100年度判字第612號｜行政：公平交易法｜裁判日期：100 年 04 月 28 日

最　高　行　政　法　院　判　決 100年度判字第612號上訴人　信大水泥股份有限公司代　表　人　楊德雄訴訟代理人　邱雅文　律師林明勳　律師被上訴人　行政院公平交易委員會代　表　人　吳秀明上列當事人間公平交易法事件，上訴人對於中華民國98年9月30 日臺北高等行政法院95年度訴字第657號判決，提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、本件被上訴人於民國90年11月起陸續接獲檢舉指稱國內水泥業者涉嫌聯合壟斷哄抬水泥價格，案經被上訴人併案調查，並於94年10月17日依行政程序法相關規定舉行聽證會後，以上訴人與臺灣水泥股份有限公司(下稱臺泥)、亞洲水泥股份有限公司(下稱亞泥)、東南水泥股份有限公司(下稱東南)、環球水泥股份有限公司(下稱環球)、中國力霸股份有限公司(下稱力霸)、欣欣水泥企業股份有限公司(下稱欣欣)、建台水泥股份有限公司(下稱建台)、幸福水泥股份有限公司(下稱幸福)、嘉新水泥股份有限公司(下稱嘉新)及中聯資源股份有限公司(原名中聯爐石處理資源化股份有限公司、下稱中聯)等11家水泥生產業者，及東宇興業股份有限公司(下稱東宇)、士新儲運股份有限公司(下稱士新)、嘉環東泥股份有限公司(下稱嘉環東)、台宇實業股份有限公司(下稱台宇)、萬青水泥股份有限公司(下稱萬青)、環中國際股份有限公司(下稱環中)、國興水泥股份有限公司(下稱國興)、嘉新國際股份有限公司(下稱嘉國)、華東水泥股份有限公司(下稱華東)、通發進企業股份有限公司(下稱通發進)等10家水泥儲槽或通路業者，共計21家有水平競爭關係之國內水泥供應銷售業者(下稱水泥供應業者)，自90年3月起至93年底間，以合資、契約或其他方式之合意，共同決定調漲價格、限量發貨、轉銷水泥、退出市場或不為進口等相互約束事業活動之行為，嚴重影響國內水泥供需之市場功能，違反公平交易法第14條第1項禁止聯合行為之規定，乃依同法第41條前段，以94年12月21日公處字第094136號處分書(下稱原處分)裁處上訴人新臺幣(下同)900萬元之罰鍰，並命其停止所涉違法之聯合行為。上訴人不服，遂提起行政訴訟。二、上訴人起訴主張：(一)依公平交易法第7條第2項規定，聯合行為之主體，須以在同一產銷階段具有水平競爭關係者為限。本件水泥生產業者與水泥通路業者既分別為製造商與經銷商關係，自無所謂水平競爭關係，被上訴人認上訴人與下游通路業者為同一產銷階段，而具水平競爭關係，非但有違禁反言原則，更悖離體系正義之概念。(二)上訴人於投資嘉環東後，因一直未能取得臺灣高速鐵路工程、台塑關係企業或中國鋼鐵股份有限公司之水泥供應合約，致未能使用嘉環東在高雄港之silo；且依公司法上之「商業判斷法則」，無論事後投資成效如何，僅涉及事前商業判斷之正確與否，縱上訴人最終未能依原始計劃使用，亦不能將正常之商業行為，驟認為限制市場競爭行為，被上訴人徒以上訴人投資嘉環東之事實，認定上訴人參與士新使建台與通發進退出國內水泥市場、購併台宇高雄港之水泥儲槽及高價取得騰輝大寮廠房等被上訴人指稱之聯合行為，洵與事實不符。(三)上訴人委請亞泥代為數量甚少之包裝及發貨，並採行固定末端銷售價格，皆屬合理之商業行為；至於劃分銷售區域、限制交易對象、訂單期限縮短及價格調漲部份，被上訴人片面聽信與上訴人利害關係相反之預拌混凝土業者之證言，洵非有據等語，求為判決撤銷原處分關於上訴人部分。三、被上訴人則以：(一)本案相關之產品市場，為我國「具備水泥生產能力之水泥供應業者」、「具備水泥進口能力之水泥供應業者」及「由具備生產水泥能力之業者所合資設立之大型水泥供應業者」等三者，所供應之各規格水泥產品市場；在相關地理市場，則是全國之水泥市場，是原處分認定上訴人及其他被處分人均符合公平交易法第7條第2項「在同一產銷階段」之要件，並無違誤。(二)上訴人及其他被處分人等國內水泥供應業者，合意以透過控制國內水泥總量供給之方式，一致提高國內之水泥價格，嚴重影響我國水泥市場之供需功能。渠等於控制國內水泥總供給量方面，包括合意投資嘉環東與士新，阻擋墨西哥水泥業者Cemex取得士新在高雄港silo之設備，以控制南部水泥銷售通路；協議建台、通發進退出國內之水泥市場，再透過收購水泥廠、水泥倉儲經營權，以杜絕或減少國外水泥或水泥熟料之進口；並由國內水泥生產同業協議轉銷國內水泥替代進口水泥，以限制我國水泥之總量供給。而於我國水泥總供給量遭人為控制減少後，則以各種劃分銷售區域、限制交易對象、限量發貨、同業間互為代包、發貨、統一報價、縮短訂單等手段，達成聯合調高水泥價格之終極目的。故被上訴人認定上訴人與其他被處分人間確有聯合行為之意思聯絡，合意透過控制我國水泥總量、提高水泥價格之聯合行為，嚴重影響我國水泥市場之供需功能，已構成違反公平交易法第14條事業不得為聯合行為之規定，洵屬有據。(三)被上訴人依公平交易法施行細則第36條規定及適用罰鍰額度參考表所定考量因素之評分級距及罰鍰金額，依同法第41條前段裁處上訴人罰鍰，並命停止違法之行為，並無上訴人所稱有裁量濫用及裁罰基準理由矛盾之情事等語，資為抗辯。四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以： (一)按所謂聯合行為，只要業者間合意，使某特定期間之價格有異常僵固或上揚趨勢，而影響該特定市場之供需功能即足，復參酌公平交易法對於聯合行為之規範，除以契約及協議達成合意者外，倘因意思聯絡而事實上可導致一致性行為之「其他方式之合意」，亦屬之，是足以證明上開事實之間接證據，如經認定屬實，亦應可採。又被上訴人援引美國競爭法主管機關歷來處理之相關案例，引用促進行為理論，來判斷水平競爭事業之行為是否有助於促成聯合行為之證據，乃因應經濟態樣呈現之多面性及複雜性所需，如經查證結果與事實相符，並無不合。 (二)查上訴人為嘉環東股東名簿上之股東之一，且依嘉環東各股東投資資金匯款資料、董事會議紀錄、嘉環東投資士新資金取得與流向、士新歷次增資日期及股東認購金額表；及士新自承支付建台、通發進之「推廣銷售服務費」資金來源，係源自90年9月5日辦理現金增資而由各股東認購金額等相關資金流程可知，上訴人確有投資嘉環東再轉投資士新，並配合其他直接投資士新之業者共同取得士新控制權。另依建台90年年報資料顯示，該公司為改善財務結構，陸續處分士新與東宇，而含上訴人在內之嘉環東各股東於同年3月間董事會決議投資士新，是由上訴人與其他被處分人投資行為之時點觀之，足以推認渠等投資之目的在於取得士新控制權。再參以上訴人等水泥供應業者投資嘉環東、士新之不合市場常規情形；及多位水泥業者高階經理人及下游預拌混凝土廠業者之相關證詞，足證上訴人與其他水泥供應業者，竟在極短促時間內，匯集國內眾家水泥業者，並募足投資士新前後計高達10多億元現金，顯出於合意之安排，以搶先於Cemex控制士新，防堵其銷售水泥至我國；並以士新作為國內水泥業者間資訊交換平台，除助於後續協議之達成，亦可易於監控各股東間有否背叛協議之行為，而有嚇阻悖離之效果甚明。 (三)查上訴人為實際投資士新的重要股東之一，上訴人之代表楊忠雄，同時亦代表嘉環東擔任士新之法人董事，可知上訴人可於士新董事會行使決策權；又觀諸士新與建台、通發進簽立之推廣合約書內容，雖名為推廣銷售契約，實際上卻涉及如何處理建台、通發進待提量之問題，顯與契約宗旨不符；且建台、通發進之營業所已結束運作，顯不可能再協助士新作推廣銷售，但士新卻未依約要求返還已付之推廣服務費及請求懲罰性違約金，顯不合常情；再參照士新之銷售數量非但未因上開推廣契約而增加，甚至不增反減；並佐以建台律師林慶苗、預拌混凝土業者黃鐙儀、建台水泥經銷商鄭宗烈、沈文展及國內水泥業者李明山等多位證人之證言交互以觀，益徵推廣合約書之市場推廣服務費即為換取建台、通發進退出國內水泥市場之對價。又據嘉環東內部人員及水泥經銷商等之證言交互以觀，嘉環東silo在92年完工後，確閒置未營運，然上訴人為實際嘉環東的重要股東之一，卻任由其挹注上億元資金興建silo，完工後卻閒置不用，形同退出水泥進口市場，顯悖常情，實難解為係因應未來產量大增之合理商業行為。是被上訴人依上揭事證，認此項行為乃我國水泥業者企圖藉由整合關鍵性設備，促使小廠商加入卡特爾之協議，而達穩定國內水泥卡特爾之目的，亦屬合理推認。 (四)上訴人與其他實際上投資嘉環東、士新之水泥業者，透過士新購入台宇位於高雄港之silo，依該買賣合約書第4條約定，台宇承諾不得於境內經營任何水泥圓庫及相關設施等語，可見該買賣實質上係約定限制台宇自國外進口水泥。再參諸士新內部人員李志宏之證述可知，士新本身高雄碼頭利用率不高，卻仍購買台宇位於高雄之silo，顯不符商業常情；復配合台宇改轉銷臺泥及亞泥之水泥之行為觀之，益徵該買賣契約顯是含上訴人在內之其他投資嘉環東、士新之水泥業者，透過購入台宇之silo，重行分配掌握關鍵設備版圖之方式，使購入關鍵性設備之廠商將該設備閒置或低度利用，而改轉銷同業所生產水泥之方式，一同控制我國水泥之總量供給。又當時南部市場水泥儲槽之儲存量已呈現供過於求，惟士新除購入台宇之silo外，復於92年9月10日集資2億餘元，於法院第一次拍賣即以底價加1萬元價格標購騰輝股份有限公司(下稱騰輝)之高雄大寮研磨廠，顯透過士新收購騰輝之大寮廠以掌控我國之水淬爐石，其目的與前述購入台宇silo之行為如出一轍，明顯為反競爭之行為。 (五)依「臺亞泥轉銷水泥資料表」及「臺灣區水泥工業同業公會各會員產銷數量統計表」顯示，上訴人在產能利用率不到5 成、且每月均有數萬餘噸剩餘庫存之情況下，竟還向亞泥每月調料並轉銷其庫存顯足以支應之數千餘噸水泥，顯悖常情，且佐以嘉新、嘉國、環中、士新、台宇、東宇、幸福、國興、欣欣等原具生產能力或進口水泥能力之業者，卻消極不生產、進口或限量生產、進口，改以大量轉銷臺泥與亞泥所生產水泥之事實，渠等顯是以轉銷臺泥與亞泥所生產水泥的方式，共同控制減縮我國水泥之供給總量。又據上訴人之人員吳連富已證述上訴人確有幫亞泥、嘉國代包、發貨之情形，而使原非屬該交易地盤之競爭對手可以獲利，顯不符市場競爭之常理；復揆諸國內水泥產業中、下游業者及預拌混凝土業等諸多業者之證言交互以觀，足證上訴人確有與其他水泥業者共同劃分銷售區域、限制交易對象，並對下游預拌混凝土廠商片面限量發貨、縮短訂單期限之事實，洵堪認定。另依「各水泥業者90年～93年散裝與袋裝牌價表」可知，我國水泥價格自90年初起不斷上漲；復據多位國內水泥經銷商均指稱上訴人等有上揭固定末端銷售價格行為，互核相符，且其等係陳述本身實際遭遇情形，應不致一致虛構而為不實證詞之理，洵堪採信，可見上訴人確有固定末端銷售價格之行為。 (六)綜上，上訴人與其他被處分人，透過聯合封鎖我國水泥進口市場，並合意控制供給、調節數量、限量發貨等手段，最終一致調漲水泥產品之價格達同一水準，已嚴重影響我國水泥市場之供需功能。故被上訴人認定上訴人與國內20家水泥供應業者均已涉入聯合行為，違反公平交易法第14條之規定，依同法施行細則第36條規定審酌一切情狀及上述罰鍰額度參考表所定考量基準，依同法第41條前段規定予分別處以罰鍰，並命立即停止所涉違法行為，核屬適法，亦無上訴人所稱有裁罰基準理由矛盾之情事等語，為其論據，而判決駁回上訴人在原審之訴。五、本院經核原判決尚無不合，茲就上訴意旨再論斷如下： (一)按，「(第1項)本法所稱聯合行為，謂事業以契約、協議或其他方式之合意，與有競爭關係之他事業共同決定商品或服務之價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等，相互約束事業活動之行為而言。(第2項)前項所稱聯合行為，以事業在同一產銷階段之水平聯合，足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者為限。(第3項)第1項所稱其他方式之合意，指契約、協議以外之意思聯絡，不問有無法律拘束力，事實上可導致共同行為者。」及「事業不得為聯合行為。」「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處5萬元以上2,500萬元以下罰鍰。」公平交易法第7條、第14條第1項前段、第41條前段分別定有明文。可知，公平交易法對於聯合行為之規範，係採實質認定之方式，除以契約、協議達成合意者外，尚包含因意思聯絡而事實上可導致一致性行為（或稱暗默勾結行為）之「其他方式之合意」；所謂「一致性行為」，是指二以上事業，在明知且有意識之情況下，透過類似聚會等機會交換經營意見，就其未來之市場行為達成不具法律拘束力之共識或瞭解，形成具有意思聯絡之外在市場行為之一致性。若事業一致性之行為外觀，經調查確實有意思聯絡之事實，或經其他間接證據（如誘因、經濟利益、類似的漲價時間或數量、不同行為之替代可能性、發生次數、持續時間、行為集中度及其一致性……）等之證明，參酌涉案商品之種類、涉案事業所占之比例、相關市場之範圍及其特性，如有生異於正常市場下之競爭條件狀況者，足以推定其間存有一致性行為之意思聯絡存在，且為其外部行為一致性之合理解釋，即可認定事業間有「聯合行為」。 (二)次按，事業是否屬於同一產銷階段之水平競爭市場，須先界定系爭「相關市場」之範圍，以判斷複數事業是否在該「相關市場」之兩個構面，即「相關產品市場」與「相關地理市場」，具有供給與需求之替代性，而屬於公平交易法第7條第2項所稱之「在同一產銷階段」。又關於我國國內水泥供應業者之區分，包括具旋窯或研磨廠關鍵性設備之水泥生產業者、具備得儲放進口水泥之silo關鍵性設備之水泥進口業者及由具備水泥生產能力之業者合資設立之大型水泥供應業者等3類型，渠等均有立即供應水泥之能力；且銷售對象均為水泥經銷商、預拌混凝土業者或建材行，足見上開3類水泥供應業者具有供給及需求替代性。查原判決依台灣區水泥工業同業公會提供之國內水泥生產公司產能比較表、國內水泥供應市場─水泥倉儲(silo)發貨站、華東提供該公司之水泥客戶明細表及90年1月至93年8月銷售水泥量、年度累計數量等證據資料，以上訴人與訴外人即本案其他被處分人臺泥、亞泥、環球、嘉新、東南、建台、力霸、欣欣、幸福、中聯，因擁有旋窯或研磨廠等生產設備，為具水泥生產能力之供應業者；另環中、嘉國、萬青、國興、台宇、東宇、士新、嘉環東及通發進等其他被處分人，係具有儲放水泥之silo設備可進口水泥之供應業者；及華東係由嘉新、環球、東南、欣欣等4家出資成立之國內水泥供應業者，其所銷售之水泥亦來自該4家業者，且其水泥銷售數量，與其他兩類水泥供應業者規模相當，銷售對象亦為水泥經銷商、預拌混凝土業者及建材行等下游銷售業者，而認上訴人及上述其他被處分人等共21家水泥供應業者，渠等所供應之水泥，因具供給與需求之替代性，故處於同一相關產品市場，具有水泥銷售之水平競爭關係，已合致公平交易法聯合行為主體之構成要件，洵屬有據。另原判決以上訴人及其他被處分人等水泥供應業者，分別以旋窯、研磨廠或各港口興建silo所在地為發貨中心，而向外延伸形成其主要銷售地區，經整體觀察渠等彼此交錯重疊之銷售區域，已涵蓋整個臺灣地區；且因水泥海上運輸技術之進步，使得水泥船運輸水泥被廣泛運用，在臺灣不同區域之水泥供應業者，能夠以充足數量、接近價格供應相關產品，水泥需求者在臺灣亦可無障礙選擇或轉換其交易對象，並參酌台灣水泥工業同業公會亦為相同之地理市場劃分，將全國視為單一市場等情，而認本案聯合行為之相關地理市場，為全國之水泥市場，亦無違誤。上訴意旨指摘原判決認定本案被處分人係處於同一產銷階段及國內水泥市場為單一市場，其適用公平交易法第7條顯有違誤云云，委無可採。 (三)復按，證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定異於該當事人主張者，不得謂為原判決有違背法令之情形；而證據之證明力如何或如何調查事實，事實審法院有衡情斟酌之權，苟已斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，並未違背論理法則、經驗法則或證據法則，即不能指為違法。而所謂判決不備理由係指判決全然未記載理由，或雖有判決理由，但其所載理由不明瞭或不完備，不足使人知其主文所由成立之依據；所謂判決理由矛盾，係指判決有多項理由，且互相衝突，無以導出判決之結論而言。又價格之聯合行為，非指必同幅度或同一價格水平，始足為之，只要業者間之合意，使得某特定期間之價格有異常之僵固或上揚趨勢，並因此影響該特定市場之供需功能即已足。而聯合行為之禁止，在於其限制競爭足以影響市場之競爭機能，因此，除價格聯合行為、市場分割行為外，非商業目的但足以影響競爭之拒絕交易行為或合資行為均屬之。 (四)經查：原審以參酌我國水泥產業為一高度集中、需求缺乏彈性且價格資訊透明之市場，為有利於水泥供應業者互相勾結及監督鞏固彼此間合意為限制競爭之內容；及我國水泥產業自89年起即因需求逐年萎縮，長期處於供給大於需求之狀況，確有形成水泥供應業者藉由卡特爾之運作，避免水泥價格因產能過剩致價格一路下滑等各項市場結構誘因，並依調查證據之辯論結果，認上訴人與本案其他被處分人等有水平競爭關係之國內水泥供應業者，於90年3月起至93年底間，係按各事業之市場地位及經營特性，分別採取不同之方式及手段參與系爭聯合行為，其中上訴人與嘉新、環球、東南、臺泥、萬青及欣欣等業者，透過合資投資嘉環東再轉投資士新之方式，防堵墨西哥Cemex公司取得士新在高雄港silo之關鍵性設備，以阻絕國外水泥之進口，並得以士新為資訊交換平台，以助於達成後續協議及彼此監控之目的；再以士新名義購入台宇高雄港silo及標購騰輝之高雄大寮研磨廠，使購入上開關鍵性設備閒置或低度利用，以杜絕或減少國外水泥或水泥熟料之進口，強化封鎖我國水泥進口市場；並以士新名義與建台、通發進簽訂所謂推廣銷售契約，於給付一定代價後，換取該二家公司退出國內水泥銷售市場，協議不為競爭，而減少卡特爾運作成本；另上訴人與其他實際投資嘉環東之水泥供應業股東，合意閒置嘉環東之silo，形同退出水泥進口市場，除提高市場參進障礙之效果，亦兼穩定卡特爾之功能；上訴人並以轉銷臺泥、亞泥所生產之水泥之方式，與國內其他水泥供應業者，一同限制我國水泥之總量供給。嗣於國內水泥總供給量遭人為控制減少後，上訴人與其他被處分人即分別以互為代包、發貨、劃分銷售區域、限制交易對象、限量發貨、縮短訂單期限及固定末端銷售價格方式，達成聯合調漲水泥價格之目的，足以影響我國水泥市場之供需功能，違反公平交易法第14條第1項聯合行為之禁止規定，已據原判決敘明採證之依據及得心證之理由，並就上訴人之主張何以不足採取，分別予以指駁甚明，核與卷內證據尚無不合，其認定事實與論理法則、經驗法則或證據法則並無違背，亦無判決不備理由或理由矛盾之情事。則依上揭規定及說明，原判決以上開違法期間，各水泥公告牌價確有異常僵固、上揚之趨勢，佐以本案諸多市場結構誘因、上訴人及其他被處分人所為多種鞏固系爭聯合行為運作之行為，及我國水泥市場競爭效能減損等多項證據，認定上訴人與其他被處分人間確有聯合行為之意思聯絡，合意透過控制我國水泥總量、提高水泥價格之聯合行為，足以影響我國水泥市場之供需功能，已違反公平交易法第14條事業不得為聯合行為之規定，並無違誤。上訴意旨以本案並無任何直接證據證明有各該聯合行為之合意存在，原審逕採信被上訴人所提之間接證據及水泥下游銷售業者之證詞，顯然違反論理法則及證據法則，據以指摘原判決有判決不備理由及理由矛盾之違法云云，無非以其一己主觀之見解，就原審之證據取捨及事實認定之職權行使為爭議，並無可採。 (五)綜上所述，原判決將訴願決定及原處分均予維持，而駁回上訴人在原審之訴，核無違誤。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　100　年　　4　　月　　28　　日最高行政法院第三庭審判長法官　黃　璽　君法官　楊　惠　欽法官　吳　東　都法官　陳　金　圍法官　蕭　惠　芳以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　100　年　　4　　月　　29　　日書記官　伍　榮　陞

最高行政法院(含改制前行政法院)100年度判字第612號

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