101年度判字第958號（政府採購法） - 最高行政法院(含改制前行政法院)｜2026 司法院判決書查詢系統

最　高　行　政　法　院　判　決 101年度判字第958號上訴人　行政院農業委員會林務局南投林區管理處代　表　人　劉福成訴訟代理人　顏福楨　律師被上訴人　耕基營造有限公司代　表　人　陳錫煌上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國100年5月25日臺中高等行政法院99年度訴字第411號判決，提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、緣上訴人於民國98年10月8日，就其委由訴外人長盛工程顧問有限公司（下稱長盛公司）設計之「奧萬大聯外道路2K＋500莫拉克颱風災害復建工程（下稱系爭工程）」辦理招標，同月20日由被上訴人以新臺幣（下同）14,570,000元得標，兩造並於同月28日簽立採購契約。嗣被上訴人於同年11月17日反應現況地形與設計圖說不符，申請辦理會勘，經兩造會同設計監造單位會勘結果，現況地形與設計圖說確有不符，經上訴人報請上級機關行政院農業委員會林務局（下稱林務局）於99年12月18日以林治字第0981663830號函同意上訴人辦理變更設計，惟被上訴人對變更設計之安全性仍提出質疑，後並於99年2月24日起數次以錯誤為由，主張依民法第 88條之規定終止契約。上訴人以被上訴人於上開工程契約期間，擅自撤除工地之交通維持管制、安全警戒人員及屬擋土排水設施之8隻鋼軌樁，經上訴人多次函請被上訴人應依約辦理，被上訴人均拒不履行，又被上訴人依民法第88條主張錯誤撤銷訂約之意思表示等行為，均屬無正當理由而不履行契約，乃依工程契約第21條第1項第8款、第14條第3項第4款規定終止工程契約併沒收履約保證金；並認被上訴人有政府採購法第101條第1項第12款之情事，以99年3月23日投治字第0994220561號函通知被上訴人將依法刊登政府採購公報。被上訴人不服，向上訴人提出異議，上訴人以99年4月21日投治字第0994220916號函為維持原決定之異議處理結果。被上訴人不服，續向行政院公共工程委員會（下稱工程會）採購申訴委員會提出申訴，經該會於99年9月3日訴0000000號審議駁回被上訴人之申訴。被上訴人仍不服，提起行政訴訟，經原審法院以99年度訴字第411號判決將申訴審議判斷、異議處理結果及原處分關於被上訴人有政府採購法第101條第1項第12款規定之情形，應刊登政府採購公報之部分均撤銷。上訴人不服，遂提起本件上訴。二、被上訴人起訴主張：㈠系爭工程因有設計上之安全疑慮，被上訴人於98年11月20日獲准停工，完全無施工行為，故撤除工地之交通維持管制及安全警戒人員，並無違誤。且「擋土排水工程及交通維持管制費內之警戒費等工程費合併」金額僅占系爭工程契約金額1.24%，故被上訴人亦非因此而拒不履約。又被上訴人按第1次發包設計相關位置，擬定擋土排水設施打設位置，後因測量結果發現相關擋土牆位置、高度皆有誤，已打設之8支鋼軌亦屬錯誤只得拔除，並無擅自拔除之情事。㈡本件被上訴人於開工後，發現系爭工程設計圖與施工現場不符，無法施工。嗣上訴人為第1次變更設計後，被上訴人就變更設計後結構位置及基礎深度之安全性深表疑慮，故2度函知上訴人，並善意建議改線或以「橋工跨越」方式辦理。然上訴人並未採納被上訴人意見。被上訴人恐按圖施工，因此發生公安事故，仍難阻卻「業務過失」之刑事責任。被上訴人為顧及公共利益，乃依民法第88條規定，撤銷訂約之意思表示，被上訴人不履行系爭工程契約有正當之理由。且上訴人第2次招標，除原預算增加外，設計內容大幅變更，並與被上訴人當時提出之建議若合符節，足證被上訴人當時之建議，事後已為上訴人所採納。㈢本件被上訴人委請臺灣省土木技師公會所作100年1月25日（100）省土技字第0379號鑑定報告（下稱鑑定報告），並無上訴人所臚列真實性及正確性之疑問。鑑定報告所附「奧萬大聯外道路2.5公里災害點線現地質調查初探報告」係被上訴人委託山陞工程顧問公司（下稱山陞公司）作地質調查，山陞公司復委任倪肇明地質技師會同調查，並由技師對報告作簽證負責，符合技術顧問管理條例規定，並無簽證不實之情事。另依被上訴人所提鑑定報告所附「第一次發包與第二次發包之設計圖套繪圖」可明顯辯別其2次發包間路線之差異。且第2次發包後，被上訴人至現場勘看，實有「裸露懸空」之情形，與鑑定報告相符。再者，上訴人提出之「勇霖工程顧問有限公司（勇霖公司）製作之奧萬大聯外道路結構安全檢測技術服務期中報告書」，無試體取樣之相關位置及相關應負責人員、單位之簽名、蓋章，其真實性應予否認。綜上，被上訴人聲明求為判決申訴審議判斷、異議處理結果及原處分關於被上訴人有政府採購法第101條第1項第12款規定之情形，應刊登政府採購公報部分均撤銷。三、上訴人則以：㈠工程開工後，需要辦理交通維持管制，與工程是否進行實際施工中無一定之關聯，且系爭工程合約書已就此部分明載應有之作為。又本件系爭工程契約內容包括「擋土排水工程」及「臨時防災及安全措施保護」，該2項目亦與現有道路之安全有關，被上訴人依約自負有於工程期間維持安全之義務。然被上訴人擅自撤除工地之交通維持管制及安全警戒人員及相關擋土排水設施之8隻鋼軌樁，經上訴人多次函請應依約辦理仍拒不履行，自有無正當理由不履行契約之情事。㈡被上訴人以系爭工程契約原設計及變更設計影響安全，依民法第88條主張錯誤撤銷訂約之意思表示，亦屬無正當理由而不履行契約：⒈系爭工程契約之施作地點於復建前係屬不穩定邊坡地形，地形有隨時變異之可能，此於投標時即可預見，不得以此謂原設計有何不妥之處，且依系爭工程契約第20條，被上訴人有配合上訴人辦理後續變更工程之義務。⒉被上訴人雖於契約期間曾就第1次變更設計之安全性提出質疑，惟僅是空泛、抽象之提出，未見具體相關之數據。雖事隔1年後提出鑑定報告，然查被上訴人提出之鑑定報告所引「第一次發包工程設計與現況地形套繪圖」為被上訴人自行制作，未經專業測量技師或土木技師覆核簽證。且鑑定報告所引「奧萬大聯外道路2.5公里災害點線現地質調查初探報告」，為山陞公司製作，然簽證技師卻為信寶工程技術顧問有限公司倪肇明；況該報告僅依野外觀察，並未就現地取樣實驗分析等。按上訴人以勇霖工程顧問有限公司之「奧萬大聯外道路結構安全檢測技術服務期中報告書」為依據，佐以較正確之計算公式，則第1次變更設計均符合安全規範。又鑑定報告內容有所缺漏，參以上訴人提出榮技工程顧問有限公司（榮技公司）「奧萬大聯外道路2K＋500 莫拉克颱風災害復建工程穩定分析計算書」可知，如以鑑定報告所引用之地質參數及計算方式，則上訴人第2次發包之系爭工程（即現況已完工之工程），應立即滑動或傾倒，與現況不符。再者，本件第1次變更設計與第2次發包工程之設計圖之路寬差異，僅為表示方法不同。另按歷次設計圖說之施工方法說明，並無鑑定報告所稱「懸空」之情況，且證人蕭新祿技師亦證稱該施工法可行。本件系爭工程已完工數月，並未有任何安全疑慮，顯見鑑定報告之計算基礎確有違誤。⒊本件工地於復建前因屬不穩定之邊坡地形，隨時有變動之可能，尤以遇地震或下雨則地形變動尤屬劇烈。此觀本件原設計（98年9月）至第1次變更設計（98年11月），期間僅約隔2個月，依中央氣象局之降雨記錄，98年9、10、11月分別僅為51.5、44.5及32釐米，即有因地形變化而有變更設計之必要可證。而本件於第1次變更設計後，兩造就此進行議價，因雙方價格差距甚遠，無法達成議價後，期間又歷99年1至4月分別降雨75.5、227、48、222.5釐米，地形又有變化，乃再重新變更設計。證人長盛公司張仲毅亦證稱第2次發包乃因應地形變化而重新設計。⒋依民法第496條規定，則本件設計之安全與否與被上訴人無關，被上訴人自不得以此作為拒絕履約之藉口。綜上，被上訴人係屬無正當理由不履行契約。為此請求判決駁回被上訴人之訴。四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠⒈按上訴人雖稱本件施作地點於復建前係屬不穩定邊坡地形，地形有隨時變異之可能，此為專業營造廠於投標時均可預見，惟依中央氣象局萬大氣象站之逐日氣象資料，該處98年8月固有851毫米之豪、大雨，可能造成地貌改變，然自同年9月至99年1月間，各月間之雨量僅介於32至75.5毫米之雨量，是上訴人於98年9月間與長盛公司簽立契約時並未有豪、大雨之發生，衡情此時地貌有已穩定，不致有太大變化，是被上訴人稱系爭工程原設計方案與地貌不符，並非無據。⒉又被上訴人提出臺灣省土木技師公會之鑑定報告，主張原發包工程之設計圖地形套圖有誤，若按圖施工則結構安全堪虞，且原設計地面與現況地面有明顯落差數公尺之情形等。按臺灣省土木技師公會為國內具知名及規模之營造工程專業鑑定機構，其基於專業之鑑定，應值採信，均足認系爭工程契約，確有與現場地貌不符之情形，而有變更契約標的及價金之必要。⒊再依該鑑定報告以系爭工程之第1次變更設計，下邊坡擋土牆多為懸空設計，為非良好之設計等語，另稽之系爭工程完工後，道路及擋土牆有較第1次變更設計內移之情形，而使其基樁較可深入地表而避免懸空，增加安全及穩定性，被上訴人稱上訴人之第1次變更設計，其安全性亦有問題，亦信而有徵。⒋且查本件上訴人第2次發包底價為19,200,000元，決標價金為17,500,000元，亦較原工程款14,570,000元，多出約300萬元，此與上訴人於第1次變更設計後，被上訴人報價3,781,250元，差距不大，亦可認為系爭工程契約變更契約後之標的，較原設計案有相當幅度之變動並追加工程款。是綜上各情，上訴人變更系爭工程設計後，被上訴人以變更設計案無法符合現有地形地貌施工實際，且無法完成議價合意，又有安全上顧慮，另依系爭工程契約之規定，尚無法認上訴人為契約之變更，被上訴人即有同意之義務。以上各節觀之，不問被上訴人依民法第88條之規定，向上訴人為撤銷投標系爭工程之意思表示，是否合法，因上訴人已另為終止契約，是被上訴人因此未再履約，尚不足以認被上訴人有系爭工程契約第21條第8款所規定「無正當理由而不履行契約」之情形，亦未有違民法規定之誠實信用原則，即難謂被上訴人有因可歸責之事由，而不履行契約。㈡次按廠商有政府採購法第101條第1項第12款所規定之情形，影響廠商之信譽及參加政府機關採購投標之資格，是關於可歸責廠商之事由應採嚴格解釋。另參酌本院98年度判字第741號判決意旨，對於政府採購法第101條第1項第10款規定，所謂「因可歸責於廠商之事由」，係指全部可歸責於廠商而言，是同項第12款規定：「可歸責於廠商之事由」其性質與同項第10款規定之意旨相同，亦應採同一見解。查系爭工程契約之履約標的係「奧萬大聯外道路2K＋500莫拉克颱風災害復建工程」，而廠商應維持交通管制、派遣安全警戒人員，及相關擋土排水設施之8隻鋼軌樁等，僅為該工程之附隨義務。以本件兩造所簽訂之契約內容言，施工之地點既有契約圖說內容與現場地貌不符，有無法依原設計方案施工，且系爭工程之完成有影響安全之情形，並非被上訴人未積極履約而致該契約經上訴人終止，自不能認全部可歸責於被上訴人，尚與政府採購法第101條第1項第12款之要件不符。綜上所述，原處分認事用法有所違誤，因將申訴審議判斷、異議處理結果及原處分關於被上訴人有政府採購法第101條第1項第12款規定之情形，應刊登政府採購公報之部分，予以撤銷。五、上訴人上訴意旨略謂：㈠原判決認上訴人之終止契約有效，卻又認不可歸責於被上訴人，且以契約經上訴人終止後，被上訴人之未再履約，認其不構成「無正當理由而不履行契約」。按上訴人之所以終止契約係因被上訴人無正當理由而不履行契約，有可歸責於被上訴人之理由；被上訴人「無正當理由不履行契約」係於契約終止之前，故原判決倒果為因，有不適用法規、適用不當、不備理由、理由矛盾之處。查兩造之工程契約內容包括「擋土排水工程」及「臨時防災及安全措施保護」，並編列費用，系爭工程契約書之設計圖圖號T1之施工一般說明第16點亦已明載，則被上訴人依約自應維持交通管制、派遣安全警戒人員及做好相關擋土排水設施，上開義務應為被上訴人之主給付義務之一。縱如原審所認定上開義務係屬附隨義務，依最高法院98年度臺上字第78號判決、91年度臺上字第2380號判決意旨及工程契約書第21條第1項第8款規定，被上訴人擅自撤除工地交通維持管制、安全警戒人員及屬擋土排水設施之鋼軌樁等違約行為，均嚴重影響系爭工程之公共安全，上訴人依法自得終止契約。㈡按政府採購法第101條第1項第12款之立法理由，其可歸責於廠商乙情，不採用「完全可歸責於廠商」概念（工程會91年7月 17日工程企字第09100301640號函釋參照），準此，只要廠商有因契約之解除或終止行為達於令人可以指責之程度即為有可歸責任。惟原判決援引本院98年度判字第741號判決對政府採購法第101條第1項第10款之意旨，而率認同條款第12項「可歸責於廠商之事由」亦應採同一見解，其適用法規顯有不當。㈢本案終止契約之原因乃被上訴人違約不履行義務，而與設計安全與否無關；且歷次變更設計皆因地形變動而致，有證人張仲毅之證詞可證；另臺灣省土木技師公會之鑑定報告雖認本案為「非良好之設計」，但100年3月25日現場履勘時，證人即臺灣省土木技師公會蕭新祿技師亦證稱該設計為可行之施工方式。且鑑定報告中，有多項參數謂納入結構分析計算，如列入考量後，即可證明系爭工程安全符合規定。原判決就上開事項，未依職權查明，又未對上訴人所提出之因應地形變動而變更設計為任何之說明，遽認「原告稱被告第一次變更設計，其安全性亦有問題，亦信而有徵」，其判決自有不備理由之違背法令。㈣依臺灣省結構技師公會就「奧萬大聯外道路2K+500莫拉克颱風災害復建工程道路下邊坡擋土牆設計安全鑑定」之鑑定報告書，可證明上訴人於原審就系爭工程之相關敘述均屬實情。綜上，求為判決廢棄原判決，駁回被上訴人於原審之訴或廢棄原判決發回原審法院。六、本院查：㈠按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。……。」政府採購法第101條第1項第12款定有明文。是依上開規定，機關辦理採購，必因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者，辦理採購機關始得為刊登政府採購公報。而所謂「因可歸責於廠商之事由」，應係指全部可歸責於廠商而言。本件上訴人於98年9月間，與訴外人長盛公司簽立「奧萬大聯外道路2K＋500莫拉克颱風災害復建工程，委請訴外人長盛公司規劃設計及監造」技術服務勞務採購契約，繼而於同年10月8日，就「奧萬大聯外道路2K＋500莫拉克颱風災害復建工程」辦理招標，同月20日由被上訴人以1,457萬元得標，兩造並於同月28日簽立契約書，工期90個日曆天。嗣被上訴人於同年11月6日進場開工後，發現施工現場地貌有變化，即於同年11月17日向上訴人申請辦理會勘，經兩造會同設計監造單位長盛公司會勘結果現有地形已與原設計圖說不符，且經承攬廠商施工開挖後，發現如依原設計圖施作將會造成微形樁之位置裸露，故將依規定辦理變更設計程序，調整該擋土牆及微型樁之施作高程，以確保整體之結構安全……，因本案確有變更設計之需要，故將循變更設計程序辦理後續程序。嗣報經林務局於98年12月18日以林治字第0981663830號函同意上訴人辦理變更設計，並核定工程變更設計約需增加工程經費150萬元部分，由分配上訴人98 年度擴大公共建設-加速國有林地治山防災及林道復建計畫項下勻支。該局另於98年12月30日林治字第0981624343號函同意上訴人辦理變更設計預算書，另稱所送變更設計圖12/26號圖，「下邊坡擋土牆側視剖面圖」擋土牆頂端側溝內3英吋洩水管位置，請下移至排水溝底部（如紅筆修正處），避免排水溝內之逕流外洩至擋土牆外側，沖蝕擋土牆基腳。系爭工程於林務局核定後，兩造就變更設計後之工程款，於99年1月7日進行工程議價，被上訴人報價3,781,250元，經第一次減價，被上訴人表示不願再減價，因金額議價結果未進入底價，經主持人當場宣布流標，上訴人雖與監造單位長盛公司要求被上訴人提出單價分析與營建物價後，再予議價，惟被上訴人於同日向上訴人函稱因變更設計案無法符合現有地形地貌施工實際，致無法完成議價合意；同月19日又函上訴人稱變更設計結構相對位置、高度皆已不同，其結構位置及基礎深度安全性須審慎評估考量，按現行變更方案是否合宜，深表疑慮；同年2月3日再函上訴人稱本案變更設計後下邊坡擋土牆多數基礎裸露地面，未貫入規範應有之深度……足可使擋土牆倒塌……建議貴處應慎思改線，或以橋工跨越方式辦理本案，為長遠之策……為確保雙方權責，決定不再接受變更設計議價之方案，請貴處另提適法之方案，以解工困等語，終未就變更設計後之工程完成議價。其後被上訴人並於99年2月24日依民法第88條之規定，向上訴人為撤銷投標系爭工程之意思表示。查系爭工程契約第20條㈠雖規定：「機關於必要時得於契約所約定之範圍內通知廠商變更契約（含新增項目）廠商於接獲通知後應向機關提出契約標的、價金、履約期限、付款期程或其他契約內容須變更之相關文件。契約金之變更，其底價依採購法第46條第1項之規定」；然政府採購行為其本質仍屬私法契約行為，基於私法自治之契約自由原則，交易當事人得依自由意思決定是否締約及締結何種內容之契約。系爭工程契約成立後，兩造之權利義務，固應依契約規定，如有未盡周全之處，則得依契約之本旨、民法之相關規定及誠實信用原則加以補充。觀諸該契約同條㈥尚規定：「契約之變更，非經機關及廠商雙方之合意，作成書面紀錄，並簽名或蓋章者，無效。」故契約之變更，自須兩造之合意，作成書面紀錄，方生效力。亦即關於契約之變更，兩造係處於平等之地位，上訴人為契約之變更，仍須被上訴人同意，尚難謂上訴人有單方變更契約內容之權利。系爭工程契約訂立後，被上訴人進場開工，因發現施工現場地貌與設計圖不符，無法依原設計方案施工，兩造會同設計監造單位長盛公司會勘後，確有變更設計之需要，上訴人乃辦理變更設計，並經其上級機關林務局同意辦理變更設計圖提出之修正意見。上訴人雖稱本件施作地點於復建前係屬不穩定邊坡地形，地形有隨時變異之可能，此為專業營造廠於投標時均可預見云云，惟依中央氣象局萬大氣象站之逐日氣象資料，系爭施工處，於98年8月固有851毫米之豪、大雨，可能造成地貌改變，然自同年9月至99年1月間，各月間之雨量僅介於32至75.5毫米之雨量，是上訴人於98年9月間與長盛公司簽立「奧萬大聯外道路2K＋500莫拉克颱風災害復建工程委外規劃設計及監造」技術服務勞務採購契約後並未有豪、大雨之發生，衡情地貌不致有太大變化，是被上訴人稱系爭工程原設計方案與地貌不符，並非無據。另被上訴人提出臺灣省土木技師公會之鑑定報告，第一次原發包工程之設計圖地形套圖有誤，原設計地面與現況地面高差約0.2m-0.7m，原圖下邊坡擋土牆基礎均深入土內，但實際比對現況地形後，下邊坡擋土牆多處為懸空，與原圖不符，若按圖施工則結構安全堪虞，又原設計地面與現況地面有明顯落差數公尺之情形。按臺灣省土木技師公會為國內具知名及規模之營造工程專業鑑定機構，其基於專業之鑑定，應值採信，均足認系爭工程契約，確有與現場地貌不符之情形，而有變更契約標的及價金之必要。另依該鑑定報告以系爭工程之變更設計，其設計圖比對現況地形，下邊坡擋土牆亦多為懸空設計，以填土、預力地錨、鋼軌樁及微型樁擋土穩定，為非良好之設計等語。按系爭工○○○區○道路復建工程，現場位於山壁之邊坡上，道路上下方均有擋土牆設計，下方擋土牆位於道路路基下方，有高度落差甚大之邊坡，該擋土牆之基樁甚為重要，自以深入地表為穩固，避免懸空設計，另稽之系爭工程上訴人由其他家廠商完工後，道路及擋土牆有較第一次變更設計內移之情形，因擋土牆內移其基樁較可深入地表而避免懸空，增加安全及穩定性，被上訴人稱上訴人之第一次變更設計，其安全性亦有問題，亦信而有徵。再者，本件上訴人於第2次發包，底價為1,920萬元，由其他家廠商得標，其決標價金為1,750萬元，亦較原工程款1,457萬元，多出約3百萬元，此與上訴人於變更設計後，被上訴人報價 3,781,250元，差距不大，亦可認為系爭工程契約變更契約後之標的，較原設計案有相當幅度之變動並追加工程款。是綜上各情，上訴人變更系爭工程設計後，被上訴人以變更設計案無法符合現有地形地貌施工實際，且無法完成議價合意，又有安全上顧慮，另依系爭工程契約之規定，尚無法認上訴人為契約之變更，被上訴人即有同意之義務，不足以認被上訴人有系爭工程契約第21條第8款所規定「無正當理由而不履行契約」之情形，亦未有違民法規定之誠實信用原則，即難謂被上訴人有因可歸責之事由，而不履行契約，而將申訴審議判斷、異議處理結果及原處分關於被上訴人有政府採購法第101條第1項第12款規定之情形，應刊登政府採購公報之部分均撤銷等情，業據原判決理由敘述綦詳，經核與法並無不合。㈡上訴意旨主張，原判決認上訴人之終止契約有效，卻又認不可歸責於被上訴人，且以契約經上訴人終止後，被上訴人之未再履約，認其不構成「無正當理由而不履行契約」等語。惟按上訴人之所以終止契約係因被上訴人無正當理由而不履行契約，有可歸責於被上訴人之理由；被上訴人「無正當理由不履行契約」係於契約終止之前，故原判決倒果為因，有不適用法規、適用不當、不備理由、理由矛盾之違法乙節。經查政府採購法第101條第1項第12款規定，機關辦理採購，必因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者，辦理採購機關，始得刊登政府採購公報。而所謂「因可歸責於廠商之事由」，應係指全部可歸責於廠商而言等情，已見前述。而本件現場確有地形與原設計圖說不符，且經承攬廠商施工開挖後，發現如依原設計圖施作將會造成微形樁之位置裸露，故依規定辦理變更設計程序，調整該擋土牆及微型樁之施作高程，以確保整體之結構安全之情形，此為原判決所確認之事實，並為兩造所不爭。足徵本案確有變更設計之需要，而循變更設計程序辦理後續程序。系爭工程既有影響安全之情形，並非被上訴人未積極履約而致該契約經上訴人終止，而變更設計之方式及價款，兩造間復未能達成一致，不能認全部可歸責於被上訴人，與政府採購法第101條第1項第12款之要件不符等情，已見前述，依上說明，即不構成「廠商無正當理由而不履行契約」之情形，則上訴人通知被上訴人將刊登政府採購公報，自屬不合政府採購法第101條第1項第12款之規定。至於原判決以契約經上訴人終止後，被上訴人之未再履約，即不構成「無正當理由而不履行契約」云云，就此部分之理由，雖與上開理由不同，惟原判決主要理由，已見前述，此部分所言，應屬贅述，不影響判決結果。至於上訴人另主張被上訴人依約應維持交通管制、派遣安全警戒人員及做好相關擋土排水設施，被上訴人擅自撤除工地交通維持管制、安全警戒人員及屬擋土排水設施之鋼軌樁等違約行為，均嚴重影響系爭工程之公共安全，上訴人依法自得終止契約乙節。查上訴人既不爭執原發包之系爭工程有現場地形地貌與發包圖說不符之情形，經被上訴人請上訴人會同原設計之長盛公司人員履勘現場確認後，報經林務局核准變更設計，惟對變更之設計圖，被上訴人仍認有安全之疑虞，且對應追加之工程款，兩造亦未達成合意，而未能完成變更設計後之發包，此為兩造所不爭，足證兩造就重新設計後之施工設計圖及應追加之工程款若干，意見均未達一致，其新契約即未成立。被上訴人並無不履行契約之問題。至於被上訴人於舊契約停工期間，應否派員維持交通及維持擋土排水設施之鋼軌樁等項，係屬兩造間之民事糾葛，上訴人應循民事程序解決，其等原簽訂之承攬契約，既已因設計錯誤，不能執行，而重新設計，就原設計圖而言乃屬不能執行之契約，自無所謂因可歸責於廠商之事由致解除或終止契約，上訴人通知將刊登政府採購公報，於法自有未合，其上訴自屬無理由。至於上訴人其餘主張，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷，或就原審所為論斷，泛言其論斷矛盾，難認其上訴為有理由，其請求判決廢棄原判決，發回原審法院為無理由應予駁回。七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　101　年　　11　　月　　8　　日最高行政法院第六庭審判長法官　廖　宏　明法官　侯　東　昇法官　江　幸　垠法官　陳　國　成法官　林　金　本以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　101　年　　11　　月　　8　　日書記官　吳　玫　瑩

最高行政法院(含改制前行政法院)101年度判字第958號

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