101年度判字第356號｜行政：原住民族工作權保障法｜裁判日期：101 年 04 月 26 日

最　高　行　政　法　院　判　決 101年度判字第356號上訴人　就業情報資訊股份有限公司代　表　人　翁靜玉訴訟代理人　黃介南　律師被上訴人　行政院原住民族委員會代　表　人　孫大川上列當事人間原住民族工作權保障法事件，上訴人對於中華民國100年10月27日臺北高等行政法院100年度訴更一字第85號判決，提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、上訴人標得行政院勞工委員會（下稱勞委會）職業訓練局（下稱職訓局）「委託辦理『補助職業訓練機構、大專院校等單位辦理在職勞工進修訓練』彙整控管作業」等採購案，履約期間自民國91年6月1日起至93年6月30日止，僱用員工總人數逾100人，惟進用原住民人數未達原住民族工作權保障法（下稱原民保障法）第12條第1項標準，乃依同條第3項規定，以96年1月11日原民衛字第0960002137號處分書（下稱第1次處分）追繳上訴人原住民就業代金新臺幣（下同）2,075,040元。上訴人不服，訴經行政院96年11月23日院臺訴字第0960094269號訴願決定（下稱第1次訴願決定）將被上訴人第1次處分撤銷，由被上訴人於2個月內另為適法處分；嗣經被上訴人重行審查，以上訴人標得行政院青年輔導委員會（下稱青輔會）「92年度國軍屆退官兵就業服務活動徵求承辦廠商」等採購案6件，履約期間自92年11月1日起至93年8 月31日止，僱用員工總人數逾100人，惟進用原住民人數未達原民保障法第12條第1項標準，乃依同條第3項規定，以97年11月12日原民衛字第0970050411號處分書（下稱原處分）追繳上訴人原住民就業代金698,016元。上訴人不服提起訴願，經行政院以98年8月31日院臺訴字第09800092827號訴願決定（下稱訴願決定）駁回後，遂提起行政訴訟，嗣經原審以98年度訴字第2222號判決駁回後，上訴人不服提起上訴，本院以100年度判字第802號判決廢棄原審判決並發回更審，經原審判決將訴願決定及原處分關於追繳上訴人原住民就業代金逾693,792元部分均撤銷，上訴人仍不服，遂提起本件上訴。二、上訴人起訴主張略以：原審100年訴字第37號（下稱另案）案情與本件類似，該案判決及第1次訴願決定均以第1次處分未考量派遣業之特性，復無視上訴人於標得政府採購案前已派遣他公司之員工未有調整與變動權之情，遂將被上訴人於另案之相關處分撤銷；詎被上訴人未慮及另案判決上開意旨，原處分及訴願決定有違行政程序法之平等原則。又第1次訴願決定認被上訴人將上訴人履行系爭採購案之派遣人力再予計入其國內員工總數，並據以計算代金數額，顯有違原民保障法之規範意旨及比例原則而撤銷第1次處分，該訴願決定已具擴張之既判力，且係一授益處分，當有信賴保護原則之適用，故原處分及訴願決定均違反比例原則；另基於行政一體原則，第1次訴願決定既對本件作成論斷，被上訴人當有優先遵守之義務，然被上訴人無視該訴願決定意旨，卻援引勞委會函釋作成原處分，亦有悖憲法第53條及司法院釋字第613號解釋，依法當予撤銷。況另案判決係以僱用原住民人數不足乃處以代金之「條件」，如僱用原住民人數非不足，或當月僱用人數超過標準，即不該當僱用原住民人數不足之情形，而無須處以代金；另計算聘僱是否足額，當按月計算並以「月底實際僱用人數」不低於月初預訂之「應僱用人數」為標準，上訴人無須甘冒違反勞動基準法及刑法之風險，而有被上訴人所稱1個月內僅1日僱用原住民之情形，又被上訴人所示僱用原住民人數等相關事證，亦與上訴人實際僱用情形不符，有由被上訴人重行調查之必要。此外，相較於被上訴人第1次處分，原處分就93年1、4月份對上訴人所課徵之代金顯更不利益，而此與其他月份之代金處分係屬可分，故此部分之代金有違訴願法第81條不利益變更禁止原則及行政程序法第8條，依法應予撤銷等語，求為判決訴願決定及原處分均撤銷。三、被上訴人則略以：第1次訴願決定並非指摘被上訴人法律見解有誤，係待被上訴人重行研議行政處分之妥當性後，再為適法之處分，有別於原處分機關堅持原見解而再為相同決定，況第1次訴願決定尚未形成擴張之既判力，復非屬授益行政處分，自無信賴保護原則之適用。復按憲法增修條文第10條第7項及第12項於立法之初即考量身心障礙者之謀生能力較常人困難，而原住民社會則深陷結構性劣勢地位，為落實憲法促進原住民族與身心障礙者就業及經濟生活之保障，故政府採購法具有透過公平公開之採購程序以改善原住民及身心障礙者經濟狀況之社會福利功能，該法第98條即規定達一定規模之得標廠商需比例進用弱勢團體，且為長期穩定保障身心障礙者之工作權，身心障礙者權益保障法（下稱身障保障法）第38條對私立學校、團體及民營事業機構進用身心障礙者之規定更設嚴謹範圍，是凡員工總人數在67人以上者，即負有進用身心障礙者之義務。而政府採購法於87年5月27 日公布，當時得標廠商之進用義務係採身心障礙者及原住民合計2%方式，然時有進用比例失衡現象，為確保原住民於政府採購案件中受進用達1%比例，以避免僱用身心障礙者與原住民族合計達一定比例之流弊，原民保障法第12條乃配合訂定並於90年10月31日公布施行，以確實保障原住民於政府採購案件中達到1%比例進用之就業機會。是原民保障法就「員工總人數」之計算基礎雖未詳予規定，然被上訴人依補充關係法條競合之理，回歸政府採購法施行細則第107條第1項準用行為時身心障礙者保護法施行細則（下稱身障保護法施行細則）第12條第1項規定（現規定於身障保障法第38條第3項）辦理，自無不合；又原民保障法與身障保障法之本質並無差異，被上訴人準用身障保障法之規定，為免行政機關各自為政，故就本件疑義函詢主管機關內政部，經勞委會作成97年11月5日勞職特字第09700 82239號函釋（下稱勞委會97年11月5日函釋），以有關人力派遣公司進用身心障礙者，其員工總人數之計算方式亦依每月1日參加勞公保人數為準，故被上訴人計算上訴人員工總人數，仍將派遣人力亦計納於內。另觀被上訴人通知上訴人陳述意見函及第1次處分書，均以每月1日原住民加保日計算上訴人僱用之原住民人數，惟前函附件一因誤植欄位，致金額發生差異，此乃被上訴人歷次函示代金金額變動原因；而員工總人數、原住民身分乃事轄業務之主管機關提供，履約期間亦經招標機關覆核，其正確性當無疑義，故上訴人對處分代金依據資料係確實掌握，僅原住民人數之計算基礎見解有變更，且已扣除罹於時效期間致代金金額不同，原處分詳載違反義務、事實、法律依據及課處範圍等，合於行政行為明確性原則。至93年6月部分，原處分核定金額有誤，肇因被上訴人查核就業代金系統自97年10月起委託新廠商，新系統自98年1月啟動，並重新匯入勞保加退保資料，致計算上訴人應繳納代金時，始發見漏計1名於93年6月10日加保，並於同年月17日退保之已僱用原住民，按政府採購法施行細則第108條第2項，代金金額不足1月者，每日以每月基本工資除以30計為528元，故93年6 月溢徵4,224元之代金數額，倘認原處分有誤，應僅就該溢徵部分撤銷等語，資為抗辯。四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，以：(一)憲法增修之初考量原住民社會結構性劣勢地位，為保障原住民以加速其社會發展，縮短與社會發展之差距，特別制定原民保障法以促進原住民之就業、保障其工作權與經濟生活，同法第2章之比例進用原則、第4章之公共工程及政府採購保障等相關規定，即為憲法保障原住民並促其發展之具體展現。經查，凡標得政府採購案且員工總人數逾100人者，即應依法僱用原住民，若無足額進用即應繳納代金，原民保障法及政府採購法，就此並無相關之除外規定，且未授權被上訴人於計算代金時有裁量之空間，原處分難認有違平等原則。至上訴人主張之另案判決，經被上訴人不服提起上訴，於另案程序並未發生既判力，當無從拘束不同訴訟標的之本案判斷。(二)次查第1次訴願決定意旨，並非指摘被上訴人法律見解有誤，而係待被上訴人重行研議行政處分之妥當性，再為適法處分；則行政體系之自我審查，若上級機關撤銷下級機關所為處分，法律見解是否有誤非其唯一考量，尚有類如本件尚俟原處分機關重行審酌，提出其他見解支持原處分之作成，與原處分機關再堅持原見解而為相同決定之情形不同。且第1 次訴願決定未形成擴張之既判力，自無影響被上訴人課處代金依據法條之構成要件。又第1次訴願決定意旨所生效力，未設定或確認一項權利或具有法律上重要性之利益，且非屬授益行政處分，自無信賴保護原則之適用。況原民保障法、政府採購法等法律並無明文排除派遣業適用，原處分亦難認有違比例原則。(三)憲法增修條文第10條第7項及第12項於立法之初即考量身心障礙者之謀生能力較常人困難，為落實憲法促進原住民族與身心障礙者就業及經濟生活之保障，故政府採購法具有透過公平公開之採購程序以改善原住民及身心障礙者經濟狀況之社會福利功能，該法第98條規定達一定規模之得標廠商需比例進用弱勢團體，且為長期穩定保障身心障礙者之工作權，身障保障法第38條對私立學校、團體及民營事業機構進用身心障礙者之規定更設嚴謹範圍，是凡員工總人數在67人以上者，即負有進用身心障礙者之義務。而政府採購法於87年5月27日公布，當時得標廠商之進用義務係採身心障礙者及原住民合計2%方式，然時有進用比例失衡現象，為確保原住民於政府採購案件中受進用達1%比例，以避免僱用身心障礙者與原住民族合計達一定比例之流弊，原民保障法第12條乃配合訂定並於90年10月31日公布施行。是原民保障法就「員工總人數」之計算基礎雖未詳予規定，然被上訴人依補充關係法條競合之理，回歸政府採購法施行細則第107條第1項準用行為時身障保護法施行細則第12條第1 項規定（現規定於身障保障法第38條第3項）辦理，自無不合；又原民保障法與身障保障法本質並無差異，該法又準用身障保障法規定，為免行政機關各自為政，行政須有整體之考量，故被上訴人就本件疑義函詢身障保障法主管機關內政部，經函轉勞委會作成97年11月5日函釋，以有關人力派遣公司進用身心障礙者，其員工總人數之計算方式亦依每月1 日參加勞公保人數為準，當係「行政一體原則」之具體表現，職此，被上訴人計算上訴人員工總人數，將派遣人力亦計納於內，無違背行政一體原則。(四)原處分對上訴人自92年11月至93年6月應繳原住民代金計算，細繹各該月分之「應僱用原住民人數」，各該月份實際僱用人數均遠低於應僱用人數，此與另案判決中「僱用原住民人數非不足」、「當月僱用人數超過標準」或「月底之實際僱用人數不低於月初預訂之應僱用人數」等情狀不同，該判決無從於本件比附援引。如依上訴人主張，可能造成廠商在1個月內只有1日僱用原住民，是原民保障法第12條履約期間之每日均應僱用原住民，自係合於原民保障法之立法目的及精神之當然解釋；又勞基法及刑法規定與原民保障法之規範目的有違，亦無從執此就原民保障法之規定為解釋。(五)被上訴人95年8月16日函通知上訴人陳述意見函，與被上訴人於第1次處分代金金額發生差異，係因前函將下月之員工總人數、應僱用原住民人數……等資訊誤植上月欄位，但兩函就原住民之計算方式並無不同，且僱用原住民人數之認定，雖於法無明確規範，惟因屬被上訴人核算代金時人數認定問題，宜採與國內員工總人數同一認定標準；況按原民保障法施行細則第3條，於計算公部門僱用原住民人數之方式，亦以每月1日參加勞工保險及公教保險計算。被上訴人爰以投保單位每月1日生效人數計算僱用之原住民人數；然於其他案件，行政院訴願會曾以被上訴人未覈實計算原住民員工人數致不符原民保障法立法目的為由，而撤銷被上訴人處分，原住民人數之計算方式變更為以原住民實際在保日作為上訴人實際僱用原住民人數之判定基準。故被上訴人為原處分時，遇有原住民員工期中加退保之月份，其實際僱用人數及不足人數會與第1次處分不同，並扣除代金請求權罹於消滅時效之期間，以致影響代金金額。佐以被上訴人通知上訴人陳述意見函附件一（因資料誤植，當月欄位資訊實屬下月），第1次處分與原處分附件一之員工總人數列並無不同，實際僱用原住民人數列，因計算基礎認定不同始有差異，然各得標案件履約期間完全相符，故僅是原住民人數之計算基礎見解有所變更，且已扣除罹於時效之期間，致代金金額不同。原處分就有關上訴人之違反義務、事實、法規依據、構成要件及課處範圍等均已載述甚詳，所載主旨及理由文義非一般人難以理解，復依行政程序法第43條，將調查結果載明，自得為上訴人所得預見並遵行。又政府採購法第98條、身障保障法第38條及原民保障法第12條之適用關係乃基於同一立法宗旨下各法條保障範圍詳盡與否之規定，不可差別待遇。準此，若原住民員工於某月份期中加退保時，上訴人實際未於當月完整僱用此原住民，就當月未僱足之天日仍須計納代金，故原處分附件一亦載明原住民員工加退保資訊，被上訴人得據此核定93年1月、2月及4月之代金金額，上訴人可從其建立之員工名冊核對原住民員工加退保紀錄再為覆核。(六)至上訴人92年11月至93年8月應繳原住民就業代金，其核算過程為：⑴92年11月：上訴人當月應僱用原住民人數11人，實際僱用6人，不足之5人屬足月未僱用之原住民員工，每人應繳納之代金為15,840元，不足5人可換算為不足150日，應納之就業代金為150×5 28元=79,200元；⑵92年12月：當月應僱用11人，實際僱用7人（惟員工元俊係92年12月2日加保，致未列入92年12月份勞保名單內，然被上訴人將其實際為上訴人僱用之期日扣除代金之徵收，係對上訴人有利），不足之4人可換算為不足 120日，又員工邱美如於當月26日退保，故尚應加計未足月僱用之6日，則該月未僱足原住民天數為126日，應納之就業代金為66,528元；⑶93年1月：當月應僱用11人，實際僱用7人（原處分附件雖誤載為6人，惟員工吳筱婷於93年1月28日加保，而未列入93年1月份勞保名單上名單內；另原處分實際僱用人數欄雖有誤載，然被上訴人將上訴人實際僱用吳筱婷之期日扣除代金之徵收，係對上訴人有利，即實際計算結果並無錯誤），不足之4人（原判決誤植為5人）可換算為120日；又其中員工元俊、潘慧梅分別於2日、19日退保，吳筱婷則於28日加保，未足月之日數計67日，故該月未僱足原住民之日數計187日，應繳納就業代金為98,736元；⑷93年2月：當月應僱用11人，實際僱用6人，不足之5人可換算為不足150日，應繳納就業代金為79,200元；⑸93年3月：當月應僱用12人，實際僱用8人，惟員工林凱棋係93年3月15日加保，致未列入93年3月份勞保名單內；然被上訴人將其實際為上訴人僱用之期日扣除代金之徵收，係對上訴人有利，不足之4人換算為120日，又員工人林凱棋於15日加保，林嘉於17日退保，致未足月之日數計28日，是該月未僱足之日數共計148日，應繳納就業代金為78,144元；⑹93年4月：當月應僱用12人，實際僱用7人，不足5人換算為不足150日，又其中員工林凱棋於9日退保，應加計21日，則當月未僱足之日數計 171日，應繳納之就業代金為90,288元；⑺93年5月：當月應僱用12人，實際僅僱用6人，不足之6人換算為不足180日，應繳納之就業代金為95,040元；⑻93年6月：當月應僱用13 人，依原住民勞保名單查核僱用人數為日莉媛等6人，該6人屬足月未僱用之原住民員工，每1人應繳納之代金皆為15,840元，不足7人（原判決誤植為6人）即可換算為不足210日（原判決誤植為180日），合計110,880元；惟被上訴人查核就業代金系統自97年10月起委託新廠商，新系統自98年1月啟動，並重新匯入勞保加退保資料，重新計算結果，發現漏計1名上訴人於93年6月10日加保並於同年月17日退保之員工林夢華，其僱用期間共計8日，計有4,224元之代金數額，被上訴人不得向上訴人追徵，是上訴人93年6月份應繳納之就業代金為106,656元（110,880－4,224＝106,656），原處分此溢徵4,224元部分，自乏依據，且未就此部分自行撤銷，原審自應予撤銷；⑼93年7、8月：未有政府採購標案，無進用原住民或繳納代金之義務。是原處分除上開溢徵4,224元外，其餘部分已將92年11月起至93年6月上訴人應繳之原住民就業代金計算方式詳列，且為求審慎，諭知被上訴人提出上開各月份上訴人於相關標案聘僱之原住民勞保資料，被上訴人亦提出相關資料供上訴人查核。上訴人雖主張未見吳筱婷於93年1月、林凱棋於93年3月之加保資料，惟此係因該2人未於各該月1日加保之故；至93年1月勞保原住民名單清楚記載元俊，吳筱婷、曾茹萍、林嘉琪、林凱棋之加保記錄，亦詳見勞保原住民名單93年2月、93年2月、93年3月、93年4月；至林夢華係因新查核系統啟動後始發現，且對上訴人有利事項，上訴人自無從爭執；又上訴人主張勞保原住民名單未記載秋晴花、蔡惠娟、徐麗琪、葉秋菊4人，惟該4人之投保日期均在93年8月後，與原處分所涉事實係發生於92年11月至93年6月應屬無涉。至上訴人爭執被上訴人93年3月稱僱用人數少於原處分實際僱用人數，且原處分實際僱用人數與原住民勞保名單各月人數有所未合等情，惟既經原審詳加勾稽及論述如前，亦無可採。是原處分所載每月「實際僱用人數」，係以各月份最高原住民在保人數列計，即實際僱用人數所載人數，並非每人均係足月聘僱，當應以勞保原住民名單作為應繳納代金明細表計算原住民加退保資料，況上訴人並未舉證證明被上訴人於原處分中有何漏列情形，足見被上訴人上開計算代金之方式，洵無違誤。(七)復觀被上訴人前係針對上訴人自91年6月至93年6月間應繳代金，先作成追繳2,075,040元之第1次處分，嗣經第1次訴願決定撤銷後，另行作成原處分，除將罹於時效部分即91年6月至92年10月間部分予以剔除外，亦未論及第1次處分有關92年7月至93年6月之代金，且原處分最後追繳之代金合計698,016元，均在上訴人第1次訴願決定表示不服之範圍內，且較第1次處分有利，自無違訴願法第81條不利益變更禁止之原則。再者，原處分就93年1、4月兩月份代金之核算，既依原民保障法等相關法律規定為之，亦難認有違行政程序法第8條規定。從而，被上訴人認上訴人自92年11月至93年6月應追徵之代金合計 698,016元，以原處分予以追繳，惟未將其中上訴人自93年6月10日至同年月17日僱用原住民林夢華1人共8日之金額4,224元予以扣除，訴願決定就此部分未予糾正，均有違誤；至上訴人其餘請求部分則屬無據，被上訴人以原處分駁回上訴人此部分之請求及訴願決定予以維持，均無違誤。因將訴願決定及原處分關於追繳上訴人原住民就業代金逾693,792元部分撤銷，並駁回上訴人其餘之訴。五、上訴意旨略以：按原處分機關倘無視訴願決定之撤銷意旨而仍為相同之處分，即有違訴願法第96條規定，準此，訴願審議機關亦應受前訴願決定意旨之拘束，而不得廢止或變更前有利於上訴人之訴願決定；觀諸第1次訴願決定理由書所載，確係以「不符原民保障法之立法目的及整體規範內容」與「不合理而違反比例原則」為由而撤銷第1次處分，原判決無視該訴願決定意旨，即認該訴願決定非指摘被上訴人法律見解有誤，而係重行研議行政處分之妥當性而再為適法處分，並認該訴願決定尚未形成擴張之既判力，且原處分無違行政一體原則，亦無違反不利益變更禁止原則等見解，復就上訴人主張之各項事證，未敍明不予採認之理由，僅以記載有誤之勞保原住民名單為據，即率予駁回上訴人之訴，其判決自有不備理由、認定事實未依證據及不適用法規之違法，復有判決不適用憲法第53條及司法院釋字第613號解釋理由書之違法。此外，另案判決與本件同屬被上訴人對上訴人所為之代金處分，而該案判決及本件第1次訴願決定均以原處分未考量上訴人派遣業之特性，復無視上訴人於標得政府採購案前已派遣他公司之員工未有調整與變動權之情，而將被上訴人於另案之相關處分撤銷，故本件亦當予以撤銷，然原審卻認未撤銷原處分並無違平等原則，其判決亦有不適用行政程序法第6條之違誤等語。六、本院查： (一)按「國家應依民族意願，保障原住民族之地位及政治參與，並對其教育文化、交通水利、衛生醫療、經濟土地及社會福利事業予以保障扶助並促其發展，其辦法另以法律定之。對於澎湖、金門及馬祖地區人民亦同。」憲法增修條文第10條第12項定有明文。復按「得標廠商於其國內員工總人數逾100人者，應於履約期間僱用身心障礙者及原住民，人數不得低於總人數2%，僱用不足者，除應繳納代金，並不得僱用外籍勞工取代僱用不足額部分。」政府採購法第98條定有明文。又「依政府採購法得標之廠商，於國內員工總人數逾100 人者，應於履約期間僱用原住民，其人數不得低於總人數1%。……得標廠商進用原住民人數未達第1項標準者，應向原住民族綜合發展基金之就業基金繳納代金。」原民保障法第12條第1項、第3項定有明文。另按「本法第98條所稱國內員工總人數，依身障保護法施行細則第12條第1項規定辦理；所稱履約期間，自訂約日起至廠商完成履約事項之日止。依本法第98條計算得標廠商於履約期間應僱用之身心障礙者及原住民之人數時，各應達國內員工總人數1%，並均以整數為計算標準，未達整數部分不予計入。」「得標廠商僱用原住民之人數不足前條第2項規定者，應於每月10日前依僱用人數不足之情形，向原住民中央主管機關設立之原住民族就業基金專戶，繳納上月之代金。前項代金之金額，依差額人數乘以每月基本工資計算；不足1月者，每日以每月基本工資除以30計。」行為時政府採購法施行細則第107條、第108條亦分別定有明文。又按「本法第31條之各級政府機關、公、私立學校、團體及公、民營事業機構員工總人數之計算方式，以勞工保險局、中央信託局所統計各該機關、學校、團體或機構每月1日參加勞保、公保人數為準。……」92年2月11日身障保護法施行細則第12條第1項前段亦定有明文。嗣於96年7月11日修正公布之身障保障法第38條第3項前段明定：「前二項各級政府機關、公、私立學校、團體及公、民營事業機構為進用身心障礙者義務機關（構）；其員工總人數及進用身心障礙者人數之計算方式，以各義務機關（構）每月1日參加勞保、公保人數為準……。」 (二)查為促進原住民就業，保障原住民工作權及經濟生活，原民保障法第12條及政府採購法第98條規定得標廠商僱用法定比例原住民之義務，保障原住民工作權及經濟生活之考量所為之特別規定，屬立法裁量範圍。此係規範得標廠商於履約期間之任何一日均應僱用法定比例之原住民，繳納代金僅係得標廠商僱用法定比例原住民義務之替代，倘得標廠商於履約期間之任何一日未盡義務僱用法定比例原住民，即應繳納代金。又依政府採購法施行細則第108條規定代金金額計算，係以得標廠商僱用原住民不足之人數乘以每月基本工資，如不足1月者，每月以每月基本工資除以30計其每日之代金金額，亦即應按日覈實計算。至政府採購法施行細則第108條第1項規定「每月10日前」，僅係規範得標廠商應依僱用人數不足之情形，向原住民中央主管機關設立之原住民族就業基金專戶，繳納上月之代金時點，尚非該「人數之計算」以「月」為單位。又政府採購法第98條、身障保障法第38條及原民保障法第12條之適用關係乃基於同一立法宗旨下各法條保障範圍詳盡與否之規定，不可為差別待遇，是原判決肯認原處分援引上揭規定就上訴人實際上如未於當月完整僱用原住民時，就未僱足之天日仍須計納代金之認定，核無違誤。(三)次查原判決業已說明參諸行政院第1次訴願決定內容，係以原行政處分是否有不合理而違反比例原則情形，請原處分機關再行斟酌，並非指摘被上訴人法律見解有誤，而係待被上訴人重行研議行政處分之妥當性，再為適法處分。又本件既待被上訴人研議後再為處分，難認該尚待調查案件已形成擴張之既判力，自未影響被上訴人課處代金依據法條之構成要件。是原處分再依調查結果重為處分，自無違誤。且行政院第1次訴願決定意旨所生效力，係待被上訴人重為審酌疑義另為合法妥適處分，並未設定或確認權利或具有法律上重要性之利益，自非屬授益處分，無信賴保護原則之適用。再者，原民保障法、政府採購法等並無明文排除派遣業適用之情況下，肯認被上訴人依據原民保障法第12條規定作成原處分，難認有何違反比例原則等情，並無違誤。則以行政體系之自我審查，若上級機關撤銷下級機關所為之處分，法律見解有誤與否並非唯一考量，而需原處分機關重行審酌，提出其他見解支持原處分之作成，自與原處分機關堅持原見解而為相同處分之情形不同，且第1次訴願決定並未形成擴張之既判力，亦無嗣訴願決定應受第1次訴願決定意旨拘束之問題。上訴意旨指摘原處分無視訴願決定之撤銷意旨而仍為相同之處分，有違訴願法第96條規定暨有判決不備理由之違背法令情事云云，委不足採。 (四)再查行政機關依法行政，須考量整體組織規範架構，始符行政一體之原則。是雖「員工總人數」之計算基礎，原民保障法並未詳予規定，被上訴人依補充關係法條競合之理，回歸政府採購法施行細則第107條第1項規定準用身障保障法第38條第3項辦理，自無不合。且被上訴人準用上揭規定，為免行政機關各自為政，行政須有整體考量，經勞委會以97年11月5日函釋，有關人力派遣公司進用身心障礙者，其員工總人數之計算方式亦以每月1日參加勞公保人數為準，是被上訴人計算上訴人員工總人數，仍將派遺人力亦計納於內，並無不合。且觀諸派遣業之特性，乃派遣公司與要派機關（構）簽訂要派契約，由派遣公司先依要派機關（構）之需求招募人力，並由派遣公司與受派遣員工簽訂僱傭契約，僱傭關係實存於派遺公司與受派遣員工間，且由派遣公司對受派遣員工負擔人事管理之責。故本件上訴人為派遣公司，其所僱用之員工，不論係為一般企業所僱用，或是因承接政府採購案所僱用，均由上訴人於每月1日辦理勞保者，皆為其國內員工，並不因各採購案實際人力需求而改變其計算基準。是被上訴人依法以上訴人每月1日參加勞保人數計算其國內員工總人數，核無不合，原判決肯認原處分無違行政一體原則，難謂違誤。上訴意旨指摘原判決有不適用憲法第53條及司法院釋字第613號解釋理由書之違誤云云，亦屬誤解，不足採取。 (五)又查依政府採購法第98條及原民保障法第12條第1、3項規定，可知依該法條文義，僱用法定比例原住民之義務，係指得標廠商於履約期間之任何一日，如未善盡僱用法定比例原住民之義務即應繳納代金，故政府採購法施行細則第108條第2項規定，差額人數不足1月者，以每月基本工資除以30計算代金金額。揆諸法規範欲達之立法目的，不僅係保障原住民於履約期間之工作權，更希望原住民員工能藉此工作機會，參與實際工作，獲得長久穩定之工作權。則代金係僱用法定比例原住民義務之替代，即應按履約期間全部日數覈實計算，係符法條文義之立法目的之當然解釋。故原判決以日覈實計算代金金額，並無違誤，亦無判決不備理由之違法。至另案判決之計算方式，與本件情形不同，無從以另案判決之情形於本件中比附援引乙節，業據原判決敍明理由甚詳，且如依上訴人主張以月認定當月僱用人數，可能造成廠商在1個月內只有1日僱用原住民，無法達成保障原住民工作長期穩定之立法目的，核與法規範欲保障原住民於履約期間之工作權之立法意旨有違，自不足為本件之參酌。況該另案判決經上訴本院後，經本院以101年度判字第37號判決廢棄原判決，發回原審法院審理在案，上訴人自無從據此指摘原判決違反平等原則暨有何違背法令情事。 (六)復查原審依調查證據結果暨斟酌全案辯論意旨，詳述原處分所附附件，其實際僱用原住民人數、不足人數、應繳代金金額之數字，皆以應繳納代金明細表之計算為準，勞保原住民名單用途係作為應繳納代金明細表計算原住民員工加退保資料，其統計之各月份計數無關原處分附件之實際僱用原住民人數。是故，縱勞保原住民名單當月不統計非於當月1日加保者，而記載於下一月之人數中，被上訴人於計算當月代金時，亦僅按日計算該名原住名不足月僱用之應繳納代金，核無違誤。且原審於審理中已就上揭原住民名單、應繳納代金明細表比對後，僅有93年6月被上訴人漏計1名於93年6月10 日加保，並於同年月17日退保之已僱用原住民林夢華，其餘事實無誤，被上訴人已提供詳實計算過程，經原審認定原處分漏計上揭原住民，致溢課代金4,224元，而撤銷此部分違法處分，自無不合，原判決核無認定事實未依證據暨不適用法規之違法。至原判決就上訴人92年11月至93年8月應繳原住民就業代金，核算過程之說明，其中關於93年1月部分，上訴人當月應僱用原住民人數為11人，實際僱用7人，不足人數為4人，卻誤載為「不足『5人』即可換算為不足120日（4×30）」等語（參見原判決第22頁），顯係「4人」之誤植；另關於93年6月部分，上訴人當月應僱用原住民人數為 13人，依原住民勞保名單查核僱用人數為6人，故尚不足7人，卻誤載為「不足『6人』即可算換為不足『180日（6×30 ）』，合計『180×528元』=110,880元」等語，顯係「7人」、「210日（7×30）」、「210×528元」之誤植（參見原判決第24頁）。復參諸原判決已說明經被上訴人查核就業代金新系統，查得93年6月份實際漏計1名於93年6月10日加保並於同年月17日退保之林夢華，故原處分就該月份有溢徵8 日就業代金4,224元代金數額情事，並就此部分原處分溢徵部分予以撤銷，是上揭理由之敍述固有誤寫，然與判決結果不生影響，亦難認原判決違背法令。 (七)再者，本件被上訴人所核課之代金處分係就整體期間核課一金額，原處分金額並未高於第1次處分之追繳金額，核非屬更不利之處分。至訴願法第81條所稱「於訴願人表示不服範圍內」，其不服之範圍是就原處分整體代金金額而言，並非上訴人誤解各月份代金即代表各處分。是原判決肯認原處分核課金額並未有高於第1次處分之情形，核與訴願法第81條第1項規定無違，上訴人指摘原判決有違不利益變更禁止原則及判決不適用法令之違法云云，亦非可採。 (八)上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。七、據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　101　年　　4　　月　　26　　日最高行政法院第一庭審判長法官　鍾　耀　光法官　黃　淑　玲法官　鄭　小　康法官　林　樹　埔法官　陳　秀　媖以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　101　年　　4　　月　　26　　日書記官　邱　彰　德

最高行政法院(含改制前行政法院)101年度判字第356號

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