100年度判字第1266號｜行政：營造業法｜裁判日期：100 年 07 月 21 日

最　高　行　政　法　院　判　決 100年度判字第1266號上訴人　新北市政府代　表　人　朱立倫訴訟代理人　吳旭洲律師被上訴人　華程營造股份有限公司代　表　人　沈福靈上列當事人間營造業法事件，上訴人對於中華民國98年12月24日臺北高等行政法院97年度訴字第2175號判決，提起上訴，本院判決如下：主文原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。理由一、財政部臺灣省北區國稅局（下稱北區國稅局）瑞芳稽徵所汐止服務處以民國（下同）95年10月4日北區國稅瑞芳汐三字第0950003806號函知上訴人，以被上訴人涉有未實際承攬工程，卻將營造業登記證提供他人申請建築執照，請上訴人依營造業管理規則第31條規定查處。經上訴人函請被上訴人說明，被上訴人稱業主新竹化工實業股份有限公司（下稱新竹化工公司）委請專業代辦建照人員逕持被上訴人先前用印之申請文件，向新竹市政府申報竣工及申請使用執照，被上訴人並不知情，實際工程係由訴外人祥亨營造有限公司（下稱祥亨公司）承攬，新竹化工公司亦稱「新竹化工倉儲批發公園廣場新建工程」（下稱系爭工程）原擬由被上訴人承攬，因時間緊迫，始請被上訴人配合先向主管機關申報開工，再商訂承攬契約，嗣因工程設計變更，乃再商請被上訴人在變更設計、竣工及使用執照申請文件先行用印，俟變更設計核定後，再洽商承攬事宜。案經提交96年3月28日臺北縣營造業審議委員會第9601次會議決議，認定被上訴人違反營造業法第54條規定，處以新臺幣（下同）100萬元罰鍰，並廢止其營造業許可，通知公司或商業登記主管機關廢止其公司、商業登記或其部分登記事項案，上訴人以96年4月30日北府工施字第0960275073號函檢附同文號行政處分書（下稱原處分）、臺北縣營造業審議委員會懲戒決議書、96年4月30日北府工施字第09602750731號公告通知被上訴人。被上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回後，提起行政訴訟，經原審法院97年度訴字第2175號判決（下稱原判決）撤銷訴願決定及原處分。上訴人不服，提起本件上訴，求為判決廢棄原判決，並駁回被上訴人在第一審之訴。二、被上訴人起訴主張略以： (一)、新竹化工公司非屬營造業，被上訴人為乙等綜合營造業，新竹化工公司自行尋得之祥亨公司為丙等綜合營造業，依營造業承攬工程造價限額工程規模範圍申報淨值及一定期間承攬總額認定辦法第4條規定，即得承攬造價限額為2,250萬元之工程。而系爭工程依祥亨公司與新竹化工公司之承攬契約可知，祥亨公司僅承攬系爭工程中「結構及雜項工程」部分之工程，其契約金額為2,803,469元、實際施作金額為2,856,641元，較之本案使用執照記載之工程造價20,571,631元，僅為全部工程金額之10分之1，可見其非屬「綜理整體性之工作」。另依新竹化工公司95年7月5日致財政部臺北市國稅局中南稽徵所（下稱中南稽徵所）函附件可知，祥亨公司實質上也不是該建造執照之承造人，蓋該建造執照仍有其他大部分之工程如水電施工、木作工程、土方工程、植栽工程、泥作工程、鍛造工程、公園植栽等均交其他小包承作，且姑以系爭工程造價計算之，未達2,250萬元，是祥亨公司根本無需借牌，即可承攬施作，被上訴人顯未有透過新竹化工公司使祥亨公司經營綜合營造業務之情，故與營造業法第54條第1項第2款欲處罰之情形不符。且觀諸新竹化工公司之96年2月5日函，足見被上訴人原期待承攬系爭工程，故配合新竹化工公司之要求，辦理建造執照申請，嗣新竹化工公司商請被上訴人一併在變更設計、竣工及使用執照申請文件先行用印，俟變更設計核定後，再洽商承攬事宜，被上訴人不疑有他，詎新竹化工公司未告知被上訴人，將系爭工程自行發包，其中部分工程由祥亨公司施作，被上訴人事後得知，即未曾辦理系爭工程後續任何請照、用印、驗收等作為，且拒絕發給「結構安全技術簽證」文件予新竹化工公司，則被上訴人上開建造執照申請、一併用印等情，係在渾然不知情況之下所為，新竹化工公司已明確澄清，被上訴人並無與新竹化工公司租借牌照之意思表示合致。 (二)、依營造業法第42條及同法施行細則第14條之規定，行為人若交付承攬工程手冊與他人經營營造業，則承攬工程手冊應有開工登記、竣工註記，惟被上訴人之承攬工程手冊並無系爭工程之記載，足證被上訴人並未交付承攬工程手冊或營造業登記證與他人為承攬工程之登記。 (三)、按照工程慣例，先進行放樣勘驗，核准後再進行基礎勘驗，然系爭工程竟先進行基礎勘驗，再進行放樣勘驗，均經新竹市政府核准確認在案，本件顯違工程慣例，依正常發照程序而言，內情疑雲重重，果不其然，爆發發照弊案，益證新竹化工公司刻意跳過被上訴人，被上訴人被新竹化工公司矇在鼓裡，似屬新竹化工公司與新竹市政府不法所致，被上訴人毫無配合之舉等語，爰求為判決撤銷訴願決定及原處分。三、上訴人答辯略以： (一)、祥亨公司直接向被上訴人借牌，形式上新竹化工公司先向被上訴人借牌，再將牌轉交祥亨公司，顯見被上訴人欲以迂迴的手段來規避營造業法第54條第1項第2款的規範，為貫徹遏止借牌歪風之立法意旨，應認為被上訴人業已違反營造業法第54條第1項第2款之規定。由新竹化工公司說明書及該公司致中南稽徵所說明書可知，形式上雖由新竹化工公司支付借牌之報酬，但實質上該借牌對價應已轉嫁到實際借牌之祥亨公司，並自其施工報酬中扣除。於98年4 月23日原審法院行言詞辯論時，被上訴人陳述其於祥亨公司完工後配合申請使用執照等語，足證被上訴人與祥亨公司間確有借牌事實。蓋依建築法第70條規定，倘若承攬人有變更時，應俟辦理變更承攬人程序完成後再行申請，始可取得使用執照。本件自始並無變更承造人之記錄，以及使用執照上承造人仍記載為被上訴人名義，可推知被上訴人確有借牌，至於其借牌對象確切為何人並非本案重點。(二)、營造業法第54條第1項第2款之「他人」不應限縮解釋為營造業者，否則僅需將牌先交付給非營造業之第三人，再由其轉交給實際借牌之營造業者，即可輕易規避該條規範，顯與立法本旨相違。系爭工程確係以被上訴人為承造人申報開工、完成工程並取得使用執照，實已達到使他人經營營造業務之效果，從而，被上訴人究係借牌給非營造業者新竹化工公司抑或是借牌給營造業者祥亨公司，均不影響被上訴人違反營造業法第54條第1項第2款之事實。 (三)、由新竹化工公司與被上訴人之協議書、新竹化工公司之說明書及新竹化工公司致中南稽徵所之說明書可知，系爭工程為新竹化工「倉儲批發」「公園」廣場新建工程，而非僅係施作「公園」。又由新竹化工公園案合約金額統計表可知，該公園實際施作總金額高達11,362,929元，若再加上倉儲工程施作金額，應早已超過丙級營造業者之造價上限2,250萬元。另由被上訴人配合開工，直至取得使用執照期間，配合陸續文件用印，並未變更承造人名義，可推知被上訴人確有借牌的事實。 (四)、依營造業法第42條、第56條及同法施行細則第14條第1項規定，開工時應將承攬工程手冊交由工程所在地主管機關註記，系爭工程已取得開工核准，並以被上訴人為承造人，足證被上訴人確有將承攬工程手冊交由他人使用經營營造業務的事實。又開工申報時應檢附承攬工程手冊等文件，若被上訴人未檢附之，已違反法令在先，實無從以違法之行為作有利於其之認定，而反推被上訴人未交付承攬工程手冊供他人使用。況由核准開工的結果可知，被上訴人將承攬工程手冊交付他人使用之事實存在，否則於營造業法第42條及同法施行細則第14條之規範下，實無未檢附法定文件卻核准開工的可能性。被上訴人之承攬工程手冊未有工程所在地主管機關之註記，更可確信其以不註記的手段來掩飾借牌事實。 (五)、上訴人已舉證證明被上訴人有交付承攬工程手冊供他人使用之事實存在，從而，若被上訴人欲主張交付承攬工程手冊之事實不存在，則此有利於被上訴人之事實應由被上訴人積極證明之，而非以未於開工申報時檢附承攬工程手冊之違法行為證明有利於己之事實存在等語，爰求為判決駁回被上訴人在第一審之訴。四、原判決撤銷訴願決定及原處分，係以： (一)、新竹化工公司為系爭工程之起造人，為興建系爭工程，申請取得新竹市政府工務局(091)工建字第0380號建造執照，系爭工程建築要項為地上1層，面積214.23平方公尺，第1層用途為光牆、風之塔、廣告亭，法定空地面積5,132.77平方公尺，嗣工程變更設計，地上1層總樓地板面積為176.4平方公尺，基地面積合計5,347.7平方公尺。系爭工程實際由新竹化工公司，分由訴外人台旌景觀設計工程有限公司、詹政達建築師（設計及雜項變更設計）、八里石材有限公司、木豐建材有限公司、彭銘豐及張碧文（水電）、福源機器工業有限公司（景觀大門）、上立工程行（木地板）、崇偉企業社、長福園藝有限公司、登星燈飾有限公司、祥亨公司（結構及雜項工程）、帆宇股份有限公司（鍛造工程）等公司承攬施作，是系爭工程確未由被上訴人承攬施作。 (二)、上訴人認被上訴人將營造業登記證書及承攬工程手冊交付新竹化工公司，無非以被上訴人於建造執照、使用執照申請書、現場初驗表、建築工程開工申報書、建築工程勘驗申報書、新竹市營建工程空氣污染防制費結算暨減免管程規模異動申報表、新竹市建築廢棄物處理管制卡等文件之承造人欄簽名用印，惟前開文件，均係關於建築許可、施工及使用管理等相關文件，被上訴人未承攬施作系爭工程，其列名承造人顯有不實，然此應屬被上訴人或新竹化工公司是否違反相關建築法規之問題，尚難憑此推論被上訴人有將營造業登記證書交付新竹化工公司之事實。上訴人雖主張前開申請，均須提出營造業登記證書供主管機關核對，惟經詢證人即新竹市政府工務組建築管理課技士吳明火供稱，營造業如在新竹市轄區有承造工程，每年會有1 次登記，各營造公司將營造業登記證書提出，由其等核對，至於申請個別建造執照時，就依據登記資料核對章等語，經原審法院再函詢新竹市政府查證，於91年至94年間，有無被上訴人申報登記資料，據函覆被上訴人僅於93年3 月17日曾至該府辦理營造廠商出入登記，然依函附之新竹市政府工務局營造廠商登記卡登記日期，係在系爭工程92年8月21日開工申請之後，已難認該登記與系爭工程有關，且無證據顯示被上訴人究係將營造業登記證書交由新竹化工公司前往新竹市政府登記，或自行前往該府登記，故亦難憑此認定被上訴人有交付營造業登記證書予他人之行為，是以上訴人認定被上訴人有將其營造業登記證書交付他人之事實，已難遽採。 (三)、依行為時（下同）營造業法第19條及第42條之規定，以租借證照之違法行為，交付手冊之目的及作用，無非係為證明具備承攬工程所須之實績條件，或將他人工程業績累計供作己用，本件經命被上訴人提出其承攬工程手冊，其上並無系爭工程相關之記載，是被上訴人顯無將他人施作之系爭工程業績作為己用之意圖，且被上訴人亦具備承攬系爭工程之條件，故被上訴人實無將承攬工程手冊交付他人之必要。且以被上訴人同意代新竹化工公司為開工申請，但卻未將工程登載於承攬工程手冊以觀，被上訴人顯係因與新竹化工公司尚未實際簽訂承攬契約，故工程是否由其承攬尚屬未定，始未依營造業法第19條、第42條及同法施行細則第14條之規定，於開工時將該工程登載於承攬工程手冊，由新竹化工公司簽章證明。若依原處分認定，被上訴人與新竹化工公司自始係屬合謀租借營造業登記許可證照，則被上訴人自無不能依其等所謀內容，而為相關之登載。然被上訴人之承攬工程手冊既無相關記載，上訴人主張被上訴人有將該手冊交付新竹化工公司或祥亨公司使用，即乏證據可資佐證。 (四)、原處分認定被上訴人之違反規定事實，係以被上訴人與新竹化工公司租借關係明確，惟新竹化工公司為系爭工程之起造人，且系爭工程亦係由其交由前述廠商承攬完成，故就系爭工程而言，新竹化工公司係屬業主即定作人之地位，顯非承攬營繕工程之廠商，縱其於相關建造執照或使用執照所列之承造人，與實際承造廠商不符，亦屬起造人、承造人是否違反建築法或其他相關規定之問題，尚不能據以論斷新竹化工公司係出於經營營造業業務之目的，是以上訴人認新竹化工公司於本案有租借牌照經營營造業務之行為，已難憑採。又系爭工程乃為公園廣場，僅有小面積之地上建物，而祥亨公司為領有丙級營造業登記證書之廠商，且其承攬工程之施作金額僅200餘萬元，並無不得以自己名義合法承攬之情形，是其並無使用被上訴人營造業登記證書之必要，故訴願決定認被上訴人將前開證書、手冊交付新竹化工公司持有，以便由祥亨公司實際承攬，亦非可採。 (五)、上訴人係於北區國稅局瑞芳稽徵所汐止服務處以95年10月4日北區國稅瑞芳汐三字第0950003806號函知，被上訴人未實際承攬系爭工程情事後，始為本件裁處之調查，國稅局則早於94年6月15日即函請被上訴人前往配合系爭工程之課稅調查。然新竹化工公司於94年3月4日即已自承系爭工程建物部分，未報勘驗先行施工，而請求臺灣省土木技師公會鑑定該建築結構之強度是否符合安全規定，足認新竹化工公司於聲請鑑定時，已主動揭露系爭工程非屬被上訴人承造施作之事實，如確有證照租借情事，新竹化工公司何須於受調查前即自曝其違法情事，是其所稱係因未諳承造人變更規定，應堪採信。且被上訴人果有如上訴人所稱，配合新竹化工公司及祥亨公司而借名承造，依常情自應就系爭工程申報勘驗等建築管理事項為全面配合，焉何於工程完工之際，反由新竹化工公司自行申請安全鑑定之理？故被上訴人主張其與新竹化工公司或祥亨公司並無租借牌照之意思合致，應堪採信，從而，上訴人認定被上訴人有營造業法第54條第1項第2款之行為，尚難憑採。綜上，上訴人以被上訴人違反營造業法第54條第1項第2款規定，處罰鍰100萬元，並廢止其營造業許可，通知公司或商業登記主管機關廢止其公司、商業登記或其部分登記事項案之處分，即屬違法，訴願決定未予糾正，亦有未洽等詞，為其判斷之基礎。五、本院核原判決固非無見，惟查： (一)、按「營造業非經許可，領有登記證書，並加入營造業公會，不得營業。」、「（第1項）承攬工程手冊之內容，應包括下列事項：一、營造業登記證書字號。二、負責人簽名及蓋章。三、專任工程人員簽名及加蓋印鑑。四、獎懲事項。五、工程記載事項。六、異動事項。七、其他經中央主管機關指定事項。（第2項）前項各款情形之一有變動時，應於一個月內檢附承攬工程手冊及有關證明文件，向中央主管機關或直轄市、縣（市）主管機關申請變更。但專業營造業及土木包工業承攬工程手冊之工程記載事項，經中央主管機關核定於一定金額或規模免予申請記載變更者，不在此限。」及「營造業有下列情事之一者，處新臺幣100萬元以上500萬元以下罰鍰，並廢止其許可：……二、將營造業登記證書或承攬工程手冊交由他人使用經營營造業業務者。……」分別為營造業法第4條第1項、第19條、第54條第1項第2款所明文，其中該法第54條第1項規定之立法理由為：「……使用他人之營造業登記證書或承攬工程手冊而經營營造業業務之行為，除涉民法之無權代理、刑法之偽造文書罪章外，為健全營造業管理，維護營造業經營環境，並遏止長期以來營造業借牌歪風，特明定使用他人之營造業登記證書或承攬工程手冊或將證冊借與他人使用者，以及停業期間再行承攬工程等情事，處以廢止其許可，並於第2項明定處罰其負責人於5年內不得重新申請營造業登記。」次按「（第1項）丙等綜合營造業承攬造價限額為新臺幣2,250萬元……。（第2項）乙等綜合營造業承攬造價限額為新臺幣7,500萬元……。」為營造業承攬工程造價限額工程規模範圍申報淨值及一定期間承攬總額認定辦法第4條第1項前段、第2項前段所明定。 (二)、由被上訴人致北區國稅局瑞芳稽徵所汐止服務處之94年6 月20日94華字第940620號函（原處分卷第4頁）記載：「本案業主新竹化工實業股份有限公司……，承包商祥亨營造股份有限公司……：本公司為代辦建照申請手續。」、新竹化工公司與被上訴人之協議書（原處分卷第5頁）記載：「一、立協議書人：（業主）新竹化工實業股份有限公司代表人：林世文（協辦人）華程營造股份有限公司代表人：沈福靈。二、工程名稱：新竹化工倉儲批發公園廣場新建工程（建造執照號碼91工建字第380號）。三、工程範圍：協助業主申請使用執照。（原營造廠商承包部分概由業主自行負責）。四、代辦費用：新台幣參仟元整（含稅）。五、付款方式：雙方協議後一次付清。六、工地安全責任及保險：業主應為承包商工程目的、工地及人員安全負責。七、本協議書自簽訂日起，至領到使用執照後自然終止，提出使用執照時視為完工日。……」暨新竹化工公司致中南稽徵所之94年12月15日說明書（原處分卷第7頁）記載：「一、本公司『新竹化工倉儲批發公園廣場新建工程』乙案為顧及工程品管及工程進度之順利進行，委由華程營造股份有限公司針對本工程進行整體工程之工程控管及開工、使用執照之申辦程序及取得，是以華程營造股份有限公司係屬本公司委任之工程管理單位性質。二、本工程各項工作因均屬雜項工程，由本公司另與專業施工廠商就施工及工程款價金之給付另行約定。三、目前因本整體工程尚須後續之裝潢、美化、養護、補植等作業，所以與華程營造股份有限公司之酬勞給付尚待前述之後續作業完竣後再行計酬給付之。」等情以觀，系爭工程是否為「新竹化工倉儲批發公園廣場新建工程」整體工程（包含景觀設計及雜項變更設計工程、石材及建材工程、水電工程、景觀大門工程、木作工程、土方工程、植栽工程、燈具工程、泥作工程、結構及雜項工程、鍛造工程等等）？祥亨公司是否僅係承攬系爭工程下各項工作中之「新竹化工公園廣場結構及雜項工程」（原處分卷第9頁）？系爭工程之承攬總額是否為各項工作雜項工程之總額？其總額是否已逾營造業承攬工程造價限額工程規模範圍申報淨值及一定期間承攬總額認定辦法第4條第1項前段規定丙等綜合營造業承攬造價限額2,250萬元？丙等綜合營造業之祥亨公司是否無法承攬系爭工程？新竹化工公司是否因系爭工程總額已逾2,250萬元，而與符合上揭認定辦法第4條第2項前段規定之乙等綜合營造業之被上訴人協議，借用被上訴人之名義承攬系爭工程？是否因借用被上訴人之名義承攬系爭工程，始得以取得系爭工程各項工作之建築執照？就系爭工程，被上訴人是否未實際經營營造業業務，而係由系爭工程各項工作之雜項工程營造業者（如祥亨公司）借用被上訴人之綜乙-A字第A000000000號營造業登記證字號經營營造業業務？如是，是否即為上揭營造業法第54條第1項規定之立法理由中所謂之營造業借牌情事，而該當該條項第2款規定之「將營造業登記證書交由他人使用經營營造業業務」之情事？被上訴人之承攬工程手冊上無系爭工程相關之記載，是否意謂被上訴人並無「將承攬工程手冊交由他人使用經營營造業業務」之情事？如被上訴人容許他人借用其營造業登記證字號申辦各項工作之雜項工程之建築執照，是否已該當上揭營造業法第54條第1 項第2款規定之要件？就以上各項疑點，上訴人已於原審提出此重要攻擊防禦方法及證據，原判決未敘明其不予調查採認之理由，容有判決不備理由之違法情事。 (三)、綜上所述，原判決既有上述判決不備理由之違法情事，且其違法情事足以影響本案判決結果，上訴意旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，為有理由；又本件事證尚有未明，有由原審法院再為調查審認之必要，本院無從自為判決；爰將原判決廢棄，發回原審法院再為調查後，另為適法之裁判。六、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。中　　華　　民　　國　　100　年　　7　　月　　21　　日最高行政法院第二庭審判長法官　劉　鑫　楨法官　吳　慧　娟法官　胡　方　新法官　曹　瑞　卿法官　林　金　本以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　100　年　　7　　月　　22　　日書記官　莊　俊　亨

最高行政法院(含改制前行政法院)100年度判字第1266號

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