100年度裁字第2366號｜行政：商標評定｜裁判日期：100 年 09 月 29 日

最　高　行　政　法　院　裁　定 100年度裁字第2366號上訴人　歐都納股份有限公司代　表　人　程鯤訴訟代理人　蔡慶文　律師被上訴人　經濟部智慧財產局代　表　人　王美花參加人　旅東貿易股份有限公司代　表　人　蔣鄭明珍上列當事人間商標評定事件，上訴人對於中華民國100年5月4日智慧財產法院99年度行商訴字第208號行政判決，提起上訴，本院裁定如下：主文上訴駁回。上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、按依據智慧財產案件審理法第32條規定提起上訴者，即應適用行政訴訟法關於上訴審程序相關規定。對於智慧財產法院行政判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2 項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於智慧財產法院行政判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以智慧財產法院行政判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對智慧財產法院行政判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。二、上訴人前於民國93年5月28日以「SNOW FOX及圖」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定修正前商品及服務分類表第25類商品，向被上訴人申請註冊，經被上訴人核准列為註冊第1134510號商標（商標權期間94年1月1日至103年12月31日）（下稱系爭商標，如原判決附圖1所示）。嗣參加人於96年10月31日以註冊第868278號「旅東貿易股份有限公司標章」商標（下稱據以評定商標，如原判決附圖2所示），對系爭商標之註冊有違商標法第23條第1項第13款之規定申請評定。經被上訴人以97年7月14日中台評字第960365號商標評定書為註冊第1134510號商標之註冊應予撤銷之處分，上訴人不服，提起訴願，並於97年7月23日訴願階段就該商標所指定使用之商品，向被上訴人申請分割，經被上訴人核准分割為系爭註冊第1330041號及另件第1330042號商標，其中系爭註冊第1330041號商標係指定使用於前揭第25類商品；另件註冊第1330042號商標係指定使用於前揭第25類之「鞋子、女鞋、男鞋、鞋、涼鞋、拖鞋、布鞋、皮鞋、運動鞋、滑雪鞋、休閒鞋、鞋底、鞋墊、鞋跟、鞋中底、鞋套、釘鞋、登山鞋、鞋釘、靴鞋用防滑器。」商品，因基礎事實已有變更，被上訴人旋於97年9月22日以（97）智商0401字第 09780424250號函自行撤銷原處分，並經經濟部97年10月15 日經訴字第09706137980號訴願決定書為訴願不受理之決定。嗣參加人於98年6月18日再聲明續行就系爭註冊第1330041號商標申請評定，案經被上訴人審查，認系爭商標與據以評定之註冊第868278號「旅東貿易股份有限公司標章」商標構成近似，且指定使用商品亦構成類似，有致相關消費者混淆誤認之虞，有違前揭商標法第23條第1項第13款規定，乃以 99年3月29日中台評字第980187號商標評定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，提起行政訴訟，經原審判決駁回。三、上訴人對於智慧財產法院行政判決上訴，主張：本件據以評定之註冊第868278號「旅東貿易股份有限公司標章」商標，業經參加人旅東貿易股份有限公司讓予上訴人，上訴人已於100年5月23日取得據以評定之註冊第868278號商標權，是據以評定之註冊第868278號商標與系爭註冊第1330041號「SNOW FOX及圖」商標，均屬同一人即上訴人所有，原判決未及審酌及此，有判決不適用法規之違誤等語，為其理由。惟原判決認，系爭註冊第1330041號「SNOW FOX及圖」商標圖樣係由外文「Snow Fox」搭配略經設計之「狐狸頭」及一鏤空弧形圖案所組成；據以評定之註冊第868278號「旅東貿易股份有限公司標章」商標圖樣則係單純由略經設計之「狐狸頭」圖案所構成。兩造商標圖樣相較，均有引人注意之「狐狸頭」圖形，雖其圖形之雙耳、眼睛與鼻子線條及二側腮頰形狀等細微處之設計態樣有其差異，然二者整體外觀予人寓目印象極相彷彿，不易區辨。又兩造商標所傳達之觀念均為「狐狸」，雖系爭商標另有「Snow Fox」之外文字樣，惟該外文所表達「雪狐」之意涵，仍與據以評定商標所傳達「狐狸」觀念極為相近，其整體圖樣以具有普通知識經驗之消費者，於異時異地隔離觀察及購買時施以普通之注意，整體於外觀及觀念均極相彷彿，應屬構成近似之商標，且近似程度高。系爭商標指定使用於襯衫、Ｔ恤、褲子、西服、裙子、休閒服、外套、夾克、圍巾、帽子、襪子、服飾用手套、服飾用皮帶等商品，與據以評定商標指定使用於靴、鞋、運動鞋、休閒鞋、涼鞋、高跟鞋等商品相較，前者服飾類商品與後者鞋類商品，二者經常置於同一或相近處所販售，消費者復常彼此搭配使用穿戴，且常來自於相同產製者，性質上極具關聯性，二者商品在用途、功能、產製者、行銷管道及場所等因素上具有共同或關聯之處，且以其商標圖樣如上所述之近似程度，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成類似，且類似程度不低。相較於系爭商標係於93年5月28日始申請註冊，據以評定商標早於87年9月9日即申請註冊，88年6月16日註冊公告，其獲准註冊早於系爭商標，本於我國所採取之商標註冊主義，應賦予據以評定商標較大之保護。且參加人自創用據以評定之註冊第868278號「旅東貿易股份有限公司標章」商標以來，已實際使用於靴鞋等商品上，無論在休閒鞋之鞋墊上均可見標示有據以評定商標之圖形，並透過參加人門市及寶柏國際股份有限公司在各大百貨公司設立之專櫃銷售，顯見據以評定商標經由實際使用及銷售已為相關消費者所熟悉，應予較大之保護等語，因之駁回上訴人之訴，業已於理由中詳予論斷。上訴意旨，雖以上訴人已於100年5月23日取得據以評定之註冊第868278號商標權，是據以評定之註冊第868278號商標與系爭註冊第1330041號「SNOW FOX及圖」商標，均屬同一人即上訴人所有，被上訴人不應撤銷系爭商標之註冊云云，固提出商標權移轉契約書及發票為證，惟核係上訴人於上訴後提出之新證據，本院為法律審，原則上應以高等行政法院判決所確定之事實為判決基礎，行政訴訟法第254條第1項定有明文，故上訴人於高等行政法院判決後不得另主張新事實或提出新證據方法資為上訴之理由，此部分自非本院所得審酌（遑論上開商標權移轉契約書係於原審100年4月14日言詞辯論終結後之100年5月23日始成立）。上訴論旨，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘，應認其上訴為不合法。四、據上論結，本件上訴為不合法，依智慧財產案件審理法第32條、行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　100　年　　9　　月　　29　　日最高行政法院第一庭審判長法官　鍾　耀　光法官　黃　淑　玲法官　鄭　小　康法官　林　樹　埔法官　陳　秀　媖以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　100　年　　9　　月　　29　　日書記官　王　史　民

最高行政法院(含改制前行政法院)100年度裁字第2366號

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