最高行政法院(含改制前行政法院)100年度判字第2098號

最　高　行　政　法　院　判　決

100年度判字第2098號

上訴人

唐寶蓮

送達代收人

辛虎

被上訴人

經濟部智慧財產局

代表人

王美花

被上訴人

經濟部

代表人

施顏祥

上列當事人間商標註冊事件，上訴人對於中華民國100年6月2日智慧財產法院99年度行商訴字第232號行政判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、上訴人前於民國93年8月6日以「大長今」商標（下稱系爭商標，如附圖一所示），指定使用於商標法施行細則第13條所定修正前商品及服務分類表第35類之「藥膳零售、化妝品零售、農產品零售、食品及飲料零售、五金及家庭日常用品零售、化學製品零售、藥物零售、文教用品零售、布疋及衣服及服飾配件零售、畜產品零售、水產品零售、販賣機租賃、百貨公司、超級市場、便利商店、超級商店、購物中心、郵購、電視購物、網路購物」服務，向被上訴人經濟部智慧財產局（下稱被上訴人智慧局）申請註冊，經審查認系爭商標圖樣「大長今」與韓國Munhwa Broadcasting Corp.（下稱韓國MBC電視台）所製播著名之「大長今」戲劇名稱相同，指定使用於前揭藥膳零售等服務，有致相關公眾對其表彰服務之來源，產生混淆誤認之虞，自有商標法第23條第1項第12款規定之適用，應不准註冊，以94年7月15日商標核駁第286476號審定書為核駁之處分。上訴人不服，提起訴願遭駁回後，再向臺北高等行政法院提起行政訴訟，經該院以本件被上訴人智慧局所提事證，尚難推認據以核駁商標於系爭商標申請時已屬廣為相關事業或消費者所普遍認知之著名商標，以96年2月15日95年度訴字第429號判決為「訴願決定及原處分均撤銷；被上訴人智慧局對於上訴人93年8月6日『大長今』商標註冊申請案（申請案號：000000000），應依本判決之法律見解另為處分。上訴人其餘之訴駁回。訴訟費用由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。」經被上訴人智慧局依該院前揭判決意旨，補強證據後重為審查，認系爭商標仍有前揭法條規定之適用，於99年7月7日以商標核駁第324485號審定書為系爭商標之申請註冊應予核駁之處分。上訴人不服，循序提起訴願及行政訴訟，均遭駁回，上訴人仍不服，乃提起本件上訴。

二、上訴人起訴主張：（一）被上訴人智慧局將知名韓劇劇名「大長今」與中文商標「大長今」混為一談，並以「知名韓劇劇名『大長今』」之收視率作為「商標『大長今』」知名程度之認定參考標準，且被上訴人智慧局誤將「韓國MBC電視台於2003年10月15日向韓國專利商標局首次提出『大長今』商標申請註冊，2004年12月4日公告，2005年3月29日為註冊日。」在韓國仍在申請登記程序進行中，裁量認定視為2004年8月6日已在臺灣地區成為「著名商標」。被上訴人智慧局顯有違法將「商標法施行細則第16條規定」所授權行政機關之「著名商標或標章」之「著名程度」之認定權限，擴張為「『未註冊商標權』之承認權限、裁量權限與法律解釋權限」。是被上訴人智慧局99年7月7日商標核駁第0324474號審定書(99)智商0482字第09980315540號函違法且無效。又被上訴人經濟部亦未就被上訴人智慧局商標核駁第0324474號審定書行政行為所依據之法規命令解釋，並與所為之行政處分皆已明顯違反「法律優位原則」。且著名商標或標章認定要點第7點規定欠缺法律之明確授權，違反法律保留原則，應屬無效。更違反商標法「登記主義」、「平等互惠」、「公示」、「公信」等原則，同法第2條、第3條、第4條、第10條、第12條、第13條、第17條、第23條第2項、第27條、第29條、第30條、第32條、第33條、第35條、第37條、第38條、第39條、第40條、第50條、第52條、第69條、第72條、第80條等規定，故該被上訴人經濟部99年11月4日經訴字第09906064610號訴願決定違法且無效。況觀諸99年3月19日智商字第09900021930號函文，並未明確規定或直接授權被上訴人智慧局得逕行：①擴張解釋「商標制度……並不以註冊商標之保護為限。」、②擴張解釋推論商標法第23條第1項各款規定不得註冊事由中，除第13款明文排除相同或近似於他人「『註冊』商標或『申請在先』之商標」之用語外，其餘條款未見「註冊」商標之文字，故第12款得排除相同或近似於他人「著名商標或標章」之商標，從整個商標法體系或文義上解釋，即包括註冊及未註冊之著名商標或標章，「商標法第23條第1項第12款著名商標保護審查基準」對此，當亦應作相同之解釋及適用。（二）上訴人據以訴願之臺北高等行政法院行政訴訟判決書對被上訴人智慧局具有憲法保障之終局判決拘束力：被上訴人智慧局(99)智商0482字第09980315540號函商標核駁第0324474號審定書之再處分仍引用在臺北高等行政法院判決已遭駁廢之無關證據事實，甚而在無商標法第23條第1項與第59條第4項成立之事實前提下引用商標法第24條第1項規定，而重為同一違憲違法之處分。且被上訴人智慧局雖提出所謂「二商標構成近似且近似程度極高」、「據以核駁商標為著名商標」及「相關消費者對據駁商標之熟悉程度高」之說，然卻無法提出另一合法公告公示之「大長今」商標其著名商品於93年8月6日之前存在於中華民國之合法著名證據事實，更無法源依據即認定商標法第23條第1項第12款所稱「他人著名商標」之「大長今」商標權所有權人為韓國MBC電視台，並以「大長今」電視劇創作提供人認定為商標法第23條第1項第12款所稱「他人著名商標」之「大長今」中華民國商標權所有權人？（三）被上訴人智慧局據「著名商標或標章認定要點」所公告之「第7點：不以在我國註冊、申請註冊或使用為前提要件」，相關行政與司法單位應盡速矯廢此要點，更不可據此違法要點為判決理由。況「大長今」之廣為人知實為歷史戲劇書籍之著名，而非商標所彰顯之商品或服務已達著名程度，上訴人前以「大長今」商標指定使用於商標法施行細則第13條第35類之「藥膳零售、化妝品零售、農產品零售、食品及飲料零售、五金及家庭常用品零售、化學製品零售、藥物零售、文教用品零售、布疋及衣服及服飾配件零售、畜產品零售、水產品零售、販賣機租賃、百貨公司、超級市場、便利商店、超級商店、購物中心、郵購、電視購物、網路購物」服務商品申請註冊，與韓劇「大長今」所描述之古代朝鮮宮廷劇情內容完全無涉，根本無「有致公眾混淆誤認之虞者」。被上訴人智慧局錯誤解釋引用法規命令，不僅將「大長今」歷史戲劇書籍之著作權與「他人著名商標」之商標權混淆，更在無法律明確授權之下，擅自擴張「混淆誤認」之解釋，並排除「大長今」商標其他所有項目之依法登記權利，該行政處分因「欠缺法律之明確授權」與「違反法律保留原則」致侵害「人民基本權」。另被上訴人智慧局僅舉證韓國MBC電視台在中華民國之「授權」商業活動，並提出韓國MBC電視台係中華民國「著作權」之所有權人，可見被上訴人智慧局所謂韓國MBC電視台在臺灣地區之「授權」行為係「著作權」而非「商標權」。（四）上訴人係於93年8月6日以「大長今」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第5類之中藥材、草藥、四物丸、枇杷膏、酸痛跌打損傷敷藥、藥用酒、人蔘、胃藥、藥用喉糖、調經丸、中藥藥膳包、魚肝油、人蔘精、大蒜精膠囊、靈芝膠囊、胎盤素膠囊、營養補充劑、含維他命及礦物質之營養補充品、甲殼質膠囊、糖尿病患者用之營養物商品，向被上訴人智慧局申請註冊當時，該連續劇僅在臺灣播放月餘，中文「大長今」圖樣在客觀上是否已廣為連續劇與書籍等著作權以外相關事業或消費者所普遍認知，並非無疑。原處分雖認定該連續劇在日本、香港、美國等地播放時均廣受歡迎云云，惟依被上訴人智慧局訴訟代理人所提維基百科網路資料所示，該連續劇在日本、香港播放之時間，均晚於上訴人申請註冊商標之日，且該連續劇在日本、香港、美國等地播放時，是否使用中文「大長今」圖樣？亦未見被上訴人智慧局提出相關證據資料，尚不得遽認中文「大長今」圖樣在客觀上已廣為連續劇與書籍等著作權以外相關事業或消費者所普遍認知。再者，韓國播出該連續劇之日期為92年9月15日至93年3月30日（其首播日期《92年9月15日》早於我國行政院新聞局「錄影節目影片明細」所載該連續劇之出品日期《92年11月》，而該出品日期如為韓國MB C電視公司製作之日期，則豈有先播出後製作之理？），雖早於上訴人申請註冊商標之日，然依上開認定要點第9點之規定，被上訴人智慧局亦須提出在韓國使用中文「大長今」圖樣及日期之標示或得以辨識其使用之圖樣及日期的佐證資料而為國內連續劇與書籍等著作權以外相關事業或消費者得以知悉者，否則，無從得出據以核駁之「未依商標法於我國註冊、申請註冊或使用之他人著名商標」在客觀上已廣為連續劇與書籍等著作權以外相關事業或消費者所普遍認知之結論，何況被上訴人智慧局所提之證物皆為著作之著作權，被上訴人智慧局顯有違商標法第2條規定。（五）另被上訴人智慧局訴訟代理人於臺北高等行政法院95年11月30日言詞辯論期日當庭提出「大長今」於韓國登記之商標註冊資料，並表示「申請日據猜測應為2004年10月25日（即歸檔日期），獲准註冊日則確定為2005年11月28日」等語；又韓國版權擁有人Heewon Entertainment Inc.，MunhwaBroadcasting Corporation（MBC）及Sono Kong CompanyLimited等3家公司，係於95年1月8日共同授權Heewon Entertainment Inc.出具授權書，再授權我國群英社國際股份有限公司（下稱群英社公司）於95年1月9日向被上訴人智慧局申請「大長今」之商標註冊，而於95年11月1日獲准公告註冊；則上開於韓國及我國註冊之「大長今」商標，既均晚於上訴人申請註冊日93年8月6日，如何能得出據爭「未依商標法於我國註冊、申請註冊或使用之他人著名商標」在客觀上已廣為連續劇與書籍等著作權以外相關事業或消費者所普遍認知之結論？被上訴人智慧局顯有違商標法第27條規定。（六）被上訴人智慧局稱我國全國商業總會及財團法人臺灣智庫等機構在西元2005年服務業跨業整合商機系列研討會中，以據以核駁商標作為我國產業未來行銷創意之範例加以探討云云。然該研討會係於94年召開（晚於上訴人申請註冊商標日），依原處分卷附該研討會網路報導內容，顯未明揭據以核駁商標之使用證據，自不能以之作為據以核駁商標於上訴人申請註冊當時已臻著名之證據。又被上訴人智慧局並未提出韓國MBC電視台係如何使用據爭「未依商標法於我國註冊、申請註冊或使用之他人著名商標」之圖樣及日期之標示或得以辨識其使用之圖樣及日期等佐證資料，被上訴人智慧局亦無法說明韓國MBC電視台如何使用「未依法於我國及他國註冊、申請註冊或使用之他人著名商標」之無主商標權，被上訴人智慧局更無法說明韓國MBC電視台如何可能授權「未依法於我國及他國註冊、申請註冊或使用之他人著名商標」之商標權供他人使用，則據以核駁之「未依商標法於我國註冊、申請註冊或使用之他人著名商標」是否廣為連續劇與書籍等著作權以外相關事業或消費者所普遍認知，尚待被上訴人智慧局進一步調查事證加以檢驗。（七）臺北高等行政法院95年度訴字第472號、第474號、第475號之承審法官竟未經查證即採用被上訴人智慧局所提出之違法或非法證據，並直接引為判決理由，顯見其判決不備理由且理由矛盾。（八）被上訴人智慧局雖以商標法第23條第1項第12款規定，認上訴人於93年8月6日以「大長今」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第35類之「藥膳零售、化妝品零售、農產品零售、食品及飲料零售、五金及家庭常用品零售、化學製品零售、藥物零售、文教用品零售、布疋及衣服及服飾配件零售、畜產品零售、水產品零售、販賣機租賃、百貨公司、超級市場、便利商店、超級商店、購物中心、郵購、電視購物、網路購物」服務商品「有致公眾混淆誤認之虞者」，依據被上訴人經濟部訴願決定書所稱，係指消費大眾「對商品之來源或產製主體發生混淆誤認」，故核駁上訴人於93年8月6日之「大長今」商標註冊申請。惟被上訴人智慧局從未能確實舉證其所違法認定之「他人著名商標」「大長今」之「商標權所有權人」韓國MBC電視台，實際使用或授與商標權之商品名稱、相關廠商、銷售數量及發票……等等確切證據，在上訴人向中華民國申請註冊日之前確實使中文「大長今」圖樣在客觀上已廣為連續劇與書籍等著作權以外相關事業或消費者所普遍認知。上訴人無從得知確實與韓國MBC電視台有關之「大長今」商品與服務內容，被上訴人智慧局又如何能憑空裁定上訴人前以「大長今」商標指定使用於商標法施行細則第13條第35類之「藥膳零售、化妝品零售、農產品零售、食品及飲料零售、五金及家庭常用品零售、化學製品零售、藥物零售、文教用品零售、布疋及衣服及服飾配件零售、畜產品零售、水產品零售、販賣機租賃、百貨公司、超級市場、便利商店、超級商店、購物中心、郵購、電視購物、網路購物」服務商品申請註冊，與韓劇「大長今」所描述之古代朝鮮宮廷劇情內容或所謂韓國MBC電視台之授權商標商品，「有致公眾混淆誤認之虞者」？

（九）核駁審定書所稱案外人辛紹祺係上訴人之夫，案外人2005年於香港與中國申請登記之中文商標「大長今」目前皆已獲准取得商標所有權，究其差異產生並非本件之核駁審定書所稱之商標地域性、法制或審查基準等原因，主要係政府行政效能品質不同，中華民國政府考試監察權停廢造成公務人員考選訓體制破壞等語。求為判決（一）撤銷訴願決定及原處分，並撤銷「經濟部智慧財產局核准列為註冊第01235531號之商標（如附圖二所示）；智慧財產局商標核駁第0286985號、第0288405號、第0287258號、第0287260號、第0287256號、第0287257號、第0286476號、第0286485號、第0299528號、第0299543號、第0299588號審定書。」之處分。（二）請求損害賠償或其他財產上給付：被上訴人智慧局應賠償上訴人自93年8月6日起迄今因其違憲違法所為之行政處分所造成之所有收入損失，每月新臺幣（下同）800萬元。被上訴人智慧局應負擔：⑴行政訴願額外所生費用60萬元。⑵行政訴訟額外所生費用180萬元。（三）確認之訴部份：1.請求確認「韓國MBC電視台」於中華民國尚未申請登記註冊，並且尚未合法取得「大長今」中文商標所有權；「大長今」中文商標於中華民國尚非中華民國法令所稱使用於「智慧財產權以外之商品或服務」之「他人著名商標」；「大長今」中文商標於中華民國尚非被上訴人智慧局認定「韓國MBC電視台」所有，且已使用於「智慧財產權以外之商品或服務」之「他人著名商標」。⑴請求確認大韓民國政府於93年8月6日尚未公告「韓國MBC電視台」於大韓民國已合法取得「大長今」使用於「智慧財產權以外之商品或服務」之中文商標所有權，「韓國MBC電視台」於大韓民國尚未合法取得「大長今」使用於「智慧財產權以外之商品或服務」之中文商標所有權。⑵請求確認「韓國MBC電視台」於93年8月6日在中華民國尚未申請登記註冊並且尚未合法取得「大長今」中文商標所有權。⑶請求確認「韓國MBC電視台」於93年8月6日在中華民國尚未親自使用「大長今」中文商標於「智慧財產權以外之商品或服務」，「韓國MBC電視台」亦無可能依法成為「他人著名商標」之所有權人之「他人」。⑷請求確認「韓國MBC電視台」於93年8月6日在中華民國授權「第三人」使用「大長今」中文商標於「智慧財產權以外之商品或服務」之行為皆屬無權處分，「韓國MBC電視台」尚未於任何地區或國家合法取得「大長今」中文商標所有權，不得排斥其他人於中華民國依法申請並取得「大長今」中文商標所有權。⑸請求確認「韓國MBC電視台」於93年8月6日在中華民國授權「第三人」使用「大長今」中文商標於「智慧財產權以外之商品或服務」之行為皆屬無權處分，「韓國MBC電視台」尚未於任何地區或國家合法取得「大長今」中文商標所有權，「第三人」若未依法申請登記註冊並且尚未合法取得「大長今」中文商標所有權，不論是否獲得「無權處分」之授權，任何在中華民國使用「大長今」中文商標於「智慧財產權以外之商品或服務」之「第三人」皆無可能依法成為「他人著名商標」之所有權人之「他人」。⑹請求確認於93年8月6日因為尚無任何「他人」合法取得「大長今」使用於「智慧財產權以外之商品或服務」之中文商標所有權，「大長今」中文商標於中華民國尚非中華民國法令所稱使用於「智慧財產權以外之商品或服務」之「他人商標」，亦無可能成為「他人著名商標」或「韓國MBC電視台」之「著名商標」。⑺請求確認於93年8月6日「大長今」中文商標在中華民國尚非中華民國法令所稱使用於「智慧財產權以外之商品或服務」之「著名商標」，亦無可能成為「他人著名商標」或「韓國MBC電視台」之「著名商標」。⑻請求確認於93年8月6日「大長今」中文商標在中華民國尚非中華民國法令所稱使用於「智慧財產權以外之商品或服務」之「他人著名商標」，亦無可能成為「他人著名商標」或「韓國MBC電視台」之「著名商標」。2.請求確認被上訴人智慧局商標核駁審定書之處分與訴願決定書所為之決定所依據之以下現行行政法規與命令，違法且無效，應立即禁止被上訴人智慧局違法引用：⑴93年4月28日被上訴人經濟部經授智字第0932003036-0號令修正發布「著名商標或標章認定要點」第7點與中華民國96年11月9日經濟部經授智字第09620031170號令修正發布「商標法第23條第1項第12款著名商標保護審查基準」違法且無效。⑵被上訴人智慧局核駁上訴人商標申請之行政處分違法認定「不以在他國註冊、申請註冊或使用為前提要件」，得為「著名商標或標章」，因「欠缺法律之明確授權」與「違反法律保留原則」而根本發生合法性問題，違法且無效。⑶被上訴人智慧局核駁上訴人商標申請之行政處分違法認定「未在我國申請註冊登記之商標或標章使用人」得為「著名商標或標章」之「商標或標章所有權人」，因「欠缺法律之明確授權」與「違反法律保留原則」而根本發生合法性問題，應屬無效。⑷被上訴人智慧局核駁上訴人商標申請之行政處分認定「僅在我國或他國使用作為商品商標之人」，得為「著名商標或標章」之「商標或標章所有權人」，因「欠缺法律之明確授權」與「違反法律保留原則」致違法且無效。⑸被上訴人智慧局核駁上訴人商標申請之行政處分認定「僅在我國或他國作為著作權授權使用之人」，得為「著名商標或標章」之「商標或標章所有權人」，因「欠缺法律之明確授權」與「違反法律保留原則」致違法且無效。3.請求確認被上訴人智慧局上揭商標核駁審定書行政處分與訴願決定書決定違反臺北高等行政法院判決（95年度訴字第429號判決《申請商標案號第093036545號》、95年度訴字第430號判決《申請商標案號第093036547號》、95年度訴字第431號判決《申請商標案號第093036543號》、95年度訴字第539號判決《申請商標案號第093036546號》、95年度訴字第540號判決《申請商標案號第093036542號》）之意旨；被上訴人智慧局故意違法核駁上訴人商標申請登記，不僅違憲違法且無效，被上訴人智慧局應將一干嫌犯移送公務員懲戒委員會，並主動向檢方提出刑事告訴進行調查刑責。4.請求確認上揭商標核駁審定書與訴願決定書所載「事證」係違法引用「已遭臺北高等行政法院判決駁棄之理由、事實與證據」作為再度違法核駁「大長今」商標申請之違法「理由與證據」，故違憲違法且無效。5.請求確認上揭商標核駁審定書與訴願決定書係「違法解釋」「他人著名商標」之法規命令，此等「違法解釋」並違反商標法關於「他人著名商標」構成要件包括「商標」、「商標申請」、「商標登記」、「商標公示」、「商標所有權」、「商標所有權人」與「著名程度認定」等法令規定，故違憲違法且無效。6.請求確認被上訴人智慧局99年7月7日商標核駁第0324474號審定書(99)智商0482字第09980315540號函之處分與被上訴人經濟部99年11月4日經訴字第09906064610號訴願決定皆為被上訴人智慧局與所屬或受其委託之公務員之故意違法行為。7.請求確認上揭商標核駁審定書與訴願決定書之涉案公務員以違憲違法的行政處分與行政程序已侵害上訴人依法申請登記並合法取得「大長今」商標之權利。8.請求確認上揭商標核駁審定書與訴願決定書之涉案公務員以違憲違法的行政處分與行政程序侵害上訴人依法申請登記並取得「大長今」商標之權利而造成上訴人重大經濟權利遭受損害。9.請求確認上揭商標核駁審定書與訴願決定書之涉案公務員以違憲違法的行政處分與行政程序涉有以下刑責：原處分涉嫌圖利特定他人（韓國MBC電視台），被上訴人智慧局上揭涉案公務員之違法行為已符合刑法第131條瀆職圖利罪之構成要件，並應依民法、行政程序法、國家賠償法對上訴人負連帶賠償責任。且本件訴願決定內容，忽略人民重大訴願權利，被上訴人經濟部代表人陳瑞隆與代行職務之施顏祥與訴願審議委員會等上揭涉案公務員之違法行為已符合刑法第124條瀆職枉法裁判或仲裁罪之構成要件並應依民法、行政程序法、國家賠償法對上訴人負連帶賠償責任。(四)課予義務之訴（上訴人載為「課與義務之訴」）：1.被上訴人智慧局應依法核准第093936543號「大長今」商標標章指定使用於商標法施行細則第13條第35類商品／服務之登記：⑴上訴人主張條款：商標法第2條、第3條、第4條、第10條、第12條、第13條、第17條、第23條第2項、第27條、第29條、第30條、第32條、第33條、第35條、第37條、第38條、第39條、第40條、第50條、第52條、第69條、第72條、第80條。⑵上訴人據以訴訟商標／標章：①中華民國第093036544號「大長今」商標之註冊申請案，第093036546號「大長今」商標之註冊申請案；②申請商標案號第093036548號（第13條第003類之商品）、第094005171號（第13條第003類之商品）、第093036542號（第13條第005類之商品）、第093036546號（第13條第029類之商品）、第093036544號（第13條第030類之商品）、第093036547號（第13條第032類之商品）、第093036545號（第13條第035類之商品）、第093036543號（第13條第044類之商品）、第093936542號（第13條第005類之商品）、第093936546號（第13條第029類之商品）、第093936547號（第13條第032類之商品）「大長今」商標之註冊。⑶上訴人據以訴訟之被上訴人智慧局違憲違法行政函釋已提申請監察院糾正彈劾：99年3月19日智商字第09900021930號函，全文並無引據任何法律條文明確依據或直接授權被上訴人智慧局得逕行：①違憲違法擴張解釋「商標法第23條第1項第12款著名商標或標章」應包括「未註冊之著名商標或標章」；②違憲違法訂定「著名商標或標章認定審查要點第7點」與「商標法第23條第1項第12款著名商標保護審查基準」。⑷上訴人據以訴訟對被上訴人智慧局具有憲法保障之終局判決拘束力之5件臺北高等行政法院行政訴訟判決（95年度訴字第429號判決《申請商標案號第093036545號》、95年度訴字第430號判決《申請商標案號第093036547號》、95年度訴字第431號判決《申請商標案號第093036543號》、95年度訴字第539號判決《申請商標案號第093036546號》、95年度訴字第540號判決《申請商標案號第093036542號》）內容已明確排除被上訴人智慧局據以裁量「大長今」為「著名商標」之事證。2.被上訴人智慧局應核准上訴人所申請商標案號第093036548號（第13條第003類之商品）、第094005171號（第13條第003類之商品）、第093036542號（第13條第005類之商品）、第093036546號（第13條第029類之商品）、第093036544號（第13條第030類之商品）、第093036547號（第13條第032類之商品）、第093036545號（第13條第035類之商品）、第093036545號（第13條第035類之商品）、第093936542號（第13條第005類之商品）、第093936546號（第13條第029類之商品）、第093936547號（第13條第032類之商品）「大長今」商標之註冊。3.被上訴人智慧局應廢止商標核駁第0286985號、第0288405號、第0287258號、第0287260號、第0287256號、第0287257號、第0286476號、第0286485號、第0299528號、第0299543號、第0299588號審定書之處分所依據之本件相關被上訴人智慧局現行違憲違法之行政法規與命令；並應依據憲法由被上訴人經濟部提出商標法修正案經立法院訂定法律條文，明確規範被上訴人智慧局對「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」條文所謂「相同或近似」、「他人著名商標或標章」、「有致相關公眾混淆誤認之虞」、「有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞」之個別客觀認定標準，避免侵犯人民基本權利。4.被上訴人智慧局應對於原處分（商標核駁第0286985號、第0288405號、第0287258號、第0287260號、第0287256號、第0287257號、第0286476號、第0286485號、第0299528號、第0299543號、第0299588號審定書之處分）權責相關之合法合格公務人員進行憲法、行政法、商標法法規再教育，對於未經高、普、特考合法選任之相關非法公務人員進行調查及調職，對於委託行政之相關法規諮詢委員依其對本案之個人錯誤見解與非專長部分重新調查選任，並將本案相關失職人員移送監察院與公務人員懲戒委員會。5.被上訴人智慧局應全面調查檢討其一再迴避行政法院判決之陋習，懲處相關人員反覆引用在臺北高等行政法院判決已遭駁廢之無關事實，在無商標法第23條第1項與第59條第4項成立之事實前提下，違法引用商標法第24條第1項作為商標核駁第0299528號、第0299543號、第0299588號審定書之處分依據再次違法行政核駁第093936542號（第13條第005類之商品）、第093936546號（第13條第029類之商品）、第093936547號（第13條第032類之商品）「大長今」商標申請案件。6.商標法第24條第1項規定內容與同法第23條第1項、第59條第4項規定內容相同重複，被上訴人智慧局違憲違法慣以此法條規避行政法院判決拘束，被上訴人經濟部應予立即禁止適用並修法廢止。

三、被上訴人智慧局則以：「大長今」雖為戲劇名稱，惟其劇中介紹之許多藥材、食材、烹調方式等食療、養生方法、醫理等東方文化以長篇幅、鉅細靡遺唯妙唯肖方式，教人如何做藥膳、如何用中藥調理身體及治病救人，自開播以來已蔚為時下熱門話題，其周邊商品不勝枚舉，且早於系爭商標申請日93年8月6日前，華亞國際傳播股份有限公司自93年5月12日起即陸續向新聞局辦理登錄「大長今」戲劇第1-70及錄影節目影片，93年8月4日GTV八大電視台網頁即已有銷售大長今之相關商品「大長今御用保健飲品」、「大長今電視劇DVD上下兩部共70片」，韓國專利商標集團The Korea Licensing Group已向韓國MBC電視台買下「大長今」專利商標權，並與上百家業者簽約，將250種大長今相關商品，從貼紙、手機吊飾、泡麵、餅乾、牙膏、香皂、人蔘米、冬蟲夏草米、紅蔘抽出液、長腦山蔘等養生食品均標上「大長今」商標，在韓國全國百貨公司（網站）及超市上市，在香港地區則授權屈臣氏透過其通路販賣「大長今」藥膳護膚系列商品，使得電視台藉由版權外銷及商品授權即獲利甚鉅；在我國則由群英社公司取得商標之授權，註冊為第1235531號商標（如附圖二所示）；另我國全國商業總會及財團法人臺灣智庫等機構，在2005年服務業跨業整合商機系列研討會中，甚至將「大長今」戲劇所衍生之經濟效益，即由電視劇延伸至其周邊商品之熱賣等，作為我國產業未來行銷創意之範例加以探討；復證諸以「大長今」、「大長今人參」透過知名網路搜尋引擎查詢，所得相關資料即有數萬筆之多，堪認該「大長今」商標於本件「大長今」商標93年8月6日申請註冊時，已廣為商標所使用商品或服務之實際或可能消費者、及經營該商標所使用商品或服務之相關業者所普遍認知而臻著名之程度。查系爭商標圖樣整體係以單純橫書且未經設計之中文印刷體「大長今」3字所構成，與韓國MBC電視台改編自歷史人物而製播之宮廷劇名稱「大長今」完全相同，韓國MBC電視台於2003年10月15日向韓國專利商標局首次提出「大長今」商標申請註冊，指定使用於3、5、10、20、33類之商品，2004年12月4日公告，註冊日為2005年3月29日，嗣後又取得第44類服務之商標註冊。此外，我國群英社公司已於2006年8月1日取得MBC電視台之商標授權，向被上訴人智慧局提出申請「大長今」商標註冊，指定使用於16、18、24、25、28、29、30類之商品，並於95年11月1日獲准註冊公告為第1235531號商標）。又據八大電視台93年8月4日網頁資料說明，八大電視台已有推出大長今之相關商品「大長今御用保健飲品」、「大長今電視劇DVD上下兩部共70片」兩項。綜前所述，基於我國與韓國均採用先申請先保護原則，韓國MBC電視台確實早於上訴人已在其母國提出商標註冊之申請，且在系爭商標提出申請（93年8月6日）之前，韓國MBC電視台已有將「大長今」以商標之型態，使用於該電視劇周邊商品上之意圖及事實，顯見「大長今」已非僅為單純的韓國電視劇名稱，足以使相關消費者認識其為表彰商品來源之識別標識，且二者商標中文完全相同，近似程度極高，異時異地隔離觀察，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二者來自同一來源或誤認不同來源之間有關聯性，應屬構成高度近似之商標。其次，「大長今」一劇在我國播出距離系爭商標申請日雖僅約3個月左右，但電視台在戲劇未播出之前，均會在其姐妹台強力宣傳告知觀眾即將上檔戲劇之劇情大綱及播映日，況八大電視台尚屬國內知名電視台之一，所播出的「大長今」戲劇贏得廣大觀眾注目與歡迎，更引發對戲劇內容（如食材、藥膳及養生等）的廣泛討論，消費者已有強烈印象認為「大長今」係由韓國MBC電視台所創作提供，而非由臺灣本地其他任何人所產製，至於上訴人則未檢送相關事證，是據以核駁商標顯較系爭商標為我國消費者所熟知，應給予較大之保護，故相關消費者對據駁商標之熟悉程度高。再者，本件上訴人以完全相同的中文「大長今」作為商標圖樣，指定使用於「藥膳零售、化妝品零售、農產品零售、食品及飲料零售、五金及家庭日常用品零售、化學製品零售、藥物零售、文教用品零售、布疋及衣服及服飾配件零售、畜產品零售、水產品零售、販賣機租賃、百貨公司、超級市場、便利商店、超級商店、購物中心、郵購、電視購物、網路購物。」等服務，自有商標法第23條第1項第12款規定之適用。此亦有相同案情經被上訴人智慧局列為核駁第286095、286557號以及臺北高等行政法院95年度訴字第472號、第474號、第475號判決確定在案。至上訴人所舉以其他韓劇名稱作為商標而獲准註冊案例，如「情定大飯店」、「冬季戀歌」、「商道」、「火花」等，其圖樣及案情與本件並不相當，前述商標文字雖均為我國消費者或觀眾所熟悉之韓劇劇名，惟就其涵義而言，僅為一般名詞或描述用語，並無使人產生商標與商品有特殊涵義之聯想，與系爭商標之「大長今」特指某醫藥護理養生專家之情形迥異，案情自屬有別，況基於商標審查個案拘束原則，亦不得比附援引執為本件應准註冊之有利論據。另上訴人陳稱案外人辛紹祺已取得香港地區「大長今」商標註冊一節，惟核商標之註冊係採屬地原則，且各國法制及審查基準互異，實難以香港地區註冊執為我國應准註冊之依據等語，資為抗辯。求為判決駁回上訴人之訴。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）商標法第23條第1項第12款著名商標之規範目的及保護範圍，與商標註冊制度賦予權利人取得商標權迥然有別。其次，綜觀我國商標法有關「註冊商標」，意指經核准商標註冊者，始取得商標權而受各該條文之權利保護，而該法第23條第1項第12款規定使用「著名商標」一詞，並非「著名『註冊』商標」，立法者顯然有意區別之，故為保護相關事業或消費者免於對著名商標之商品來源及出處發生混淆誤認之情事，著名商標是否已為註冊，並非所問。是以上訴人此部分主張委無足取。又被上訴人經濟部為協助下級機關認定商標法第23條第1項第12款所稱之著名商標或標章，特訂頒「著名商標或標章認定要點」以供遵循，其中第7點規定並無違反商標法第23條第1項第12款之規定意旨，符合保護著名商標之立法精神，且未因此增加法律所無之限制或負擔，行政機關辦理相關案件時，亦可加以援用，故上訴人此部分主張，即非可採。（二）系爭商標圖樣與據以核駁商標圖樣高度近似：查韓國MBC電視台於92年10月15日，以「大長今」漢字及其韓文之商標圖樣，向韓國專利商標局申請註冊，並指定使用於國際分類第3、5、10、20、33類之商品，於93年12月4日公告，於94年3月29日註冊，註冊號數為0000000000000號。嗣韓國MBC電視台並授權NEP公司、Natural Korea公司，分別於日本、中國大陸申請「大長今」之商標註冊，且於95年8月1日，授權群英社公司以中文「大長今」（如附圖二）申請商標註冊，指定使用於第16、18、24、25、28、29、30類商品，註冊號數為第01235531號。系爭商標係以未經設計、單純自左至右橫書之墨色中文印刷體「大長今」3字所構成（如附圖一所示），此非屬我國國人習知習見之普通中文詞彙，識別性較強。惟此與韓國MBC電視台於92年9月19日在韓國製播、我國八大電視台於93年5月18日在我國首播之「大長今」歷史宮廷劇之中文名稱完全相同，在外觀及讀音上，具普通知識之消費者施以普通之注意，於異時異地隔離觀察及交易連貫唱呼之際，會造成混淆誤認之虞，應屬高度近似之商標。至上訴人主張韓國MBC電視台就中文商標圖樣「大長今」，並未在我國授權商標權云云。惟韓國MBC電視台於95年8月1日，授權群英社公司以中文「大長今」（如附圖二所示）申請商標註冊，指定使用於第16、18、24、25、28、29、30類商品，註冊號數為第01235531號，且群英社公司隨函檢附之商標註冊同意書（Certificate of Trademark Registration）暨中譯文明確記載韓國MBC電視台對群英社公司授與「大長今」一劇之節目名稱、圖誌象徵、商標權、設計、劇中人物之視覺形象等所有相關智慧財產權，並授權群英社公司得於我國辦理商標註冊之申請。是上訴人此部分主張顯有誤解。（三）據以核駁商標為著名商標：1.據以核駁商標確為商標之使用：「大長今」一劇在韓國及我國播映期間，均有極高之收視率，劇中介紹諸多藥材、食材、烹調方式等食療、養生方法、醫理等東方文化，鉅細靡遺地教導如何製作藥膳、用中藥調理身體及治病救人，自開播以來，已蔚為時下熱門話題，韓國MBC電視台於「大長今」一劇播放期間，廣泛販售使用「大長今」圖樣之周邊商品，包含紅蔘釀造之養身酒、玄米飲品、人蔘米等。而韓國The Korea Licensing Group向韓國MBC電視台取得據以核駁商標授權後，即將之使用於米、醬油、水餃、圍裙、裝飾品等商品，其中「大長今安全米」外包裝上緣更印有日期「03.12.30」，足見據以核駁商標圖樣中「大長今」之韓文及漢字，於92年12月30日以前，即已基於行銷商品之目的，將之表彰其商品之標識，作為商標之使用。而「大長今」3字起初雖作為戲劇節目名稱使用，惟由於備受韓國與我國的觀眾歡迎，韓國MBC電視台及我國八大電視台、華亞國際傳播股份有限公司均將據以核駁商標圖樣中「大長今」之韓文及漢字廣泛使用於眾多周邊商品，並積極促銷，藉此吸引喜愛「大長今」韓劇的消費者樂於購買。2.我國相關業者與消費者對據以核駁商標之熟悉程度高：系爭商標申請日（93年8月6日）雖距「大長今」一劇在我國開播時間（同年5月18日）約3個月，為加深觀眾的印象，均多會在所屬頻道強力宣傳新劇的劇情大綱及開始播映日，甚或於新聞媒體上發布相關新聞稿，八大電視台密集播放「大長今」韓劇，獲得廣大公眾的高度注目，更引發大眾對其中劇情的廣泛討論，以其知名度，足使相關消費者明確知悉該劇乃韓國MBC電視台所製作，加以其劇情內容強調食材、藥膳、養生之特殊風格，搭配相關周邊商品之販售，輔以韓國MBC電視台及我國八大電視台廣泛行銷與各傳播媒體之強力報導，致我國消費者信賴「大長今」相關食材、藥膳、養生商品之品質優良，業已建立其信譽，故據以核駁商標顯較系爭商標為我國相關事業與消費者所熟知。至上訴人主張「大長今」在臺播出僅3個月，並不符合著名商標之認定標準云云，顯無可採。其次，「大長今」中文及韓文之商標圖樣，不僅因歷史人物及韓國藝人之名氣，更因廣泛使用於各式商品而使相關事業及消費者認明其標誌，已達著名之程度。上訴人此部分主張，即無可採。綜上所述，據以核駁商標於系爭商標於93年8月6日申請註冊時，其所表彰之信譽及品質，已廣為據以核駁商標所使用商品之實際或可能消費者、及經營該商品之相關業者所普遍認知而臻著名之程度，係屬著名商標。（四）系爭商標有致相關公眾混淆誤認之虞：審酌據以核駁商標與系爭商標之圖樣高度近似、據以核駁商標之著名程度，上訴人以完全相同的中文「大長今」作為本件商標圖樣，指定使用於商標法施行細則第13條所定修正前商品及服務分類表第35類之「藥膳零售、化妝品零售、農產品零售、食品及飲料零售、五金及家庭日常用品零售、化學製品零售、藥物零售、文教用品零售、布疋及衣服及服飾配件零售、畜產品零售、水產品零售、販賣機租賃、百貨公司、超級市場、便利商店、超級商店、購物中心、郵購、電視購物、網路購物」服務等與韓國享有國際盛譽之人蔘相關商品，有致藥材、養生、藥膳之相關公眾對其表彰之商品來源或產製主體，產生混淆誤認之虞。至上訴人主張其所申請使用之商品與「大長今」韓劇所描述之古代朝鮮宮廷劇情內容無涉，並無致公眾混淆誤認之虞云云。惟劇中有關宮中傳統飲食文化及藥草學、婦女病、針灸等醫學常識，介紹諸多藥材、食材、烹調方式等食療、養生方法、醫理等東方文化，鉅細靡遺地教導如何製作藥膳、用中藥調理身體及治病救人，足使觀眾認知「大長今」一詞與藥材、養生、藥膳高度相關之鮮明印象，與上訴人申請指定使用於第35類之服務，具有相當共同或關聯之處。故上訴人此部分主張，尚有未洽。（五）衡酌系爭商標與據以核駁商標之近似程度極高，據以核駁商標於系爭商標93年8月6日申請註冊前，所表彰之信譽及品質，已廣為我國相關事業及消費者所普遍認知而達著名商標之程度，且二者指定商品間復具有關聯性等因素，系爭商標之註冊，有可能使相關公眾誤認二商標之商品為源自相同或雖不同但有關聯之系列商品，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之情事，自有商標法第23條第1項第12款前段規定之適用。至於據以核駁商標於系爭商標提出申請日之前，尚未在我國申請註冊或經核准註冊，並不影響其依前揭規定所得享受之保護。（六）至上訴人主張其他韓劇劇名「情定大飯店」、「冬季戀歌」、「商道」、「火花」等獲准註冊商標云云，觀諸「火花」、「冬季戀歌」、「商道」之商標圖樣單純取用各劇劇名之文字，惟就其涵義而言，僅為一般名詞或描述性說明用語，並無使人產生商標與商品有何特殊涵義之聯想。而「情定大飯店GING DING及圖」商標係由中文「情定大飯店」、外文「GING DING」及於結合一圓形與二心形之圖案內置外文「Love」藝術字所構成，並非單純以韓劇劇名為其圖樣。是以上開註冊商標及案情均與系爭商標「大長今」專指韓國朝鮮時代具醫藥護理養生背景的「大長今」醫女迥然有別，且屬另案妥適與否之問題，要難比附援引，執為本件有利上訴人之論據。（七）上訴人另主張訴外人辛紹祺已取得香港地區「大長今」商標註冊云云。惟按我國採商標註冊主義及屬地主義，而各國法制及審查基準各不相同，自無從以香港地區之商標註冊遽認系爭商標亦得獲准註冊。（八）系爭商標既有商標法第23條第1項第12款前段規定之適用，其商標之申請自不應准許，原處分及訴願決定即無違誤，則上訴人以本件原處分及訴願決定違誤，應予撤銷為前提要件，而併同請求撤銷被上訴人智慧局另案核准列為註冊第01235531號之商標（即據以核駁商標）、被上訴人智慧局另案核駁第0286985號、第0288405號、第0287258號、第0287260號、第0287256號、第0287257號、第0286476號、第0286485號、第0299528號、第0299543號、第0299588號審定書之行政處分，自為無理由，亦不應准許。（九）關於合併請求損害賠償部分：系爭商標有商標法第23條第1項第12款前段規定之適用，原處分及訴願決定並無違法、構成應予撤銷或無效之法定事由，已如前述，則上訴人以原處分及訴願決定違法為基礎事實，主張其因此受有行政處分所造成之所有收入損失800萬元、行政訴願額外所生費用60萬元、行政訴訟額外所生費用180萬元之財產上損害，而合併請求判命被上訴人智慧局賠償該損害金額，於法無據，不能准許，應併予駁回。（十）關於確認之訴部分：上訴人請求確認「韓國MBC電視台」於我國尚未申請登記註冊，且尚未合法取得「大長今」中文商標（即據以核駁商標）所有權；「大長今」中文商標於我國尚非法令所稱使用於「智慧財產權以外之商品或服務」之「他人著名商標」；「大長今」中文商標於中華民國尚非被上訴人智慧局認定「韓國MBC電視台」所有，且已使用於「智慧財產權以外之商品或服務」之「他人著名商標」；確認被上訴人智慧局商標核駁審定書之處分與訴願決定書所為之決定所依據之93年4月28日被上訴人經濟部經授智字第0932003036-0號令修正發布「著名商標或標章認定要點」、96年11月9日被上訴人經濟部經授智字第09620031170號令修正發布「商標法第23條第1項第12款著名商標保護審查基準」違法且無效，應立即禁止被上訴人智慧局違法引用等語，惟原審法院既認據以核駁商標為一著名商標，且韓國MBC電視台於我國已申請登記註冊如附圖二所示之據以核駁商標，「著名商標或標章認定要點」第7點並無違反商標法第23條第1項第12款之規定意旨，符合保護著名商標之立法精神，且未因此增加法律所無之限制或負擔，行政機關辦理相關案件時，亦可加以援用詳為論述，故上訴人此部分之請求，為無理由，應予駁回。又被上訴人智慧局依臺北高等行政法院95年度訴字第430號、95年度訴字第539號、95年度訴字第540號判決意旨，補強證據後重為審查，於96年4月27日分別作成商標核駁第299588號、第299543號、第299528號審定書，仍認為上訴人所申請之商標均有商標法第23條第1項第12款規定之適用，而為核駁之處分，上訴人不服，均提起訴願，經經濟部經訴字第09606073870號、第09606073810號、第09606073860號訴願決定駁回，上訴人仍不服，遂向臺北高等行政法院提起行政訴訟，經該院以97年4月10日96年度訴字第3705號判決，駁回上訴人之訴，上訴人仍不服，提起上訴，嗣經本院以98年11月19日98年度裁字第2831號裁定駁回上訴而告確定，足見被上訴人智慧局商標核駁第299588號、第299543號、第299528號審定書及被上訴人經濟部經訴字第09606073870號、第09606073810號、第09606073860號訴願決定，均係依臺北高等行政法院95年度訴字第430號、95年度訴字第539號、95年度訴字第540號判決意旨重為審查，且其見解並獲得上揭臺北高等行政法院判決及本院裁定之肯認，並無違反臺北高等行政法院95年度訴字第430號、95年度訴字第539號意旨之情形。基於同一理由，被上訴人智慧局依據臺北高等行政法院95年度訴字第429號、95年度訴字第431號判決意旨，補強證據後重為審查，並採酌經本院98年度裁字第2831號裁定駁回上訴人上訴而告確定之臺北高等行政法院96年度訴字第3705號判決意旨，於97年7月7日分別作成商標核駁第324485號、第324474號審定書，仍認為上訴人所申請之商標均有商標法第23條第1項第12款規定之適用，而為核駁之處分，上訴人不服，均提起訴願，經被上訴人經濟部經訴字第09906064180號、第09906064610號訴願決定駁回，亦難謂有何違反臺北高等行政法院95年度訴字第429號、95年度訴字第431號判決意旨。是以，上訴人此部分主張被上訴人智慧局罔顧上開判決意旨，所為之商標核駁審定書行政處分與訴願決定係故意之違法行為，被上訴人智慧局應將一干嫌犯移送公務員懲戒委員會，並主動向檢方提出刑事告訴進行調查刑責云云，為無理由，應予駁回。又上訴人請求確認被上訴人智慧局上揭商標核駁審定書與訴願決定書所載事證違法引用上開已遭臺北高等行政法院判決駁棄之理由、事實與證據違法核駁「大長今」商標申請，係違憲違法且無效；確認上揭商標核駁審定書與訴願決定書係違法解釋他人著名商標之法規命令，係違憲違法且無效；確認被上訴人智慧局99年7月7日商標核駁第0324474號審定書(99)智商0482字第09980315540號函之處分與被上訴人經濟部99年11月4日經訴字第09906064610號訴願決定皆為被上訴人智慧局與所屬或受其委託之公務員之故意違法行為；確認上揭商標核駁審定書與訴願決定書之涉案公務員以違憲違法的行政處分與行政程序已侵害上訴人依法申請登記並合法取得「大長今」商標之權利；確認上揭商標核駁審定書與訴願決定書之涉案公務員以違憲違法的行政處分與行政程序侵害上訴人依法申請登記並取得「大長今」商標之權利而造成上訴人重大經濟權利遭受損害；確認上揭商標核駁審定書與訴願決定書之涉案公務員以違憲違法的行政處分與行政程序涉有刑法第131條瀆職圖利罪、第124條瀆職枉法裁判或仲裁罪刑責云云，均係以本件原處分及訴願決定違法，並應撤銷另案核准列為註冊第01235531號之商標（即據以核駁商標）、被上訴人智慧局另案核駁第0286985號、第0288405號、第0287258號、第0287260號、第0287256號、第0287257號、第0286476號、第0286485號、第0299528號、第0299543號、第0299588號審定書之行政處分為前提，但查本件原處分及訴願決定並無違法，且上訴人請求撤銷上揭另案行政處分亦已遭駁回，是以上訴人此部分確認之訴之請求，亦無理由，應予駁回。（十一）關於課予義務之訴部分：上訴人請求被上訴人智慧局應依法核准第093936543號「大長今」商標標章指定使用於商標法施行細則第13條第35類商品／服務、第093036544號「大長今」商標、第093036546號「大長今」商標、第093036548號（第13條第003類之商品）、第094005171號（第13條第003類之商品）、第093036542號（第13條第005類之商品）、第093036546號（第13條第029類之商品）、第093036544號（第13條第030類之商品）、第093036547號（第13條第032類之商品）、第093036545號（第13條第035類之商品）、第093036543號（第13條第044類之商品）、第093936542號（第13條第005類之商品）、第093936546號（第13條第029類之商品）、第093936547號（第13條第032類之商品）「大長今」商標之註冊申請案；被上訴人智慧局應對於原處分（商標核駁第0286985號、第0288405號、第0287258號、第0287260號、第0287256號、第0287257號、第0286476號、第0286485號、第0299528號、第0299543號、第0299588號審定書之處分）權責相關之合法合格公務人員進行憲法、行政法、商標法法規再教育，對於未經高、普、特考合法選任之相關非法公務人員進行調查及調職，對於委託行政之相關法規諮詢委員依其對本案之個人錯誤見解與非專長部分重新調查選任，並將本案相關失職人員移送監察院與公務人員懲戒委員會；被上訴人智慧局應全面調查檢討其一再迴避行政法院判決之陋習，懲處相關人員反覆引用在臺北高等行政法院判決已遭駁廢之無關事實，在無商標法第23條第1項與第59條第4項成立之事實前提下，違法引用商標法第24條第1項作為商標核駁第0299528號、第0299543號、第0299588號審定書之處分依據再次違法行政核駁第093936542號（第13條第005類之商品）、第093936546號（第13條第029類之商品）、第093936547號（第13條第032類之商品）「大長今」商標申請案件；被上訴人經濟部應予立即禁止被上訴人智慧局適用商標法第24條第1項規定內容與同法第23條第1項、第59條第4項規定相同重複之內容，並修法廢止。但查，上訴人關於上開課予義務之訴之聲明是否有理由，其所繫之前提要件為本件原處分及訴願決定係違法，然而系爭商標既有違商標法第23條第1項第12款前段規定，則原處分及訴願決定既無違誤，已如前述，則上訴人上開課予義務之訴之請求，即為無理由，應予駁回。至於上訴人主張其據以訴訟之被上訴人智慧局違憲違法行政函釋「著名商標或標章認定審查要點第7點」與「商標法第23條第1項第12款著名商標保護審查基準」已提申請監察院糾正彈劾等語，非屬原審法院審理範圍。從而，被上訴人智慧局以系爭商標之註冊申請有違商標法第23條第1項第12款前段規定而為申請核駁之處分，參照首揭法條規定及說明，於法並無不合。訴願決定予以維持，亦無違誤。上訴人主張前詞，請求撤銷訴願決定及原處分，並命被上訴人智慧局應就系爭商標為准予註冊之審定，並合併請求判命被上訴人智慧局賠償上開損害金額，及請求撤銷另案行政處分、如訴之聲明所示之確認之訴、課予義務之訴，俱為無理由等由，乃判決駁回上訴人在原審之訴。

五、上訴人上訴意旨除復執與起訴主張相同之論證外，另略以：本案審理法官無視行政法規與商標法規之明確規定，違反行政法多項原則，且空言與本案無關之著作權，未依法舉證臺灣地區「著名商標之商品名稱」及妄稱「有致公眾混淆之虞」，並違法將「收視率與廣告」而非「銷售量與營業額」作為「著名商標」之判斷依據，顯有不適用法規或適用不當之違法，亦有判決不備理由之處。又縱觀商標法全文並未授權被上訴人智慧局得將「著名商標或標章」視為商標法其他相關條文之例外，「著名商標或標章認定要點」第7點不僅違反法律保留原則，更與商標法「登記主義」、「平等互惠」、「公示」、「公信」多項基本原則牴觸，故被上訴人智慧局不得逕由行政命令或行政處分違法認定「未在我國申請註冊登記之商標或標章使用人」得為「著名商標或標章」，司法單位更不可據此違法要點為判決理由。我國商標法係採登記主義，行政法係採成文法主義，原判決臆測推論商標法第23條第1項第12款所稱之著名商標是否已為註冊，並非所問，顯為違憲違法之結論，有判決不備理由或理由矛盾之違誤。另著名商標之認定係登記主義之例外，非細節性、技術性、解釋性事項，商標法亦無任何條文明確授權被上訴人智慧局得訂定系爭認定要點，況系爭認定要點第7點與多數商標法規定牴觸，有違法律優位原則，原判決實有理由不備及理由矛盾之違誤。甚且，被上訴人智慧局與原審法院擅自認定著名中文商標「大長今」商標或標章之所有權人為韓國MBC電視公司，實已涉嫌瀆職圖利他人之罪嫌而不自知。上訴人申請系爭商標於93年8月6日，而據以核駁之商標公告日、註冊日、授權日皆晚於93年8月6日，被上訴人智慧局與原審法院顯有違商標法第23條第2項之規定。另被上訴人智慧局與原審法院所稱據以核駁商標確有商標之使用，所引事證皆發生在中華民國境外，有違司法院釋字第104號解釋。原審法院未能就上訴人於起訴狀中所有之聲明詳加審理並做出判決，嚴重侵害上訴人之權利，並涉有公務員違法瀆職違法迴避裁判之刑事罪嫌。再者，原判決對於上訴人所提「增加選定起訴人」、「法官迴避」」「停止訴訟程序」與「合併訴訟」之聲請皆稱辯論終結後以枉法裁判予以駁回，其裁定內容皆屬行政訴訟法第242條、第243條所稱「判決不適用法規或適用不當者」與「判決不備理由或理由矛盾」等語。

六、按行政訴訟法第24條規定：「經訴願程序之行政訴訟，其被告為下列機關：一、駁回訴願時之原處分機關。二、撤銷或變更原處分或決定時，為最後撤銷或變更之機關。」是不服訴願決定而提起撤銷訴訟，誤列被告機關，參照行政訴訟法第107條第1項第10款、第2項規定及本院93年8月份庭長法官聯席會議決議，應以裁定駁回之。本件上訴人於原審不服被上訴人經濟部98年10月20日經訴字第09906064180號訴願決定，提起行政訴訟，依行政訴訟法第24條第1款規定，自應以原處分機關即經濟部智慧財產局為被告即已足，上訴人復兼以經濟部為被告，其此部分之起訴程式即屬於法不合，經原審以99年度行商訴字第232號裁定駁回，於法核無不合。上訴人對於100年6月2日智慧財產法院99年度行商訴字第232號判決，提起上訴，其被上訴人除列經濟部智慧財產局外，復列經濟部為被上訴人，關於經濟部為被上訴人部分，依上說明，亦屬誤列，應予駁回。

七、本院查：

㈠、按商標「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者。」不得註冊，為商標法第23條第1項第12款本文所規定。所稱「著名之商標或標章」，係指有客觀證據足以認定該商標或標章，已廣為相關事業或消費者所普遍認知者而言。著名商標之認定時點，商標法第23條第2項明定以申請時為準，亦即據以核駁商標是否著名，應以系爭商標申請時點作為判斷基準。至著名之區域，係指於中華民國境內，廣為相關事業或消費者所普遍認知（司法院釋字第104號解釋參照）。

㈡、本件關於系爭商標圖樣與據以核駁商標圖樣高度近似，據以核駁商標為著名商標，系爭商標有致相關公眾混淆誤認之虞，衡酌系爭商標與據以核駁商標之近似程度極高，據以核駁商標於系爭商標93年8月6日申請註冊前，所表彰之信譽及品質，已廣為我國相關事業及消費者所普遍認知而達著名商標之程度，且二者指定商品間復具有關聯性等因素，系爭商標之註冊，有可能使相關公眾誤認二商標之商品為源自相同或雖不同但有關聯之系列商品，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之情事，有商標法第23條第1項第12款前段規定之適用等情，業據原審敘明其得心證之理由(原判決事實及理由貳四㈡、㈢、㈣、㈤參照)，經核其認事用法並無違經驗或論理法則，亦無判決不適用法規或適用不當之違背法令之情形。

㈢、按商標是否著名，應以國內消費者之認知為準，而國內消費者得普遍認知該商標之存在，通常固係因其在國內廣泛使用之結果。惟商標縱使未在我國使用或在我國實際使用情形並不廣泛，但因有客觀證據顯示，該商標於國外廣泛使用所建立的知名度已到達我國者，仍可認定該商標為著名。原審已論明國家對人民自由權利之限制，應以法律定之且不得逾越必要程度，憲法第23條固定有明文，惟法律內容不能鉅細靡遺，一律加以規定，其屬細節性、技術性、解釋性之事項，法律自得授權主管機關以命令定之，俾利法律之實施。商標法施行細則第16條規定：「本法所稱之著名，指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者。」即係主管機關被上訴人經濟部依據上開規定授權所訂定之解釋性之行政規則。其為行政機關辦理商標註冊所必要，並未逾越商標法之授權範圍及目的，且未增加法律所無之限制或負擔，行政機關辦理相關案件時，自可加以適用。另上級機關為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、及行使裁量權，可訂頒之解釋性規定及裁量基準，此經行政程序法第159條第2項第2款規定甚明。被上訴人經濟部為協助下級機關認定商標法第23條第1項第12款所稱之著名商標或標章，特訂頒「著名商標或標章認定要點」以供遵循，其中第7點規定：「本要點著名商標或標章之認定，不以在我國註冊、申請註冊或使用為前提要件。」並無違反商標法第23條第1項第12款之規定意旨，符合保護著名商標之立法精神，且未因此增加法律所無之限制或負擔，行政機關辦理相關案件時，亦可加以援用等情明確，經核亦無不合。上訴人主張著名商標或標章認定要點第7點不僅違反法律保留原則，更與商標法「登記主義」、「平等互惠」、「公示」、「公信」多項基本原則牴觸，被上訴人智慧局不得逕由行政命令或行政處分違法認定「未在我國申請註冊登記之商標或標章使用人」得為「著名商標或標章」，司法單位更不可據此違法要點為判決理由，系爭認定要點第7點與多數商標法規定牴觸，有違法律優位原則，原判決實有理由不備及理由矛盾之違誤等等，非為可採。

㈣、上訴人主張原審無視行政法規與商標法規之明確規定，違反行政法多項原則，且空言與本案無關之著作權，未依法舉證臺灣地區「著名商標之商品名稱」及妄稱「有致公眾混淆之虞」，並違法將「收視率與廣告」而非「銷售量與營業額」作為「著名商標」之判斷依據；原判決臆測推論商標法第23條第1項第12款所稱之著名商標是否已為註冊，並非所問，顯為違憲違法之結論；上訴人申請系爭商標於93年8月6日，而據以核駁之商標公告日、註冊日、授權日皆晚於93年8月6日，被上訴人智慧局與原審法院顯有違商標法第23條第2項之規定；被上訴人智慧局與原審法院所稱據以核駁商標確有商標之使用，所引事證皆發生在中華民國境外，有違司法院釋字第104號解釋；原審法院未能就上訴人於起訴狀中所有之聲明詳加審理並做出判決，嚴重侵害上訴人之權利等等，均係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，且就原審已論斷者，泛言未論斷、理由不備，或就原審所為論斷，泛言其論斷矛盾而再予爭執，核屬法律見解歧異問題，難謂原判決有違背法令之情形。又原審已就上訴人所提「增加選定起訴人」、「合併訴訟」部分，於判決理由中說明因辛紹祺原非本件當事人，且就本件訴訟標的亦無享有共同利益且必須合一確定之情形，本件自無所謂另選定辛紹祺為原審原告之情事，故上訴人其聲請選定增加辛紹祺（辛紹祺上訴部分另案駁回）為原審原告為不合法；上訴人及第三人醫立赦管理顧問有限公司(下稱醫立赦公司)於100年5月16日提出聲請時，本件行政訴訟原審已於同年月12日辯論終結（另案100年度行商訴字第2號訴訟已於100年5月4日辯論終結），無從與另案99年度行商訴字第246號、100年度行商訴字第2號訴訟及上揭醫立赦公司(醫立赦公司上訴部分另案駁回)與被上訴人智慧局間確認無效與課以義務訴訟合併審判，是以上訴人之聲請合併提起共同訴訟，不應准許等情；停止訴訟程序部分亦經原審論明理由以另案裁定駁回，經核均無不合。另上訴人聲請法官迴避部分並經本院100年度裁字第2355號裁定抗告駁回確定。上訴人於本件又主張原審關於就上訴人所提「增加選定起訴人」、「法官迴避」、「停止訴訟程序」與「合併訴訟」之裁定，屬行政訴訟法第242條、第243條所稱「判決不適用法規或適用不當者」與「判決不備理由或理由矛盾」云云，仍係就其主觀見解續予爭執，核屬法律見解歧異問題，難謂原判決有違背法令之情形。

㈤、至於上訴人另請求撤銷被上訴人智慧局另案核准列為註冊第01235531號之商標（即據以核駁商標）、被上訴人智慧局另案核駁第0286985號、第0288405號、第0287258號、第0287260號、第0287256號、第0287257號、第0286476號、第0286485號、第0299528號、第0299543號、第0299588號審定書之行政處分，係屬另案得否請求問題。其併同於本件請求，原審以本件商標既有商標法第23條第1項第12款前段規定之適用，其商標之申請自不應准許，其合併請求亦為無理由，亦不應准許而予駁回，核無違誤。關於上訴人合併請求損害賠償部分，經查，系爭商標既有商標法第23條第1項第12款前段規定之適用，原處分及訴願決定並無違法、構成應予撤銷或無效之法定事由，則上訴人以原處分及訴願決定違法為基礎事實，主張其因此受有行政處分所造成之財產上損害，而合併請求判命被告賠償該損害金額，自屬無據。原審據此駁回，亦無違誤。有關上訴人於原審所主張確認之訴、課予義務之訴部分均應予駁回，亦據原審敘明其得心證之理由，且上訴人上開聲明實質多為攻擊防禦方法之陳述，或以事實或法規為請求標的，而非以公法上之法律關係或行政處分為標的，或係得否另案主張問題，其於本件併為主張，自非有據。原審就本件縱有就上訴人所指未予論述之處，惟並不影響原審依上開得心證事證所作結論之判斷，仍不能指原審有判決不備理由之違法，或得據為廢棄原判決之論據。從而原審以被上訴人智慧局認系爭商標之註冊申請有違商標法第23條第1項第12款前段規定而為申請核駁之處分，參照首揭法條規定及說明，於法並無不合。訴願決定予以維持，亦無違誤，而駁回上訴人於原審請求撤銷訴願決定及原處分，並命被上訴人智慧局應就系爭商標為准予註冊之審定之訴，並駁回合併請求賠償、請求撤銷另案行政處分、及如原審訴之聲明所示之確認之訴、課予義務之訴，依上說明，應屬合法。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

八、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

最高行政法院第三庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異