、被上訴人起訴主張：（一）依被上訴人向清水地政事務所調取系爭使用執照之影本記載：本件建築地點「（臺中縣）清水鎮○○里○○路398號」，基地面積「3,093.00平方公尺、法定空地面積927.90平方公尺」，基地地號記載為「400-13、400-104、401-4、402-7、402-20地號」，可見本件建築基地範圍，包括前述5筆土地。（二）被上訴人於建造執照核發後，曾申請變更設計，將原建築地點400-13地號土地移至402-20地號土地。又系爭建物申請建築執照、使用執照等檔案，由上訴人負保管之責，相關申請變更之紀錄，亦由上訴人掌控；上訴人應舉證證明本件無申請變更情事，始符公平。（三）本件538-6地號土地地目雖為「水」，但土地早已填平，根本未作排水溝渠使用，其寬度最寬處為2.8公尺，最窄處為0.9公尺，此經前審（原審）法院至現場勘驗屬實，並有地籍圖謄本為證，足見538-6地號土地不符合建築技術規則建築設計施工編第1條第36款規定之要件，而非屬永久性空地。是以，本件建築基地並無違反建築法第11條第1項「一宗土地」之規定等語，為此，訴請將訴願決定及原處分均撤銷。

三、上訴人則以：被上訴人於64年8月25日申請建造執照（建物位置記載坐落於400-13地號），並領有之64建都營字第1990號建造執照及使用執照，門牌號碼（建築地點）為清水鎮○○路398號之建物，惟實際興建於402-20地號，與申請核准的400-13地號不符。縱依被上訴人所提供之保存登記之使用執照基地地號為400-13、400-104、401-4、402-7、402-20等地號土地，亦非為「一宗土地」，與建築法第11條第1項之規定相違。又依被上訴人所附之配置圖所示，402-7、402-20等地號土地之建築線臨接既成道路雖包括538-6地號土地，但不得即將400-13、400-104、401-4、402-7、402-20等地號土地視為一宗土地。另從該配置圖所示，402-7地號土地為林建二於73年間申請指定建築線，益證被上訴人所述402-7地號土地為64建都營字第1990號建造執照基地之一之齟齬。是以，400-13地號及402-20地號無法認定為一宗基地，且建物保存僅登記402-20地號，並未將400-13地號一併保存，因上訴人核發64-1990號使用執照係違反行為時建築法第11條第1項定，上訴人遂依本院59年4月21日59年度判字第141號判決意旨，自動更正或撤銷已發之建造執照等語，資為抗辯，求為判決駁回被上訴人之訴。

四、原審將訴願決定及原處分撤銷，係以：（一）被上訴人向清水地政事務所調取系爭使用執照之影本記載：本件建築地點「（臺中縣）清水鎮○○里○○路398號」，基地面積「3,093.00平方公尺、法定空地面積927.90平方公尺」，基地地號記載為「400-13、400-104、401-4、402-7、402-20地號」。另系爭建造執照案卷所附之400-13、400-102、402-7等地號土地所有人，於64年7月28日書具之土地使用權同意書，載明同意提供上開土地供被上訴人建築系爭建物，足證上開土地確經被上訴人提出申請為本件建築基地。而400-13地號土地於64年11月19日分割為400-13、400-104、及400-105等3筆土地；402-7地號土地亦於同日分割為402-7、402-20、402-21等3筆土地；被上訴人並於同日向訴外人張賢海購買401-4地號土地後，而以上述400-13、400-104、401-4、402-7、402-20地號等5筆土地，申請為建築基地，與被上訴人向清水地政事務所調取之使用執照影本之記載相符，益證本件建築基地範圍，除400-13地號土地外，另包括同段400-104、401-4、402-7、及402-20等地號土地。再由前揭土地使用同意書記載：被上訴人原申請建築之土地及使用範圍為清水鎮○○段○○○○段400-13地號，面積1,033平方公尺；400-102地號面積121平方公尺，同意使用面積全部；402-7地號面積2,638平方公尺，同意使用面積全部，3筆合計為3,792平方公尺（1,033＋121＋2,638＝3,792）。對照被上訴人提出之使用執照影本記載本件建築地點為同段400-13、400-104、401-4、402-7、402-20地號等5筆土地，其中400-104、402-20均係由同意書所載之400-13、及402-7地號土地分割而來。扣除其中：①400-102地號土地（面積121平方公尺）因於64年11月19日經分割為道路用地不得做為建築基地；②由原402-7地號分割出來之402-21地號土地（面積464平方公尺）賣給參加人林欽輪；及③由原400-13地號分割出之400-105地號土地（面積4平方公尺）未列入本件建築地點。因此前述3筆土地使用同意書所載供建築之面積變成3,203平方公尺（3,0000000000000＝3,203）。加上被上訴人於64年11月19日向訴外人張賢海購入401-4地號土地（面積26平方公尺），合計面積為3,229平方公尺，未逾土地使用同意書所載建築範圍之面積。益證本件建築基地範圍包括400-13、400-104、401-4、402-7、402-20地號等5筆土地，至為明確。雖上訴人留存之使用執照存根僅記載400-13地號土地為建築基地。惟依卷內土地登記謄本記載：400-13地號土地於63年12月19日因分割增加400-102地號（面積62平方公尺，於64年5月17日因合併400-103地號土地，面積59平方公尺，面積增加為121平方公尺），面積減少為524平方公尺，嗣於64年5月17日因合併400-14地號土地（面積509平方公尺），面積增加為1,033平方公尺，於64年11月19日再因分割增加地號400-104及400-105地號，面積減少為589平方公尺。亦即400-13地號土地於64年9月3日核發建造執照時，面積為1,033平方公尺，於65年8月24日核發使用執照時，面積為589平方公尺。然系爭使用執照存根竟記載該地號面積為3,093平方公尺，與謄本所示之土地面積顯有不符。足見上訴人所留存之使用執照存根就建築基地地號之記載顯有遺漏。被上訴人主張其所領之64建都營使字第1990號使用執照，其建築基地範圍包括清水鎮○○段○○○○段400-13、400-104、401-4、402-7、402-20地號等5筆土地，自可採信。（二）系爭建號建物之設計人及監造人江宏凱建築師事務所於64年申請建造執照時，僅以400-13地號1筆土地（面積1,033平方公尺）為建築基地，建蔽率為3.633/10（原審法院前審卷第193頁）。現系爭建物係建在402-20地號，然依上訴人檢送系爭使用執照存根聯雖亦記載建築地點為400-13地號土地，但基地面積則記載為3,093平方公尺，法定空地面積為927.90平方公尺，並根據上開數據計算建蔽率為1.049/10，與原始申請建照時之建蔽率已有不同，顯見被上訴人在取得建造執照後，有變更設計情事。又依原審法院前審卷附之地籍圖謄本及現場勘驗圖以觀，402-20地號土地為袋地，未連接建築線，不符建築法第42條前段「建築基地與建築線應相連接」之規定，故需與400-13、402-7地號土地合併為建築基地，始會與現場勘驗圖及照片2所示之既成道路相連接，且不得因林建二嗣於73年9月6日對402-7地號土地申請指定建築線，而否定先前建造執照申請案。再觀諸臺灣省政府建設廳64年7月19日建一字第96714號函記載：「大元針織成衣廠申請在臺中縣清水鎮○○段○○○○段402-7、400-13地號土地設立工廠製造毛衣、成衣乙案」，而402-20地號係於64年11月19日由原402-7地號分割，仍在該廠申請設廠之土地範圍內，是訴願卷附該廠新建辦公廳位置圖（蓋有上訴人於64年9月3日核准建築戳記）雖繪在400-13地號土地上，然被上訴人在64年9月3日至65年8月24日（核發使用執照）之間，仍可在申請設廠之土地範圍內變更設計，在402-20地號土地上建築系爭建號建物。參諸證人江宏凱建築師在原審法院前審證稱：「如申請建造執照、使用執照之地號、面積、建蔽率與核發不一樣，按常理應該有變更。」等語，實可證明被上訴人在建造執照核發後，確有變更設計之情事。本件確經合法變更設計程序，將原建築基地變更至402-20地號土地，由主管機關派員實地勘查無誤後，才發給使用執照。上訴人以系爭使用執照核准之基地地號與現有建築位置不符，據以撤銷該建造執照及使用執照，自有未合。（三）建築法第11條及建築技術規則建築設計施工編第1條第1款、第36款之規定，須於都市計畫法或依其他法律規定劃定且已開闢之河川、綠地、綠帶及其他類似之空地，始得認為永久性空地。又內政部74年(原判決誤載為「71年」)4月1日台內營字第296617號函釋規定：「關於地目為『水』之水利用地，其實際作為排水溝渠之範圍土地依建築技術規則設計施工編第1條第36項規定其寬度達4公尺以上者，始得為永久性空地」。本件538-6地號（於90年12月4日分割自538-4地號）土地地目為「水」，但早已填平，未作排水溝渠使用，原審法院前審受命法官至現場勘驗屬實，至其寬度依卷附地籍圖謄本計算結果，最寬處並未達4公尺，足見538-6地號土地不符合建築技術規則建築設計施工編第1條第36款規定之要件，而非屬永久性空地。從而本件建築基地400-13、400-104、401-4、402-7、402-20地號土地，中間雖夾有國有538-6地號土地，惟該538-6地號土地因非屬永久性空地，不因而分隔上述5筆建築基地。是該上述5筆建築基地自得認定為一宗土地，要無上訴人及參加人呂淑惠所指違反建築法一宗基地之規定，而撤銷系爭建造執照及使用執照，核有錯誤，上訴人逕為撤銷其核發予被上訴人之建造執照及使用執照，自屬違法等詞，為其判斷之依據。

五、本院按：

(一)本件係上訴人以其核發系爭使用執照違反行為時即60年12月23日修正公布之建築法第11條規定，而以原處分撤銷系爭使用執照(含建造執照)。是以原處分是否合法，即應以核發系爭使用執照(含建造執照)處分是否違法為要件，而判斷該核發處分是否違法，應以核發系爭使用執照(含建造執照)時之事實及法律狀態決定之。查系爭使用執照係於65年8月24日核發，而其建造執照則係於64年9月3日核發，行為時建築法第11條第1項：「本法所稱建築基地，為一宗土地，供建築物本身所占之地面及其所應保留之空地。」而當時(行為時)建築設計施工編第1條共31款，並無第36款，其第1款：「一宗土地：本法第11條所稱一宗土地係指1幢建築物或連帶使用性之2幢以上建築物所使用之一宗土地。但為道路、河川等所分隔者，不得視為同一宗土地。」其但書係規定「道路、河川等所分隔者，不得視為同一宗土地」，並無「鐵路或永久性空地」之規定。原判決所引建築設計施工編第1條第1款：「一、一宗土地：本法第11條所稱一宗土地係指1幢或2幢以上有連帶使用性之建築物所使用之建築基地。但建築基地為道路、鐵路或永久性空地等分隔者，不視為同一宗土地。」非屬核發給系爭使用執照(含建造執照)時之法令規定；第36款：「三六、永久性空地：指依法不得建築或因實際天然地形不能建築之土地（不包括道路）。㈠都市計畫法或其他法律劃定並已開闢之公園、廣場、體育場、兒童遊戲場、河川、綠地、綠帶及其他類似之空地。㈡海洋、湖泊、水堰、河川等。河川、綠帶等除夾於道路或兩條道路中間者外，其寬度或寬度之和應達4公尺。」則是於71年6月15日修正後始有之規定(92年8月20日修正改列為第40款)，亦非屬核發系爭使用執照(含建造執照)時之法令規定。原判決以非核發系爭使用執照(含建造執照)時之法律狀態，及解釋71年6月15日始有之上開永久性空地規定之74年(注意部分網路資料誤載為「71年」)4月1日台內營字第296617號函，判斷系爭使用執照(含建造執照)之核發是否違法，進而認定原處分不合法，適用法規已有不當。再原判決以原審審理中95年8月16日受命法官履勘538-6號土地之現況，而非以核發系爭使用執照之建造執照時之538-6號土地之現況，判斷系爭5筆建築基地得否認定為一宗土地，亦有未合。

(二)原審命呂淑惠、楊劉翠琴、林欽輪獨立參加訴訟。原判決並未敘明呂淑惠、楊劉翠琴、林欽輪如何因本件撤銷訴訟之結果有權利或法律上利益將受侵害。而參加人呂淑惠於原審陳稱其於原處分作成後，已將其拍定之400-13地號土地售予楊劉翠琴，果呂淑惠已非400-13地號土地之所有權人，原審以其為所有權人，裁定命其參加訴訟，程序上即有可議。

(三)從而，原判決有適用法規不當之違背法令事由，上訴意旨雖未指摘及此，然此為本院依職權調查事項，是上訴人求予廢棄原判決，為有理由。又行為時建築法第11條第1項，並未規定建築基地原為數宗者，於申請建築前應合併為一宗。73年11月7日修正公布之建築法第11條第1項：「本法所稱建築基地，為供建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地。建築基地原為數宗者，於申請建築前應合併為一宗。」其立法修正理由：「明定建築物基地應合併為一宗後，始能建築。」該次「建築法部分條文修正草案總說明」載：「……建築基地規劃設計時，建築物與空地可能分別配置或設在不同地號土地，建築物完工後，常有空地另行申請建築或分割轉售情事，造成重複使用或產權糾紛，滋生弊端。爰明定建築物基地應合併為一宗後，始能建築，……」。足見行為時建築法第11條第1項規定，並未限制建築基地以一筆(宗)土地為限(本件第一次訴願決定認行為時建築法並無明文規定建築基地以一宗為限，見訴願卷第174頁)。而依行為時建築設計施工編第1條第1款規定可知，為建築物基地之數筆土地，如為道路、河川等所分隔者，不得視為同一宗土地，即無法共同成為1幢建築物或連帶使用性之2幢以上建築物之建築基地。依原判決認定之事實，系爭5筆土地為系爭建築物之建築基地，然因系爭5筆土地間為另筆538-6地號土地所分隔，上訴人因而主張系爭5筆土地不得視為同一宗土地，本件建造執照之核發違反行為時建築法之規定，系爭執照之核發因而違法。是以538-6地號土地在上訴人核發系爭使用執照之建造執照時，是否為行為時建築設計施工編第1條第1款但書規定所稱之「道路、河川」，乃成為本件爭點，然此有待事實審法院調查事實，始得憑以認定。本件自應由本院將原判決廢棄，發回原審法院更為審理。另行政機關撤銷違法之授益行政處分，該撤銷處分對處分相對人為侵益處分，該授益處分違法為撤銷處分之合法要件，本於法治國家之依法行政原則，撤銷機關就該授益處分違法之要件事實負客觀舉證責任。據此，上訴人應就系爭使用執照(含建造執照)之核發處分為違法之要件事實負客觀舉證責任，亦即法院盡其審理之能事(盡職權調查義務)後，如該核發處分之違法要件事實無法證明確實存在(包括違法要件事實是否存在不明)，上訴人應負擔此無法證明之不利益，即不得撤銷系爭使用執照(含建造執照)，併此指明。

六、據上論結，本件上訴為有理由。爰依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。

最高行政法院第三庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異