100年度判字第611號｜行政：公平交易法｜裁判日期：100 年 04 月 28 日

最　高　行　政　法　院　判　決 100年度判字第611號上訴人　臺灣水泥股份有限公司代　表　人　辜成允訴訟代理人　李宗德律師周志雯律師陳信宏律師被上訴人　行政院公平交易委員會代　表　人　吳秀明上列當事人間公平交易法事件，上訴人對於中華民國98年9月30 日臺北高等行政法院95年度訴字第652號判決，提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、本件被上訴人於民國90年11月起陸續接獲檢舉指稱國內水泥業者涉嫌聯合壟斷哄抬水泥價格，案經被上訴人併案調查，並於94年10月17日依行政程序法相關規定舉行聽證會後，以上訴人與亞洲水泥股份有限公司(下稱亞泥)、東南水泥股份有限公司(下稱東南)、環球水泥股份有限公司(下稱環球)、中國力霸股份有限公司(下稱力霸)、幸福水泥股份有限公司(下稱幸福)、嘉新水泥股份有限公司(下稱嘉新)、欣欣水泥企業股份有限公司(下稱欣欣)、建台水泥股份有限公司(下稱建台)、信大水泥股份有限公司(下稱信大)及中聯資源股份有限公司(下稱中聯)等11家水泥生產業者；及東宇興業股份有限公司(下稱東宇)、士新儲運股份有限公司(下稱士新)、嘉環東泥股份有限公司(下稱嘉環東)、台宇實業股份有限公司(下稱台宇)、萬青水泥股份有限公司(下稱萬青)、環中國際股份有限公司(下稱環中)、國興水泥股份有限公司(下稱國興)、嘉新國際股份有限公司(下稱嘉國)、華東水泥股份有限公司(下稱華東)、通發進企業股份有限公司(下稱通發進)等10家水泥儲槽或通路業者，共計21家有水平競爭關係之國內水泥供應銷售業者(下稱水泥供應業者)，自90年3 月起至93年底間，以合資、契約、集會或其他方式之合意，共同決定調漲價格、限量發貨、轉銷水泥、退出市場或不為進口等相互約束事業活動之行為，嚴重影響國內水泥供需之市場功能，違反公平交易法第14條第1項事業不得為聯合行為之規定，乃依同法第41條前段，以94年12月21日公處字第094136號處分書（下稱原處分）裁處上訴人新臺幣(下同)1,800萬元之罰鍰，並命其停止所涉違法之聯合行為。上訴人不服，遂提起行政訴訟。二、上訴人起訴主張：(一)本案無涉及任何國家機密，上訴人有請求閱覽卷宗之權利，被上訴人竟拒絕提出相關證據或任意限制上訴人閱覽卷宗權利，違反正當法律程序原則。(二)被上訴人漠視菲韓水泥傾銷我國及我國政府採取反傾銷措施對我國水泥市場之影響，始終將89、90年間因菲韓水泥業者傾銷水泥至我國之違法低價，當作市場之正常價格；而將因我國政府反傾銷措施致使水泥市場價格回復應有水準之價格視為不正常，即有偏頗。且依被上訴人所提「國內水泥內外銷價格變化表」、「各水泥業者90年至93年度散裝及袋裝水泥牌價表」、「水泥案關係人一預拌混凝土業者及經銷商業者證詞整理」等證據，足證90年至93年我國水泥價格呈現高低互見、各品牌水泥價格互相競爭之趨勢，並無被上訴人所謂之聯合行為合意情事。(三)聯合行為之認定，首要確認市場狀態，始能判斷事業行為是否為符合市場之理性行為，被上訴人對於本案市場狀態之認定有重大違誤，於前提錯誤之情形下，自不可能正確認定事實，致被上訴人對於本案所謂合資嘉環東或合資士新之行為主體為何？「暫時性市場共識」與「菲律賓協議」之參與主體與內容為何？國內水泥業者與日本水泥業者是否達成互不銷售默契？國內水泥業者與日本鋼鐵業者是否協議減少水淬爐石銷臺數量？本案市場界定及被處分人是否具有競爭關係等項違法情事之說法一變再變，足證其處分乏據可徵，實有違誤。(四)被上訴人所指摘上訴人涉及各聯合行為之促進行為，均屬臆測，並不存在，被上訴人據以依其訂定之「行政院公平交易委員會裁處罰鍰額度參考表」(下稱罰鍰額度參考表)裁處上訴人罰鍰，本屬違誤；且依該罰鍰額度參考表載有各項考量項目，若依被上訴人所述僅因「惡質卡特爾」(cartel)，即可不論各行為人參與聯合行為之角色、動機、目的、參與之程度及時間長短，一律視為最嚴重等級者，顯違反比例原則，而有裁量濫用之瑕疵等語，求為判決撤銷原處分關於上訴人部分。三、被上訴人則以：(一)本案相關之產品市場，為我國「具備水泥生產能力之水泥供應業者」、「具備水泥進口能力之水泥供應業者」及「由具備生產水泥能力之業者所合資設立之大型水泥供應業者」等三者，所供應之各規格水泥產品市場；在相關地理市場，則是全國之水泥市場，是原處分認定上訴人及其他被處分人均符合公平交易法第7條第2項「在同一產銷階段」之要件，並無違誤。(二)上訴人及其他被處分人等國內水泥供應業者，於90年3月起至93年年底間，合意以透過控制國內水泥總量供給之方式，一致提高國內之水泥價格，渠等於控制國內水泥總供給量方面，包括共同合意投資嘉環東與士新，阻擋墨西哥水泥供應商Cemex公司取得士新在高雄港silo之設備，控制南部水泥銷售通路；並協議競爭事業退出國內之水泥市場，再透過收購水泥廠、水泥倉儲經營權，以杜絕或減少國外水泥或水泥熟料之進口；且與Cemex 、日本及中國海螺集團等國際水泥集團達成卡特爾協議，互不銷售水泥至對方地區，並交換使用對方之倉儲設備，積極阻絕國外水泥進口；另與日本鋼鐵業者協議減少與水泥具有替代性效果之水淬爐石銷台數量；並由國內水泥生產業者與進口水泥業者協議轉銷國內水泥替代進口水泥，限制我國水泥之總量供給。而於我國水泥總供給量遭人為控制減少後，上訴人及其他被處分人則以各種劃分銷售區域、限制交易對象、限量發貨、同業間互為代包、發貨、統一報價、縮短訂單等手段，達成聯合調高水泥價格之終極目的。故被上訴人認定上訴人與其他被處分人間確有聯合行為之意思聯絡，合意透過控制我國水泥總量、提高水泥價格之聯合行為，嚴重影響我國水泥市場之供需功能，已構成違反公平交易法第14條之規定，洵屬有據。(三)被上訴人依公平交易法施行細則第36條規定及適用罰鍰額度參考表所定考量因素之評分級距及罰鍰金額，依同法第41條前段規定裁處上訴人罰鍰，並命停止違法之行為，並無上訴人所稱有裁量濫用及裁罰基準理由矛盾之情事等語，資為抗辯。四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以： (一)本件原處分卷尚有限制閱覽卷宗部分，其中第1、2、23-29 卷部分，核屬被上訴人準備作業之文件；另第9-15卷之內容，乃攸關被上訴人所詢水泥下游業者產銷資訊之營業秘密，依政府資訊公開法第18條第1項第3款前段、第7款前段規定，可豁免公開；且被上訴人未援引為原處分認定違法事實之依據，亦難認與公益有關，被上訴人拒絕公開予上訴人閱覽，自無不合。又所謂聯合行為，只要業者間合意，使某特定期間之價格有異常僵固或上揚趨勢，而影響該特定市場之供需功能即足，復參酌公平交易法對於聯合行為之規範，除以契約及協議外，倘因意思聯絡而事實上可導致一致性行為之「其他方式之合意」，亦應為公平交易法之聯合行為規範之標的，是足以證明上開事實之間接證據，如經認定屬實，亦應可採。而被上訴人援引美國競爭法主管機關歷來處理之相關案例，引用促進行為理論，來判斷水平競爭事業之行為是否有助於促成聯合行為之證據，乃因應經濟態樣呈現之多面性及複雜性所需，如經查證結果與事實相符，並無不合。 (二)依被上訴人查得嘉環東之股東投資資金匯款資料、董事會議紀錄、嘉環東投資士新資金取得及流向、士新歷次增資日期及股東認購金額表；及士新自承支付建台、通發進之「推廣銷售服務費」資金來源，係源自90年9月5日辦理現金增資而由各股東認購金額等相關資金流程可知，上訴人除以萬青、臺灣通運倉儲股份有限公司(下稱臺灣通運)、港泥投資股份有限公司(下稱港泥投資)、中成開發投資股份有限公司(下稱中成開發)等從屬關係企業透過投資嘉環東再轉投資士新；另以萬青、聯誠貿易股份有限公司(下稱聯誠貿易)及達和航運股份有限公司(下稱達和航運)等3家從屬公司名義直接投資士新，取得士新控制權。再參以上訴人與本案其他水泥供應業者上開投資嘉環東、士新之不合市場常規情形；及多位水泥業者高階經理人及下游預拌混凝土廠業者之相關證詞，足證上訴人與本案其他水泥供應業者，竟在極短促時間內，匯集國內眾家水泥業者，並募足投資士新前後共計高達10多億元之現金，顯係出於合意之安排，以搶先於Cemex公司控制士新，防堵其銷售水泥至我國；並以士新作為國內水泥業者間資訊交換之平台，除助於後續協議之達成，亦可監控各股東間有否背叛協議之行為，而有嚇阻悖離之效果甚明。(三)原處分關於上訴人及幸福、亞泥、環球、環中、台宇等，與在菲律賓生產水泥之Cemex公司，雙方於90年間達成「暫時性市場共識」及91年底達成「菲律賓協議」，建立互不侵犯對方銷售區域之共識，合意限制菲律賓水泥進口至我國；及上訴人與幸福、亞泥、環中、國興等公司，和日本水泥業者達成互不銷售默契；另上訴人與中國海螺集團合意，共同限制中國水泥銷售數量；及上訴人與亞泥、嘉新、環球、東南等中聯股東要求中聯與日本鋼鐵業者進行「訊息交換」，協議減少水淬爐石銷台數量，以避免排擠國內水泥，而達封鎖我國水泥進口市場之事實部分，依被上訴人提出「我國海關水泥進口貿易統計表」顯示我國從菲律賓、日本進口水泥數量銳減情形，與被上訴人查得我國水泥業者和Cemex、日本業者達成協議之時間吻合、環球90.8.21第15屆第12次董事會議記錄、環中91.11.28第5屆第6次董事會議紀錄均提及與菲律賓業者達成市場共識及同業對市場穩定之共識、臺灣區水泥工業同業公會第24屆第1次理監事聯席會議紀錄，並佐以水泥進口商及下游廠商之證言交互以觀，足證上訴人分別與上述國內水泥業者確有和菲律賓、日本業者達成互不銷售水泥至對方地區之協議；及與中國海螺集團合意，共同限制中國水泥銷售數量；並透過中聯與日本鋼鐵業者達成協議，以減少水淬爐石銷臺之數量，以強化封鎖我國水泥進口市場之效果。故綜上情以觀，被上訴人核認上訴人與其他我國水泥業者，就我國水泥進口市場確有構築參進障礙一節，亦有所據。 (四)關於退出市場部分：1.觀諸士新與建台、通發進簽立之推廣合約書內容，可知該契約雖名為推廣銷售契約，實際上卻涉及如何處理建台、通發進待提量之問題，顯與契約宗旨不符；且建台、通發進之營業所已結束運作，顯不可能再協助作推廣銷售，但士新卻未依約要求返還已付之推廣服務費及請求懲罰性違約金，顯不合常情；再參照士新之銷售數量非但未因上開推廣契約而增加，甚至不增反減；並佐以建台律師林慶苗、預拌混凝土業者黃鐙儀、建台水泥經銷商鄭宗烈、沈文展及國內水泥業者李明山等多位證人之證言交互以觀，益徵推廣合約書之市場推廣服務費即為換取建台、通發進退出國內水泥市場之對價。2.依嘉新2002年及2003年產銷報告顯示，嘉新在91、92年度之銷售量，超過90年前之生產量甚多，其何以放棄經營甚久之南部市場，改經營北部市場，且可立即自競爭對手即上訴人與亞泥取得大量水泥以供轉銷，顯不合常理；而嘉新在尚有水泥原料可供持續生產下，卻放棄原經營之南部水泥市場，並將水泥庫存與原料賤價售予其競爭對手東南及環球，亦與一般市場常理有悖；且依被上訴人提出「各家水泥業者成本變動表」顯示，嘉新為南部4家水泥生產業者中成本最低者，深具競爭力，嘉新之人員林正育證稱當時公司生產之水泥成本偏高而變賣等語，洵與事實不符。綜上可知，嘉新退出南部水泥生產市場，係上訴人與嘉新、亞泥、環球、東南及欣欣合意安排之結果，合意由嘉新退出南部市場，以利於協調分配需求萎縮之南部市場，達彼此不為競爭之目的。3.據嘉環東內部人員及水泥經銷商等之證言交互以觀，嘉環東silo在92年完工後，確閒置未營運，然上訴人為實際嘉環東的重要股東之一，卻任由其挹注上億元資金興建silo，完工後閒置不用，形同退出水泥進口市場，顯悖常情，實難解為係因應未來產量大增之合理商業行為。是被上訴人依上揭事證，認此項行為乃我國水泥業者企圖藉由整合關鍵性設備，促使小廠商加入卡特爾之協議，而達穩定國內水泥卡特爾之目的，亦屬合理推認。4.依東宇內部人員卓金能、邱泰勳之陳述，足證在上訴人與萬青、東宇之合意安排下，東宇於93年後不再進口水泥，只作為其臺中發貨站，而形同退出市場；再參酌東宇之水泥經銷商林穎宏、黃義雄等人之證言，足以說明東宇退出我國進口水泥市場，並只為上訴人發貨乙事，乃業界共知之事實。5.上訴人與其他實際投資嘉環東、士新之水泥業者，透過士新購入台宇位於高雄港之silo，依該買賣合約書第4條約定，台宇承諾不得於境內經營管理任何水泥圓庫及相關設施等語，可見該買賣契約實質上係約定限制台宇自國外進口水泥。再參諸士新人員李志宏之證述可知，士新本身高雄碼頭利用率不高，卻仍購買台宇位於高雄之silo，顯不符商業常情；復配合台宇改轉銷上訴人及亞泥水泥之行為觀之，該silo買賣契約顯是含上訴人在內之其他投資嘉環東、士新之水泥業者，透過士新購入台宇之silo，重行分配掌握關鍵設備版圖之方式，使購入關鍵性設備之廠商將該設備閒置或低度利用，而原掌握該設備之廠商則限制進口水泥，改轉銷同業所生產水泥之方式，一同控制我國水泥之總量供給之反競爭行為。又當時南部市場水泥儲槽之儲存量已呈供過於求現象，士新除購入台宇高雄港silo外，復於92年9月10日集資2億餘元，於法院第一次拍賣即以底價加1萬元之價格標購騰輝股份有限公司（下稱騰輝）之高雄大寮研磨廠，乃透過收購騰輝大寮廠以掌控我國之水淬爐石，其目的與士新購入台宇silo之行為如出一轍，明顯為反競爭之行為。 (五)依「臺亞泥轉銷水泥資料表」及「臺灣區水泥工業同業公會各會員產銷數量統計表」顯示，上訴人與亞泥在90至93年6 月間，每年提供同業轉銷水泥之合計數量，竟為國內其他水泥生產業者個別年生產量2倍至7倍之多；且亞泥在轉銷上訴人水泥之月份，均有數萬多噸剩餘庫存，貨源應屬充足，竟還向上訴人調料轉銷，顯不符常理；再參以嘉國、環中、士新、台宇、幸福、國興、欣欣、信大等原具生產能力或具進口水泥能力之業者，卻消極不生產、限量生產或不進口、限制進口量，而改以大量轉銷上訴人與亞泥所生產之水泥，均異於商業常理；復佐以其他下游水泥經銷商之證言交互以觀，均指出我國水泥進口業者有silo閒置，原本可生產或進口之水泥業者，均不再生產、進口或限量進口之事實，為市場周知等情，被上訴人依此推認上訴人及亞泥以長期供應其他國內水泥業者轉銷渠等所生產之水泥，以共同控制減縮我國水泥供給總量，洵屬有據。 (六)上訴人與亞泥、華東、士新、力霸、國興等南部袋裝水泥業者，於92年4月7日在高雄市之蟳之屋海產店澎湖廳召集所屬經銷商出席聚會，會中要求各經銷商將每袋袋裝水泥售價調高至130元以上，以保障合理利潤，當時出席之水泥業者已涵蓋當時在南部地區有供應袋裝水泥之所有水泥供應業者，業經參加該聚會之水泥經銷商分別陳述明確在卷，渠等所為證詞均完全相符，足證上訴人及上述南部袋裝水泥業者，邀集所屬經銷商客戶聚會，合意聯合調漲袋裝水泥價格，洵堪認定。又公平交易法第7條第2項規定，只須聯合行為客觀上可能會發生限制競爭之結果，不以實際確有限制競爭效果為必要，是南部袋裝水泥價格縱有未於92年4月16日起即有調漲情形，惟此並不影響聯合行為之成立。 (七)末查：⒈茲據嘉新內部人員林正育已證述上訴人確有幫其他與其具有競爭關係之他事業代包、發貨之情形，而使原非屬該交易地盤之競爭對手可以獲利，顯不符市場競爭之常理。⒉揆諸國內水泥產業中、下游業者及預拌混凝土業等諸多業者之證言交互以觀，足證上訴人確有與其他水泥業者共同劃分銷售區域、限制交易對象，並對下游預拌混凝土廠商片面限量發貨、縮短訂單期限之事實，洵堪認定。⒊茲據中聯與上訴人等5家水泥業者90年1月至93年3月之卜特蘭水泥議價記錄及中聯內部人員高木良證述等情，足見我國水泥業者於合意提高並僵固普通水泥價格後，亦對中聯實施統一報價、限量供貨，藉提高中聯生產高爐水泥之成本，防堵水泥需求者轉向中聯購買高爐水泥，以強化聯合調高固定水泥價格之效果。⒋依「各水泥業者90年～93年散裝與袋裝牌價表」可知，我國水泥價格自90年初起不斷上漲；復據多位國內水泥經銷商均指稱上訴人等有上揭固定末端銷售價格行為，互核相符，且其等係陳述本身實際遭遇情形，應不致一致虛構而為不實證詞之理，洵堪採信，可見上訴人確有固定末端銷售價格之行為，上訴人予以否認，委不足取。 (八)綜上，上訴人與其他被處分人，透過聯合封鎖我國水泥進口市場、並合意控制供給、調節數量、限量發貨等手段，最終調漲水泥產品之價格達同一水準，已嚴重影響我國水泥市場之供需功能。故被上訴人認定上訴人與其他被處分人等水泥供應業者均已涉入聯合行為，違反公平交易法第14條規定，依同法施行細則第36條規定審酌一切情狀及上述罰鍰額度參考表所定考量基準，依同法第41條前段規定分別處以罰鍰，並命停止所涉違法行為，核屬適法，亦無上訴人所稱有裁罰基準理由矛盾之情事等語，為其論據，而判決駁回上訴人在原審之訴。五、本院查： (一)按政府資訊公開法第9條第1項規定：「具有中華民國國籍並在中華民國設籍之國民及其所設立之本國法人、團體，得依本法規定申請政府機關提供政府資訊。持有中華民國護照僑居國外之國民，亦同。」第18條第1項規定：「政府資訊屬於下列各款情形之一者，應限制公開或不予提供之：……三、政府機關作成意思決定前，內部單位之擬稿或其他準備作業。……七、個人、法人或團體營業上秘密或經營事業有關之資訊，其公開或提供有侵害該個人、法人或團體之權利、競爭地位或其他正當利益者。……」可知，人民原則上得請求政府機關提供政府資訊，但在有同法第18條第1項所列各款之情形，則不得請求提供。本件原處分卷於原審尚限制上訴人閱覽部分，其中編號第1、2、23～29號卷部分，係被上訴人內部之提陳案件擬辦單、調查函稿、辦理本案聽證程序之內部作業擬稿及作成行政處分決定前之擬稿，核屬被上訴人之內部準備作業文件；另編號第9~15號卷部分，乃被上訴人為了解國內水泥產銷狀況，對國內預拌混凝土業者、水泥經銷商等水泥下游銷售業者所發「90年度水泥進貨成本異動調查表」，經彼等提供進貨散裝或袋裝水泥之品牌、提貨地點、接洽之業務人員、運費單價、銷售單價及銷售對象等原始產銷資料，上開資訊攸關水泥下游銷售業者之營業秘密，如予以公開閱覽，將使整個水泥下游銷售業之產銷資訊透明、公開，致競爭對手得以知悉其營業狀況，對於法律所保障之公平競爭地位，將無從維護，且被上訴人尚未就該調查回收資料進行統計分析，亦未用作認定本案違法事實之基礎，業據原審認定甚明，則被上訴人依上引政府資訊公開法第18條第1項第3款前段、第7款前段規定，拒絕公開上述資料予上訴人閱覽，經核並無不合。另行政訴訟法第163條第1項第3款規定，當事人就與本件訴訟關係有關事項所作之文書有提出之義務，係因該等文書與訴訟結果有關，為期有助於發現真實，乃課予訴訟當事人有提出之義務，而依前所述，被上訴人未提供閱覽之上述文書資料，或僅係被上訴人作成意思決定前之內部準備文件；或屬於水泥下游銷售業者之產銷資訊及營業機密，被上訴人亦未以該等資料作為認定本案違法事實之基礎，即與認定本件事實關係及訴訟結果無關，則原審認此部分卷證既非屬原處分認定事實引用之證據資料，亦屬依法不應公開之資訊，乃於訴訟中限制上訴人閱覽此部分卷證，亦無違誤。又被上訴人於原處分作成前之調查期間，為避免含上訴人在內之本案被處分人進行串證，而影響調查，逕依公平交易法第27條之1第1項及行政程序法第46條第2項規定，而限制上訴人申請閱覽原處分相關卷證，不論其行使裁量權是否有不當，惟原審於訴訟進行中，除上述與本案事實無關且不應公開之原處分卷編號第1、2、9~15及23～29號卷外，已將原處分卷所有相關卷證開放予上訴人閱覽，為上訴人所不爭，而上訴人亦援引該等卷證資料為訴訟上之攻擊或防禦方法，核已保障上訴人之程序上權利，自無違反上訴人所稱訴訟當事人地位平等或武器平等原則可言。上訴意旨以一己之見解，指摘原審法院否准其閱覽卷宗之完整資料，有判決不適用法規、適用法規不當及判決理由不備違法云云，並無可採。 (二)次按，「(第1項)本法所稱聯合行為，謂事業以契約、協議或其他方式之合意，與有競爭關係之他事業共同決定商品或服務之價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等，相互約束事業活動之行為而言。(第2項)前項所稱聯合行為，以事業在同一產銷階段之水平聯合，足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者為限。(第3項) 第1項所稱其他方式之合意，指契約、協議以外之意思聯絡，不問有無法律拘束力，事實上可導致共同行為者。」及「事業不得為聯合行為。」「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處5萬元以上2,500萬元以下罰鍰。」公平交易法第7條、第14條第1項前段、第41條前段分別定有明文。可知，公平交易法對於聯合行為之規範，係採實質認定之方式，除以契約、協議達成合意者外，尚包含因意思聯絡而事實上可導致一致性行為(或稱暗默勾結行為)之「其他方式之合意」（上揭公平交易法第7條第3項參照）；所謂「一致性行為」，是指2個或2個以上事業，在明知且有意識之情況下，透過類似聚會等機會交換經營意見，以意思聯絡之方式就其未來之市場行為達成不具法律拘束力之共識或瞭解，形成外在行為之一致性，因此，若事業採取同一形式之外部行為，而經進一步調查確實有「意思聯絡」或依其他間接證據（如誘因、經濟利益、類似的漲價時間或數量、不同行為的替代可能性、發生次數、持續時間、行為集中度及其一致性……等），足以判斷事業間已有意思聯絡，且為其外部行為一致性之合理解釋，即可認定事業間有「聯合行為」。 (三)再按，公平交易法第7條第2項所稱「足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者」，係以事業合意所為之限制競爭行為，足以影響市場功能之程度即可，並不以聯合行為當事人因此獲得實際利益為必要。而欲確定特定聯合行為是否足以影響市場功能，即應先界定相關市場之範圍；而市場範圍之界定，主要為相關產品市場及相關地理市場兩項標準。又關於我國國內水泥供應業者之區分，包括「具備水泥生產能力之業者」、「具備silo設備可進口水泥之業者」及「由具水泥生產能力之業者合資設立之大型水泥供應業者」等3 類型，渠等均有立即供應水泥之能力；且銷售對象均為水泥經銷商、預拌混凝土業者或建材行，足見上開3類水泥供應業者具有供給及需求替代性。查原判決依台灣區水泥工業同業公會提供之國內水泥生產公司產能比較表、國內水泥供應市場─水泥倉儲(silo)發貨站、華東提供該公司之水泥客戶明細表及90年1月至93年8月銷售水泥量、年度累計數量等證據資料，以上訴人與訴外人即本案其他被處分人亞泥、嘉新、環球、東南、建台、力霸、欣欣、信大、幸福、中聯，因擁有旋窯與其他生產設備，為具水泥生產能力之供應業者；另環中、嘉國、萬青、國興、台宇、東宇、士新、嘉環東及通發進等其他被處分人，係具有儲放水泥之silo設備可進口水泥之供應業者；及華東係由嘉新、環球、東南、欣欣等4 家出資成立之國內水泥供應業者，其所銷售之水泥亦來自該4家業者，且其水泥銷售數量，與上述「具水泥生產能力」與「具水泥進口能力」兩類水泥供應業者規模相當，銷售對象亦為水泥經銷商、預拌混凝土業者及建材行等水泥下游銷售業者，而認上訴人及上述其他被處分人等共21家水泥供應業者，渠等所供應之水泥，因具供給與需求之替代性，故處於同一相關產品市場，具有水泥銷售之水平競爭關係，已合致公平交易法聯合行為主體之構成要件，洵屬有據。另原判決係以上訴人及其他被處分人等水泥供應業者，分別以旋窯、研磨廠或各港口興建silo所在地為發貨中心，而向外延伸形成其主要銷售地區，經整體觀察渠等彼此交錯重疊之銷售區域，已涵蓋整個臺灣地區；且因水泥海上運輸技術之進步，使得水泥船運輸水泥被廣泛運用，在臺灣不同區域之水泥供應者，能夠以充足數量、接近價格供應相關產品，水泥需求者在臺灣亦可無障礙選擇或轉換其交易對象，並參酌台灣水泥工業同業公會亦為相同之地理市場劃分，將全國視為單一市場等情，而認本案聯合行為之相關地理市場，為全國之水泥市場，亦無違誤。上訴人執詞本案部分被處分人如萬青、東南、環球及欣欣等事業為區域性生產業者或通路商，據以指摘原判決認定本案地理市場為全國之水泥市場，有適用法規不當之違法云云，亦無足取。 (四)復按，證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定異於該當事人之主張者，不得謂為原判決有違背法令之情形；又證據之證明力如何或如何調查事實，事實審法院有衡情斟酌之權，苟已斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，而未違背論理法則、經驗法則或證據法則，即不能指為違法。而所謂判決不備理由係指判決全然未記載理由，或雖有判決理由，但其所載理由不明瞭或不完備，不足使人知其主文所由成立之依據；所謂判決理由矛盾，係指判決有多項理由，且互相衝突，無以導出判決之結論而言。原審認上訴人與本案其他被處分人等有水平競爭關係之國內水泥供應業者，於90年3月起至93年底間，為控制國內水泥總供給量，以合意投資嘉環東與士新之方式，防堵墨西哥Cemex公司取得士新在高雄港silo之關鍵性設備，以阻絕國外水泥之進口；再透過士新名義購入台宇高雄港silo及標購騰輝之高雄大寮研磨廠，使購入上開關鍵性設備閒置或低度利用，以杜絕或減少國外水泥或水泥熟料之進口；並以士新名義與建台、通發進簽訂所謂推廣銷售契約，於給付一定代價後，換取該二家公司退出國內水泥銷售市場，不為協議競爭；且與Cemex公司、日本及中國海螺集團等國際水泥集團達成卡特爾(cartel)協議，互不銷售水泥至對方地區，積極阻絕國外水泥進口；復由中聯代表與日本鋼鐵業協議，減少水淬爐石銷台數量，以免影響國內水泥之銷售；及協議嘉新退出水泥生產市場、東宇退出水泥進口市場，而與其他國內水泥供應者改轉銷上訴人及亞泥所生產之水泥，一同限制國內水泥總供應量。嗣於國內水泥總供給量遭人為控制減少後，上訴人除與亞泥、華東、士新、力霸、國興等南部袋裝水泥業者，於92年4月7日在高雄市之蟳之屋海產店以集會方式，一致要求經銷商調漲袋裝水泥價格；另與本案其他被處分人以互為代包、發貨、劃分銷售區域、限制交易對象、限量發貨、縮短訂單期限、統一報價及利用固定末端銷售價格方式，達成聯合調漲水泥價格之目的，足以影響我國水泥市場之供需功能，已違反公平交易法第14條第1項聯合行為之禁止規定，業據原判決依調查證據之辯論結果，詳述得心證之理由，並就上訴人之主張何以不足採取，分別予以指駁甚明，核與卷內證據尚無不合，其認定事實與論理法則、經驗法則或證據法則亦無違背，即不能指為違法。又原判決既已就駁回上訴人之訴所持理由，敘明其判斷之依據，並將判斷而得心證之理由，記明於判決，亦無理由不備及理由矛盾之情事。 (五)又按，價格聯合行為，非指必同幅度或同一價格水平，始足為之，只要業者間之合意，使得某特定期間之價格有異常之僵固或上揚趨勢，並因此影響該特定市場之供需功能即已足；且公平交易法對於聯合行為之「合意」，係採實質認定之方式，除契約、協議外，凡事實上可導致共同行為之意思聯絡，不問有無法律拘束力，均屬之，故上述意思聯絡之存在，除依據直接證據判斷外，亦得利用間接證據證明之方法，業經論述如前。因此，經由各項間接證據所認定之間接事實，並由各種間接事實適時的累積，參酌涉案商品之種類、涉案事業所占之比例、相關市場之範圍及其特性，如有生異於正常市場下之競爭條件狀況者，即得據以推定其間存有一致性行為之意思聯絡存在。則原審以：聯合行為須透過節制組織成員之產出以提高利潤，但個別組織成員只要能欺瞞其他成員，私下暗中增產，即可獨自增加利潤，而有悖離協議之誘因。故鑑於聯合行為此等不穩定之特質，學理與實務歸納出成功之聯合行為，需解決「達成共識」、「嚇阻悖離」、及「防止新的競爭加入」等問題；經參諸國際間競爭法主管機關之司法實務，如能證明廠商間之行為，實乃有助於達成共識，或偵測、懲罰悖離，或防止新競爭者加入，以促進卡特爾之穩定，則證明此等「促進行為」之事證，足堪為認定聯合行為存在之「間接證據」，而認被上訴人引用「促進行為」理論，判斷水平競爭事業之行為是否有助於促成聯合行為之證據，乃因應經濟態樣呈現之多面性及複雜性所需，如經查證結果與事實相符，即無不合，業於判決理由論述甚詳在卷，上訴意旨指摘原判決無隻字片語說明促進理論之基準、適用要件或其限制，有判決不適用法規或適用法令不當之違法，委無可取。 (六)再原判決已進一步敘明促進行為理論，非所有個案所涉細節均相同，亦非全盤援引比附，仍須視個案所涉及促進行為之情形，及所造成相關市場上減損競爭之效果而定，是被上訴人援引「促進行為」作為上訴人涉犯聯合行為之證據是否可採，法院即應予以查明，而原審經參酌我國水泥產業為一高度集中、需求缺乏彈性且價格資訊透明之市場，為有利於水泥供應業者互相勾結及監督鞏固彼此間合意為限制競爭之內容；及我國水泥產業自89年起即因需求逐年萎縮，長期處於供給大於需求之狀況，確有形成水泥供應業者藉由卡特爾之運作，避免水泥價格因產能過剩致價格一路下滑等各項市場結構誘因，並依調查證據之辯論結果，認上訴人及本案其他被處分人等有水平競爭關係之國內水泥供應業者，就參與本件聯合行為之角色分工及採取之手段，係按各事業之市場地位及經營特性，分別以合資投資嘉環東與士新之方式，阻絕國外水泥進口，形成國內水泥供應業者之整合；及透過收購水泥廠、水泥倉儲經營權，以杜絕或減少國外水泥或水泥熟料之進口；並與Cemex、日本及中國海螺集團等國際水泥集團達成協議，互不銷售水泥至對方地區；及與日本鋼鐵業者協議減少與水泥具有替代性效果之水淬爐石銷台數量，確有構築我國水泥進口市場之參進障礙。另為限制國內水泥總量之供給，除協議部分小規模之水泥供應業者如建台、通發進退出市場外，其餘原本具生產或進口水泥能力之水泥供應業者，卻消極不為生產、不進口或限量生產、限量進口，改以大量轉銷上訴人與亞泥所生產之水泥，藉以共同控制減縮我國水泥之供給總量後，即以各種劃分銷售區域、限制交易對象、限量發貨、同業間互為代包、發貨、統一報價、縮短訂單等手段，達成聯合調漲水泥價格及限制市場競爭之目的，致減損我國整個水泥市場之競爭機能，並損害水泥下游銷售業者在自由競爭市場機制下可享有選擇交易對象與決定交易重要內容之權益，嚴重影響我國水泥市場之供需功能。則依上揭規定及說明，原判決以上開違法期間，各水泥公告牌價確有異常僵固、上揚之趨勢，佐以本案諸多市場結構誘因、上訴人及其他被處分人所為多種鞏固系爭聯合行為運作之促進行為，及我國水泥市場競爭效能減損等多項證據，認定上訴人與其他被處分人間確有聯合行為之意思聯絡，合意透過控制我國水泥總量、提高水泥價格之聯合行為，足以影響我國水泥市場之供需功能，已違反公平交易法第14條事業不得為聯合行為之禁制規定，並無違誤。上訴意旨指摘原判決未能證明或說明其各該行為之聯合行為合意存在，且置客觀證據不顧，反採信乏據可徵之陳述人主觀臆測之詞，其認定不符合公平交易法規定之要件，亦違反聯合行為適用間接證據之採證法則，有判決不適用法規及適用不當之違法云云，無非係以其一己主觀之見解，就原審之證據取捨及事實認定之職權行使為爭議，並無可採。 (七)又聯合行為之禁止，在於其限制競爭而影響市場之競爭機能，因此，除價格聯合行為、市場分割行為外，非商業目的但足以影響競爭之拒絕交易行為或合資行為均屬之。查上訴人與萬青、臺灣通運、港泥投資及中成開發為公司法所稱之關係企業，上訴人為控制公司，其餘4家公司則為從屬公司，為上訴人所不爭，而依被上訴人查得嘉環東之股東投資資金匯款資料、董事會議紀錄、嘉環東投資士新資金取得及流向等相關資金流程可知，上訴人係以從屬公司港泥投資名義掛名股東，但由萬青、臺灣通運、港泥投資、中成開發等從屬公司分別匯入投資款項，而與嘉新、環球、東南、欣欣及信大等其他被處分人合資投資嘉環東，再轉投資士新之方式，以阻擋國外水泥進口，而形成國內水泥市場之整合，業經原審認定甚明，足見上開合資行為已影響我國水泥供應市場之競爭秩序，即屬於公平交易法所規範禁止之聯合行為。而聯合行為之主體，係以水平競爭事業為其要件（公平交易法第7條第2項參照），故被上訴人以臺灣通運、港泥投資、中成開發等3家從屬公司雖分別掛名或實際出資投資嘉環東，但均非經營水泥供應業，至萬青雖為上訴人之從屬公司，然與上訴人俱為水泥供應業者，並據下游銷售業者陳明上訴人與萬青間不能相互提單（原處分卷第18卷第159～160頁），因認其與上訴人在法律上為獨立之公司，具有水平之競爭關係，應屬公平交易法第7條第2項所稱之水平競爭事業，並為實際出資嘉環東者之一，而認萬青與上訴人及嘉新、環球、東南、欣欣及信大等公司係共同為上開合資投資嘉環東之行為主體，亦屬有據。上訴意旨主張合資不等同於聯合行為，並以原判決認為上訴人透過萬青、臺灣通運、港泥投資、中成開發等從屬公司投資嘉環東，何以認僅萬青與上訴人合資投資嘉環東，而不認臺灣通運、港泥投資、中成開發亦構成合資投資嘉環東，據以指摘原判決有理由矛盾之違法，亦無足取。至於原判決就認定上訴人與本案其他被處分人亞泥、環中、國興、環中等公司，和日本水泥業者達成互不銷售默契一節，於判決理由第114頁誤將幸福公司併列為系爭協議之行為人，固有疏誤，然無礙於上訴人確為系爭協議行為人之認定，即與原判決之結論無影響，原判決仍應維持。 (八)末按，行政訴訟法第201條規定：「行政機關依裁量權所為之行政處分，以其作為或不作為逾越權限或濫用權力者為限，行政法院得予撤銷。」第4條第2項規定：「逾越權限或濫用權力之行政處分，以違法論。」可知，行政法院對於裁量處分之司法審查，關於裁量權之行使部分，應審查行政機關行使裁量權之過程或結果，是否有逾越權限或濫用權力，而以違法論之裁量瑕疵。又「依本法量處罰鍰時，應審酌一切情狀，並注意下列事項：一、違法行為之動機、目的及預期之不當利益。二、違法行為對交易秩序之危害程度。三、違法行為危害交易秩序之持續期間。四、因違法行為所得利益。五、事業之規模、經營狀況及其市場地位。六、違法類型曾否經中央主管機關導正或警示。七、以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰。八、違法後悛悔實據及配合調查等態度。」公平交易法施行細則第36條規定甚明。被上訴人為統一裁量基準，亦訂有罰鍰額度參考表，將上開列示考量事項區分等級而各有不同之基數，各項基數加總後再對照其應處罰鍰金額而處以罰鍰。原審以被上訴人對於上訴人所處罰鍰之裁量審酌因素，已包括上述公平交易法施行細則第36條相關事由，並具體敘明上訴人各該當情狀及違法等級，而依上訴人違法等級積分為13.4分，適用上開罰鍰額度參考表規定裁罰額度處以1,800萬元罰鍰；且原處分之作成過程，係經具專業知識、依法獨立行使職權之被上訴人所屬委員會議，就該會內部單位依公平交易法施行細則第36條規定是否妥適進行討論後，於法律授權範圍內，作成裁處上訴人罰鍰之決定，而認原處分無裁量濫用或裁量怠惰情事，亦難認有違反比例原則之情形；及被上訴人對於本案所有被處分人，均依照上開相同之考量基準，方作成各被處分人之裁罰額度，並無上訴人所稱有裁罰基準理由矛盾情事，業據原判決論述甚明，核無不合，亦無上訴人所指違反論理法則及證據法則之情事。上訴意旨據以指摘原判決有不適用法規與適用法規不當之違法，亦不足採。 (九)綜上所述，原判決將訴願決定及原處分均予維持，而駁回上訴人在原審之訴，核無違誤。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　100　年　　4　　月　　28　　日最高行政法院第三庭審判長法官　黃　璽　君法官　楊　惠　欽法官　吳　東　都法官　陳　金　圍法官　蕭　惠　芳以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　100　年　　4　　月　　29　　日書記官　伍　榮　陞

最高行政法院(含改制前行政法院)100年度判字第611號

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