最高行政法院(含改制前行政法院)100年度判字第647號

最　高　行　政　法　院　判　決

100年度判字第647號

上訴人

林國隆

被上訴人

經濟部智慧財產局

代表人

王美花

參加人

昱偉棉織實業有限公司

代表人

王志成

參加人

葦慶興業有限公司

代表人

楊顓行

參加人

好家庭毛巾股份有限公司

代表人

曾美鑾

上列當事人間商標異議事件，上訴人對於中華民國99年8月26日智慧財產法院99年度行商訴字第71號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、林國隆即興隆紡織廠於民國96年9月21日以「蛋糕」商標指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第24類之「毛巾、方巾、浴巾、枕巾、餐巾、桌巾、運動毛巾、海灘巾、童巾、毛巾被、理容用圍巾、毛巾毯、擦澡巾、布製卸粧用手巾、卸粧用的手巾、保齡球巾、手帕、桌墊、紡織製餐巾、紡織製杯墊」商品，向被上訴人申請註冊（下稱系爭商標，如附圖1所示），其後林國隆於97年3月18日將興隆紡織廠（除系爭商標外）移轉予林素，並辦理商業登記完竣，之後被上訴人於97年5月27日就系爭商標核准列為註冊第1318765號商標，並列「林國隆即興隆紡織廠」為商標權人。嗣參加人以系爭商標之註冊有違商標法第23條第1項第1款、第2款、第3款規定，對之提起異議。案經被上訴人審查，以98年7月28日中台異字第970753號商標異議審定書為「第1318765號『蛋糕』商標之註冊應予撤銷」之處分。興隆紡織廠不服，提起訴願，經經濟部99年2月3日經訴字第09906051420號決定駁回，遂提起行政訴訟。

二、上訴人起訴主張：依上訴人前所檢附之產品資料及電視、報章所刊登之資料，以蛋糕為名之毛巾，其造型並不僅限於蛋糕造型，亦有動物、花束、盆栽之造型，是原處分及訴願決定遽認「蛋糕是毛巾形狀之說明」云云，與事實不符。據上訴人於訴願時所提出之產品資料，無論產品有無何種造型，均有標明為蛋糕家族為行銷之名稱，而之前國內市場上並無以蛋糕為商標之毛巾，足見上訴人最先將參展所販售之毛巾商品，定名為蛋糕毛巾之名義，作為產品識別標誌。證據一、證據二、證據三（即上訴人於民國94年12月12日提出申請第094221620號「蛋糕毛巾」專利案）、證據四（上訴人於96年6月23日提出申請註冊第01295388號「CAKE FAMILY蛋糕家族」商標）、證據五（即上訴人蛋糕毛巾產品印製「包裝紙（腰帶）」之廠商（宜和彩藝社）送貨單（送貨單聯號為004452，日期為94年8月24日），可證明異議證據之附件一、二、三、四、五不具證據力等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分。

三、被上訴人則以：依參加人於異議階段所提出之證據資料，上訴人所稱將毛巾設計成蛋糕形狀為其所創乙節，已非可採。又早在系爭商標註冊公告前，在我國、日本、香港及大陸地區之毛巾市場上，即有業者推出蛋糕形狀之毛巾商品，或甚至據以申請蛋糕型毛巾之專利，故上訴人以中文「蛋糕」作為系爭商標圖樣，使用於所指定之毛巾等商品，其予相關消費者之認知，乃為其商品形狀之說明，並非作為識別商品來源之標識。觀諸上訴人所檢送之證據資料，或非商標使用資料，或未標示商標圖樣，或係標示其他商標（蛋糕家族）圖樣，僅少數幾份標示蛋糕毛巾字樣，尚不足以證明系爭商標業經其廣泛使用於毛巾等商品上而在交易上已成為表彰上訴人之毛巾等商品之識別標識，難謂已具有後天識別性等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠系爭商標圖樣係單純由中文「蛋糕」由左至右排列所構成（如附圖1所示），指定使用於「毛巾、方巾、浴巾、枕巾、餐巾、桌巾、運動毛巾、海灘巾、童巾、毛巾被、理容用圍巾、毛巾毯、擦澡巾、布製卸粧用手巾、卸粧用的手巾、保齡球巾、手帕、桌墊、紡織製餐巾、紡織製杯墊」之商品。而於系爭商標註冊公告日（97年7月16日）前，即有日本小原株式會社、成願株式會社以毛巾折疊成蛋糕形狀申請專利，分別經獲准（平3-39488號、平-22795號）而於西元1991年3月8日、4月16日公開在案，且在我國、日本、香港及大陸地區之毛巾市場上，即有業者推出蛋糕形狀之毛巾商品，此有參加人於異議階段所檢送之附件一（西元1991年4月16日公開之平3-39488號及同年3月8日公開之平-22795號日本公開實用新案公報）、附件二（2006年7月5日公開之大陸地區第CN1795797A號發明專利申請公開說明書）、附件三（2006年3月11日大紀元網頁有關「臺灣毛巾受衝擊」之報導、2007年7月20日引自廣州日報之網路報導、2005年12月6日STAR星報有關「甜蜜蜜毛巾蛋糕」之介紹、2007年8月18日蘋果日報有關「蛋糕毛巾」之報導）、附件四（2008年7月3日所列印之GOOGLE搜尋「蛋糕毛巾」之檢索結果資料、參加人葦慶興業有限公司、好家庭毛巾股份有限公司及訴外人品卓企業有限公司、JpMon.com1！日本怪獸「貼心禮品」之蛋糕毛巾產品資訊）附卷可稽。是以，在我國毛巾之相關市場上，早有其他業者從事生產蛋糕造型之毛巾商品，並以「毛巾蛋糕」、「蛋糕毛巾」稱呼之，且經由媒體及網路之流通播送，足使我國相關消費者或業者知曉以「蛋糕」一詞與毛巾商品搭配使用，係指蛋糕造型毛巾之意涵。因此，上訴人以中文「蛋糕」作為系爭商標圖樣，指定使用於毛巾、方巾、運動毛巾等商品，予相關消費者之認知，乃為該等商品形狀之說明，而有商標法第23條第1項第2款所定不得註冊之情事。上訴人雖主張前揭二日本專利並未載明「蛋糕」2字云云，然平-22795號日本公開實用新案公報使用「洋菓子狀」之用語，並有依序折疊成「洋菓子狀」製品之圖式（見異議卷第26頁）；平-22795號日本公開實用新案公報之專利名稱即為「...小ケ－キ形飾り物」（即「小蛋糕狀裝飾物」之意），並有折疊後斷面呈渦卷狀蛋糕形狀之圖式（第3圖）（見異議卷第27頁）。是以此二日本專利確已明白揭露以毛巾折疊成蛋糕之概念，故上訴人此部分主張要無足取。㈡上訴人主張其早於民國94年間即已使用「蛋糕」2字云云，本件撤銷訴訟係審查被上訴人所為異議成立、撤銷系爭商標註冊之審定的合法性，故應審酌系爭商標是否已成為上訴人商品之識別標識，而具後天識別性？經核閱上訴人所提出之證據一（即參加人94年12月15日至17日所舉辦之2005MIT毛巾、襪子嘉年華活動暨毛巾襪子新標章發表會資料），其中有數幀產品圖片，有手寫筆跡「『蛋糕』毛巾」之標示；證據二之上訴人於96年間以「蛋糕毛巾」參加多場特賣會之訊息，新聞報紙、電視媒體刊登蛋糕毛巾之純文字報導，95年8月25日參展照片，96年11月30日、97年5月22日、6月11日、8月23日、8月30日電視報導有關「毛巾變蛋糕」之畫面、97年5月5日、96年9月24日、11月3日銷售「蛋糕毛巾」之照片；證據五之94年8月24日送貨單及產品照片。觀察各該證據資料，至多僅單純提及「蛋糕毛巾」之產品名稱，未見將「蛋糕」作為商標使用之情形，並非區別商品來源之識別標識，無從使消費者認識「蛋糕」2字有作為商標使用。故興隆紡織廠行銷商品所使用之方式，非屬「蛋糕」商標之使用，不得執為有利上訴人判斷之論據。上訴人所提證據三之智慧財產局函、專利公報、新型專利技術報告，僅能證明興隆紡織廠於94年12月29日申請「蛋糕毛巾包裝型式」新型專利，並獲准於95年12月1日公告，無法證明林國隆於「毛巾」商品上使用「蛋糕」之圖樣係商標型態之使用。依上訴人所提證據四之智慧財產局商標核准審定書、商標註冊證，林國隆即興隆紡織廠於96年6月23日申請「CAKE FAMILY及蛋糕家族」之商標，經被上訴人於同年11月23日核准審定，註冊號數為第1295388號。而證據二之96年11月3日10時38分拍攝之照片，攤位下方懸掛之招牌印有附圖2所示之「CAKE FAMILY蛋糕家族」商標圖樣，並無任何如附圖1所示「蛋糕」之圖樣，無法證明上訴人係以「蛋糕」作為商標形式之使用，故無法作為系爭商標使用之佐證。綜上，以上訴人所提出之各項使用證據相互勾稽，客觀上仍難據以認定系爭商標業經上訴人長期使用且在交易上已成為其商品之識別標識，而得依商標法第23條第4項之規定准其註冊。是以上訴人無法證明系爭商標圖樣已為相關消費者所熟知，足使其於交易上認識「蛋糕」為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別。故本件不符商標法第23條第4項規定，而應適用同條第1項第2款規定。綜上所述，系爭商標有商標法第23條第1項第2款所定不予註冊之情事。從而，被上訴人所為系爭商標之註冊應予撤銷之處分，並無違法，訴願決定予以維持，核無不合，因將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。

五、本院按：

㈠（第1項）商標得以文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或其聯合式所組成，（第2項）前項商標，應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別，商標法第5條定有明文。商標有表示商品或服務之形狀、品質、功用或其他說明之情形者，不得註冊，同法第23條第1項第2款亦有明文。有商標法第5條第1項第2款規定之情形或有不符合第5條第2項規定之情形，如經申請人使用且在交易上已成為申請人商品或服務之識別標識者，不適用之，同法第23條第4項亦有明文。準此，商標重在足使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別，而具有識別性。如商標圖樣整體為說明性或不具識別性者，即有同法第23條第1項第2款之適用，此經原判決闡釋在案，核無不合。

㈡原判決關於在我國毛巾之相關市場上，早有其他業者從事生產蛋糕造型之毛巾商品，並以「毛巾蛋糕」、「蛋糕毛巾」稱呼之，且經由媒體及網路之流通播送，足使我國相關消費者或業者知曉以「蛋糕」一詞與毛巾商品搭配使用，係指蛋糕造型毛巾之意涵，上訴人以中文「蛋糕」作為系爭商標圖樣，指定使用於毛巾、方巾、運動毛巾等商品，予相關消費者之認知，乃為該等商品形狀之說明，而有商標法第23條第1項第2款所定不得註冊之事實，以及上訴人所主張前揭二日本專利並未載明「蛋糕」2字云云，如何不足採等事項均詳予以論述，是原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形；上訴人上訴意旨略謂：上訴人申請當時係以蛋糕字樣作為商標，用於毛巾、桌墊、杯墊等商品作為商標，並非以其蛋糕形狀作為其商標，至於市面上已有蛋糕造型毛巾，以蛋糕毛巾或者以毛巾蛋糕稱之，係取其造型而為，與上訴人申請蛋糕商標，使用之商品項目及範圍，並無限定蛋糕造型毛巾之項目不同，至不能同一而論。因此原審以市面上已有蛋糕造型之毛巾販售且以蛋糕毛巾或毛巾蛋糕稱之，進而推論乃為該等商品形狀之說明，有判決未依卷附證據認定事實之違法云云，無非就原審取捨證據、認定事實之職權行使，任意指摘原判決有違背法令情事，並非可採。

㈢再者，本件原判決已斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，適用前揭規定，就上訴人所提出之各項使用證據相互勾稽，客觀上仍難據以認定系爭商標業經上訴人長期使用且在交易上已成為其商品之識別標識，而得依商標法第23條第4項之規定准其註冊等情，詳予論斷，將判斷而得心證之理由記明於判決，業如上述，經核並無違背論理法則或經驗法則，亦無判決不適用法規或適用不當、不備理由等違背法令情事。上訴人雖又主張：依據經驗法則，系爭商標如非已成著名商標，且為相關消費者所熟知，足以為上訴人交易商品表彰之標識，並且足與其他相關商品產生區別，則參加人何以提出商標異議請求？且以蛋糕為名義進行販售毛巾商品，為上訴人所首創，經上訴人數次參展打開知名度，報章媒體爭相報導，而使上訴人之蛋糕毛巾成為家喻戶曉之商品，已在交易上成為上訴人商品或服務之識別標識，商標法第23條第4項之規定，亦得註冊作為商標，原判決有適用法規不當及違反經驗法則等情事云云，係就原審所為論斷或駁斥其主張之理由，泛言原判決不適用法規或適用不當，殊非可採。

㈣從而，上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

最高行政法院第六庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異