100年度判字第941號｜行政：原住民族工作權保障法｜裁判日期：100 年 06 月 09 日

最　高　行　政　法　院　判　決 100年度判字第941號上訴人　高雄捷運股份有限公司代　表　人　吳濟華訴訟代理人　張朝棟　律師王寶玲　律師劉昌坪　律師被上訴人　行政院原住民族委員會代　表　人　孫大川上列當事人間原住民族工作權保障法事件，上訴人對於中華民國99年2月25日臺北高等行政法院98年度訴字第2044號判決，提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、緣上訴人標得南部科學工業園區管理局（下稱南科管理局）所辦理之「高雄捷運土方運送南部科學工業園區管理局高雄園區土方運輸工程第一次契約變更」案（下稱系爭採購案），契約實際履約期間為民國94年11月1日至96年4月30日止。嗣被上訴人以上訴人於94年11月1日至95年9月30日履約期間內，僱用原住民人數未達原住民族工作權保障法第12條第1 項之標準，乃依同條第3項規定，以96年10月3日原民衛字第0960043334號處分書（下稱前處分），向上訴人追繳原住民就業代金新臺幣（下同）3,532,320元。上訴人不服，提起訴願，經行政院97年2月4日院臺訴字第0970081748號訴願決定（下稱前次訴願決定）撤銷前處分後，經被上訴人重新函查，復以97年10月17日原民衛字第0970045642號處分書（下稱原處分），仍向上訴人追繳原住民就業代金3,532,320元。上訴人不服，循序提起行政訴訟，經原審法院判決駁回後，提起上訴。二、上訴人於原審起訴意旨略謂：㈠系爭採購案原應由南科管理局與高雄市政府自行簽訂，而上訴人受高雄市政府之指示，代表14家統包商與南科管理局簽訂系爭採購案，形式上雖係依政府採購法為之，其本質上應屬行政機關就公物所締結之行政契約，且系爭採購案客觀上並無對價關係，故南科管理局與上訴人簽約並非被上訴人所稱之採購行為。㈡上訴人係受高雄市政府之指示而配合辦理土方運送事宜，依促進民間參與公共建設法第48條、行政院公共工程委員會（下稱工程會）88年7月5日（88）工程企字第8808140號函及「高雄都會區大眾捷運系統紅橘線路網建設案興建營運合約」（下稱「興建營運合約」）之第四章乙方工作範圍4.2規定，即應排除政府採購法之適用，故系爭採購案應屬原BOT契約下之工作範圍變更，為興建營運合約之變更或延伸，自應排除政府採購法之適用。㈢前次訴願決定已認定系爭採購案之實際執行者如為「各統包商」，而各統包商所聘僱之原住民人數如符合標準，則被上訴人復要求上訴人須聘僱足額之原住民，則不僅於同一件採購契約下，形式上之得標廠商與履約廠商須重複負擔相同之義務，且亦不符合政府採購法第98條及原住民族工作權保障法第12條之立法意旨，則被上訴人於事後重新為處分時，自應先探究系爭採購案之實際執行者是否為各統包商，及各統包商所聘僱之原住民人數是否符合標準，然被上訴人於重新為處分時，並未依前次訴願決定之意旨為之，違反訴願法第95條、第96條規定，且被上訴人以上訴人為履行興建營運契約所聘僱之全體員工二千餘人為計算基礎，而要求上訴人須聘僱足額之原住民（每月人數約為20人上下），則被上訴人採取此種計算方式之結果，無疑係要求上訴人須聘僱較所需員工更多之員工，此種計算方式既不合理，亦不符合政府採購法第98條及原住民族工作權保障法第12條規定之立法意旨等語，為此請求判決撤銷原處分及訴願決定。三、被上訴人答辯意旨略謂：㈠依原住民族工作權保障法第12條、政府採購法第98條、政府採購法施行細則第107條、第108條、行為時身心障礙者保護法施行細則第12條第1項、工程會90年11月13日（90）工程企字第90044255號令釋規定，被上訴人依職權調查證據，以勞工保險局所統計上訴人每月1 日參加勞保之人數，並以上訴人「勞保證號」所投保之人數作為計算「員工總人數」之基準，認上訴人履約期間僱用暨未僱足原住民人數，依法並無違誤。㈡原BOT營運工程契約中土方運送與系爭採購案餘土運送，究屬二事，並非原BOT 營運工程契約之延伸或變更，而南科管理局係因「挑戰200 8國家發展重點計畫」開發路竹科學園區所需，就餘土及運程費用與上訴人簽定系爭採購案，而運費補貼僅係契約雙方對於標案金額給付方式所為之認定，該費用係採購案之對價，系爭採購案適用政府採購法並無疑義。且上訴人與南科管理局為系爭採購案之雙方當事人，上訴人為系爭採購案之得標廠商，以其國內員工總人數為計算基準乃屬當然，且契約中並未約定系爭採購案應由BOT營運工程契約中之統包商運送，上訴人將本件餘土運送交由原先BOT營運工程契約中之統包商並無不可，但若欲將其視為BOT營運工程契約之延伸或變更，而免為繳納代金，顯無理由。㈢系爭採購案係依政府採購法辦理招標決標及契約變更，尚難排除政府採購法之適用，且經查明後並無於同一件採購契約下重複負擔相同義務，上訴人違規事證明確，追繳3,532,320元，經核並無不當。上訴人參與投標時已填具投標廠商聲明書，尚難以事後系爭採購案獲取利潤高低與一般政府採購契約性質不同為由，主張免除公法義務。各統包廠商並無依本法及採購法僱用原住民及繳納代金義務，各統包廠商僱用原住民人數已超過本法所訂標準，無礙於上訴人應繳代金之認定，故被上訴人並無違反訴願法第95條及第96條規定等語。四、原判決駁回上訴人之訴，其理由略謂：㈠依訴願法第95條，所謂訴願拘束力係針對終局性之訴願決定而言，前次訴願決定將前處分撤銷，命被上訴人另為處分（即本案之程序標的原處分），其屬程序中之決定，不具終局效力，因此本案無訴願法第95條之適用。而訴願法第96條所定之訴願決定理由對下級機關之拘束作用，如將其條文規定與行政訴訟法第260條第3項之規定相較，即可發覺訴願理由在個案中之拘束作用，範圍較廣（除了法律意見，也包括事實認定）。但從另外一個角度言之，其拘束強度當然也需有所降低，因為拘束作用範圍越廣，犯錯之可能性也越高，拘束強度自應有所調整，其見解必須清楚、明確，而且沒有明顯違法之情況下，才有拘束力可言。何況在整個行政爭訟過程中，其畢竟僅是行政內部之自我審查，拘束對象也只指向下級機關，而無法在案件進入法院後，產生拘束法院之效力。而學說亦認為下級機關仍可以在發覺新事證，或訴願決定明顯預留餘地之情形，為與已被撤銷處分內容相同之新處分，是以，前次訴願決定之撤銷理由，不夠清楚明確，自然也無法對被上訴人形成「如上訴人所期待」之拘束作用。㈡依政府採購法第2條及第3條之規定，政府機關、公立學校與公營事業之私法採購行為，除非實證法另有特別規定，不然即有政府採購法之適用。又按「公物」係指直接供公的目的使用，並處於國家或其他行政主體所得支配之物，而上訴人施作高雄捷運所挖出之土方並非直接供公的目的使用者，充其量僅可稱為「財政財產」，則高雄市政府決定將挖出之土方交由南科管理局使用，性質上乃是不同行政機關之內部協調，而非外部交易（因為高雄市政府沒有向南科管理局收取土方貨物之對價），自然也無成立行政契約可言。且因南科管理局之運送地點遠較原來捷運工程之運送地點為遠，上訴人才有必要南科管理局就新增距離之運價重新議價而另立新約，然此新的締約活動基本上並無高雄市政府之參與，而係上訴人與南科管理局獨立議約成立。是南科管理局取得土方後，為自己之事務，訂立系爭採購契約，故性質上即為民事勞務採購契約。又「對價關係」為法律概念，取決於勞務有無報償，而與獲利高低無涉。況上開價格差距亦可能與運送距離之遠近有關，無從據為判斷上開契約非屬政府採購契約之正當依據。㈢依促進民間參與公共建設法第48條之規定而排除政府採購法之適用，乃是一種例外情形，應嚴格劃定其適用界線。在此觀點下，由於本件系爭採購案，其契約當事人已與原先之BOT 契約不同，且透過契約所欲完成的工作內容同樣也所有差異，已超越原來BOT契約之履約範圍，不能解為原來BOT契約約定內容之變更或延伸。㈣又原住民族工作權保障法第12條所稱之「國內員工總人數」，到底應如何計算，被上訴人以上訴人公司全部僱用之人數為準，而上訴人則主張，或應將協力廠商僱用之人數亦加入上開總人數之範圍內，或應將計算總人數之範圍限制在「該承包工程所僱用之總人數」。然被上訴人之人數計算方式，有行為時身心障礙者保護法施行細則第12條第1項之規定為據，而上訴人主張之二種計算方式則是其個人單方之見解，並無法規範為憑，自不足採。㈤至上開法規範之適用結論，是否會造成「大廠商不願意承包小金額政府採購案」之不利後果，或「使大廠商因此處在不利之競爭地位，而有違平等原則」一節，由於憲法上任何基本價值決定在實踐過程中都無法被絕對化，而需與其他對立之憲法價值為取捨，其間最多只能用「比例原則」來衡量決擇結果是否違法。然此等議題已屬立法政策之決擇，在沒有「比例原則」法理之深刻論述基礎下，法院無法形成「法律違憲」之確信，因此也無法拒絕上開法律之適用等語。五、上訴意旨略謂：㈠上訴人與南科管理局簽訂系爭採購案實係受高雄市政府捷運工程局之指示，且上訴人為執行系爭採購案所支出之費用遠超出合約金額，可證本件與一般政府採購案件不同，是原判決完全未考量當時簽約背景及系爭採購案之特殊性，即以形式上為政府採購契約為由，認定上訴人須繳納原住民就業代金，其認事用法顯有錯誤，違反政府採購法第98條、原住民族工作權保障法第12條之立法意旨及行政程序法第8條誠信原則，構成判決違背法令。㈡南科管理局誤解法律而依政府採購法規定與上訴人辦理簽約程序，亦不能因此將事實上係屬機關間請求協助之行為變更為政府採購行為，原判決逕認系爭採購案係依政府採購法規定辦理，即必屬採購行為云云，實已違背證據法則及政府採購法第2條，而有適用法規不當之違背法令。㈢依促進民間參與公共建設法第48條、工程會88年7月5日（88）工程企字第8808140 號函及興建營運合約第四章「乙方工作範圍」4.2規定可知，上訴人基於高雄市政府指示，始變更運送地點為路竹科學園區（現更名高雄園區），自應屬興建營運合約之工作範圍變更，然原判決逕認此非屬工作範圍之變更，其認定事實自有違證據法則，亦違反促進民間參與公共建設法第48條及工程會88年7月5日（88）工程企字第8808140號函。㈣依行政訴訟法第189條第1項、第2項、第209條第3項及本院92年度判字第986號判決意旨可知，原判決就上訴人主張依民法第 294條及第297條第1項規定，高雄市政府將其於興建營運合約下之請求運送土方權利讓與南科管理局，並通知債務人即上訴人，是其所為之債權讓與自屬合法有效，又興建營運合約範圍內之事項已排除政府採購法之適用，故縱使南科管理局與上訴人依政府採購法規定簽訂系爭採購案，亦不能因此適用政府採購法之攻擊防禦方法，未於判決理由項下說明不予採納之理由，遽為不利於上訴人之判決，構成判決不備理由之違背法令。㈤被上訴人及原判決所採計算應聘僱原住民人數之計算方式，超出上訴人負責辦理系爭採購案所需之員工人數，顯已違反平等原則及政府採購法第6條第1項規定，構成判決違背法令等語，為此請求廢棄原判決，並撤銷原處分及訴願決定；被上訴人應給付上訴人3,532,320元，及自 97年11月27日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。六、本院查：㈠相關法令依據： ⒈原住民族工作權保障法第12條規定：「（第1項）依政府採購法得標之廠商，於國內員工總人數逾100人者，應於履約期間僱用原住民，其人數不得低於總人數1%。……。（第3項）得標廠商進用原住民人數未達第1項標準者，應向原住民族綜合發展基金之就業基金繳納代金。」 ⒉政府採購法第98條規定：「得標廠商其於國內員工總人數逾100人者，應於履約期間僱用身心障礙者及原住民，人數不得低於總人數2%，僱用不足者，除應繳納代金，並不得僱用外籍勞工取代僱用不足額部分。」 ⒊行為時政府採購法施行細則第107條規定：「（第1項）本法第98條所稱國內員工總人數，依身心障礙者保護法施行細則第12條第1項規定辦理；所稱履約期間，自訂約日起至廠商完成履約事項之日止。（第2項）依本法第98條計算得標廠商於履約期間應僱用之身心障礙者及原住民之人數時，各應達國內員工總人數1%，並均以整數為計算標準，未達整數部分不予計入。」第108條規定：「（第1項）得標廠商僱用身心障礙者及原住民之人數不足前條第2項規定者，應於每月10日前依僱用人數不足之情形，分別向所在地之直轄市或縣（市）勞工主管機關設立之身心障礙者就業基金專戶及原住民中央主管機關設立之原住民族就業基金專戶，繳納上月之代金。（第2項）前項代金之金額，依差額人數乘以每月基本工資計算；不足1月者，每日以每月基本工資除以30計。」 ⒋行為時身心障礙者保護法施行細則第12條第1項（現修正至身心障礙者權益保護法第38條）規定：「本法第31條之各級政府機關、公、私立學校、團體及公、民營事業機構員工總人數之計算方式，以勞工保險局、中央信託局所統計各該機關、學校、團體或機構每月1日參加勞保、公保人數為準。」㈡原判決已就本案程序上之爭點，論明：前次訴願決定撤銷前處分之理由並未正面說明政府採購法第98條及原住民工作權保障法第12條規定之立法意旨為何，卻使用「疑問句型」，要求下級機關去探究立法意旨，又如何能為訴願決定之理由拘束力。是以原處分並無違反訴願法第96條之違法情事存在，此外在未終局確定之個案中盡力追求實體法之正確適用，乃為法院之職權，不會因為前次訴願決定「不清不楚、模模糊糊，無法明瞭其真意」之見解，而限制法院對原處分適法性之審查範圍等語。及實體之爭點，論明：上訴人與南科管理局所簽訂之系爭採購契約（採購內容為土方運送之勞務）確為受政府採購法規範之民事契約，因高雄市政府決定將挖出之土方交由南科管理局使用，性質上乃是不同行政機關之內部協調，而非外部交易（因為高雄市政府沒有向南科管理局收取土方貨物之對價），自然也無成立行政契約可言；固然上訴人依原來與高雄市政府之興建捷運工程之BOT契約，土方運送地點原來亦有約定，而上訴人也在約定義務基礎下，另以分包方式另外與其他統包商制定承攬契約，由該等統包商實際為土方運送行為。但因南科管理局之運送地點遠較原來捷運工程之運送地點為遠，上訴人才有必要南科管理局就新增距離之運價重新議價而另立新約，可是這樣新的締約活動基本上並無高雄市政府之參與（見高雄市政府捷運工程局92年9月10日高市捷設字第0920009828號函），而為上訴人與南科管理局獨立議約而成立者；由於本案土方運送契約，其契約當事人已與原先之BOT契約不同，且透過契約所欲完成的工作內容同樣也所有差異，已超越原來BOT契約之履約範圍，不能解為原來BOT契約約定內容之變更或延伸，上訴人主張本案採購契約，應與前開BOT案相同，亦無政府採購法之適用云云，尚非有據；原住民族工作權保障法第12條所稱之「國內員工總人數」，到底應如何計算，有行為時身心障礙者保護法施行細則第12條第1項之規定為據等語，並就上訴人之主張，何以不足採取，分別予以指駁甚詳，經核其認事用法均無違誤。㈢上訴意旨雖再以前詞爭執，惟按原住民族工作權保障法第12條之立法目的在促進原住民族就業及保障其經濟生活，鑑於政府採購乃政府重大歲出，如藉由採購之招標賦予得標廠商於履約期間依比例僱用之責，即可發揮保障社會弱勢成員生活之功能。因此，無論政府採購之招標方式（採公開招標、選擇性招標，或限制性招標）、標案性質為何，其得標之廠商於國內員工總人數逾100人者，即應於履約期間僱用原住民，人數不得低於總人數1%；如未達此項標準，則應向原住民族綜合發展基金之就業基金繳納代金。復按政府採購法第2條規定：「本法所稱採購，指工程之定作、財物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等。」同法第7條第3項規定：「本法所稱勞務，指專業服務、技術服務、資訊服務、研究發展、營運管理、維修、訓練、勞力及其他經主管機關認定之勞務。」本件依南科管理局97年5月7日南建字第0970008898號函所示：「本局推動『挑戰2008國家發展重點計劃』開發路竹科學園區（現更名為高雄園區），為整治區內低窪工業用地需回填土方，爰函請高雄市政府捷運工程局提供捷運出土，經該局回函表示於捷運工程土方平衡有餘裕之前提下，原則同意提供土方，惟運距增長等相關增加費用請本局逕洽高雄捷運公司」等語，可知南科管理局係因開發路竹科學園區，而與上訴人就捷運工程所產生土方運往園區之費用另為簽約，屬單一且獨立之勞務採購契約無疑，此與上訴人和高雄市政府所簽訂之BOT營運工程契約，不論就準據法規、簽訂程序、契約目的、性質及內容皆明顯不同而可區分，上訴人強將系爭勞務採購契約視為另一BOT營運工程契約之延伸或變更，進而主張依促進民間參與公共建設法第48條，本件無政府採購法第98條規定之適用云云，尚難採憑；且依投標廠商聲明書、投標報價單、決標公告、契約書等文件觀之，系爭勞務採購契約係依政府採購法第22條第1項第16款辦理限制性招標、開（決）標後所簽訂，並於95年3月2日就系爭土方運輸勞務完成第一次契約變更決標（原審卷第73至78頁），自應適用政府採購法第98條及其施行細則第107條第2項、第108條第1項之規定，得標廠商於履約期間應僱用之身心障礙者及原住民之人數時，各應達國內員工總人數1%，人數不足者，應於每月10日前依僱用人數不足之情形，向原住民中央主管機關設立之原住民族就業基金專戶，繳納上月之代金。行政院公共工程委員會96年9月26日工程企字第 09600373560號函亦認系爭契約是依政府採購法規定辦理招標、決標及契約變更，尚難排除政府採購法第98條之適用。被上訴人據以向上訴人追繳原住民就業代金，於法並無不合，訴願決定及原判決遞予維持，亦無違誤。㈣末按行為時政府採購法施行細則第107條第1項既規定：「本法第98條所稱國內員工總人數，依身心障礙者保護法施行細則第12條第1項規定辦理」，而行為時身心障礙者保護法施行細則第12條第1項規定：「本法第31條之各級政府機關、公、私立學校、團體及公、民營事業機構員工總人數之計算方式，以勞工保險局、中央信託局所統計各該機關、學校、團體或機構每月1日參加勞保、公保人數為準」，則被上訴人以上訴人公司全部僱用之人數為準，計算其應僱用之原住民人數，自無不合；上訴人主張應將協力廠商僱用之人數亦加入上開總人數之範圍內，或應將計算總人數之範圍限制在執行系爭勞務採購契約所需員工人數云云，尚不足採。㈤綜上所述，原審並無判決不適用法規、適用不當或不備理由等違背法令情形。上訴意旨無非重述其在原審起訴時之主張，並以其主觀歧異之見解，對原審認定事實、適用法律職權之正當行使，指摘為不當，或就原審已論斷者，泛言未論斷，均無可採；其指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　100　年　　6　　月　　9　　日最高行政法院第五庭審判長法官　藍　獻　林法官　廖　宏　明法官　姜　素　娥法官　林　文　舟法官　胡　國　棟以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　100　年　　6　　月　　10　　日書記官　邱　彰　德

最高行政法院(含改制前行政法院)100年度判字第941號

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