101年度判字第894號｜行政：商標廢止｜裁判日期：101 年 10 月 11 日

最　高　行　政　法　院　判　決 101年度判字第894號上訴人　洪以芳訴訟代理人　林志剛　律師黃闡億　律師被上訴人　經濟部智慧財產局代　表　人　王美花上列當事人間商標廢止事件，上訴人對於中華民國101年5月31日智慧財產法院100年度行商訴字第151號行政判決，提起上訴，本院判決如下：主文原判決廢棄，發回智慧財產法院。理由一、訴外人耿昌貿易有限公司（下稱耿昌公司）於民國（下同）82年5月6日以「耿昌LUNA及圖」商標，作為其註冊第158309號「耿昌JADD IN」商標之聯合商標，指定使用於當時商標法施行細則第24條第6類之「各種化粧品、化粧水、髮油、粉餅、粉撲、爽身粉、香水、眼影、潤膚膏、眉筆、面霜、乳液、口紅、指甲油、防曬膏、腮紅、護手膏、古龍水、化粧棉」商品，向被上訴人申請註冊。經其核准列為註冊第619829號聯合商標（下稱系爭商標），權利期間自82年11月16日起至90年8月31日止。嗣耿昌公司將系爭商標移轉登記予訴外人上宏大國際有限公司（下稱上宏大公司），並由其申准延展註冊，並仍指定使用於前揭商品，權利期限至100年8月31日止。又原審言詞辯論終結時商標法於92年11月28日修正施行（下稱修正前商標法），依該商標法第86條第1項規定，該聯合商標視為獨立之註冊商標。嗣第三人韓商愛敬產業股份有限公司（下稱愛敬公司）以系爭商標有無正當理由迄未使用或繼續停止使用達3年之事實，遂於99年1月21日向被上訴人申請廢止其註冊。被上訴人審查期間，系爭商標再經申准移轉登記予上訴人。而該申請案經被上訴人審查，核認該商標應有修正前商標法第57條第1項第2款規定之情事，於100年5月2日以中台廢字第990027號商標廢止處分書為本件系爭商標之註冊應予廢止之處分。上訴人不服，提起訴願，經決定駁回，遂向原審法院提起行政訴訟。嗣經原審法院判決駁回上訴人之訴，上訴人仍不服，乃提起上訴。二、上訴人起訴主張：由上宏大公司提出附件2之其於99年1月5 日及同年月6日向訴外人禮星塔國際股份有限公司（下稱禮星塔公司）購買玻尿酸原液之統一發票、附件3與附件6之其於99年1月8日委由虎力威商行印製產品目錄之統一發票及標示有系爭商標之產品目錄、附件4與附件5之其於99年1月8日、99年1月9日向濟安堂藥局、宏益藥局購買系爭商標商品之收據、附件8之標示有系爭商標之玻尿酸原液商品實物及其包裝盒等資料可知，上宏大公司主觀上確以系爭商標作為指示及區別商品來源之標識使用，且客觀上消費者亦得清楚認識系爭商標確為表彰上宏大公司之信譽及產品品質之識別標識；另該「天然玻尿酸原液」商品係敷於臉上，其功能在於臉部皮膚之吸水保濕，應與化粧水、潤膚膏、乳液等具有相同性質，屬系爭商標所指定使用之「各種化粧品」商品，足證上宏大公司確於本案申請廢止日前3年內使用系爭商標於其指定商品。上宏大公司未刻意保留過去之使用證據，故僅提出99年1月之資料，且徵信公司調查員不可能透露委託人有意提出廢止申請，詎被上訴人竟以該事實作為其認定上宏大公司於收受本案廢止申請書前即知悉愛敬公司將申請廢止之理由，顯已違背論理及經驗法則，又上宏大公司僅為辦理延展之需要，乃於申請廢止日前3個月內始開始使用系爭商標商品，被上訴人未為調查，已違背行政程序法第36條規定。再由上宏大公司提出統一發票、免用統一發票收據上既已記載「luna目錄影印」、「luna耿昌玻尿酸」或「luna耿昌玻尿酸原液」等文字，合一般商業交易習慣，與系爭商標產品目錄、實物及其包裝盒等其他證據相互勾稽，應足以確認上宏大公司於本案申請廢止前3年內有使用系爭商標之事實，是訴願機關之認定已違反行政程序法第43條規定等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分。三、被上訴人則以：上宏大公司自99年1月5日起至同年1月9日數日間，購進前揭商品原料、印製產品目錄及向訴外人濟安堂藥局、宏益藥局購回其產製之商品，除檢送之行銷事證日期均在99年1月之外，同時期內向渠等購回其產品用以證明行銷使用系爭商標之事實，顯未符合一般商業交易習慣。由上宏大公司之99年6月30日答辯書及上宏大公司代表人鄭勝議於99年9月21日答辯書可知，上宏大公司應知悉愛敬公司將申請廢止其商標權，或僅為辦理延展之需要，乃於申請廢止日前3個月內開始使用系爭商標商品，足證上宏大公司使用系爭商標之行為，目的在於迴避系爭商標被廢止註冊或被上訴人不准該商標之延展註冊而失效，難認上訴人先前未使用系爭商標之狀態業經補正，而有商標法第57條第3項規定不予廢止其註冊之適用；又上訴人提出附件7之西元2008年9月5日製造之護唇膏商品實物、附件9之未標示日期之手提紙袋僅記載「luna及圖」而非系爭商標之整體使用，尚不足認定上訴人於本案申請廢止日前3年內，已合法使用系爭商標於其指定商品上，是系爭商標有迄未使用或繼續停止使用已滿3年之事實足堪認定；至上訴人於訴願階段提出其於97年12 月5日向訴外人禮星塔公司進口玻尿酸原液之匯款單據，僅得證明雙方有交易往來事實，無法證明有使用系爭商標商品，不足為本案有利之論據等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。四、原審駁回上訴人在第一審之訴，係以：本件上訴人固提出其前手上宏大公司於99年1月5日及同年月6日向禮星塔公司購買玻尿酸原液之統一發票、於99年1月8日委由虎力威商行印製產品目錄之統一發票及標示有系爭商標之產品目錄、於99年1月8日向濟安堂藥局與宏益藥局購買系爭商標商品之收據及標示有系爭商標之玻尿酸原液商品實物及其包裝盒等資料用以佐證系爭商標於愛敬公司申請廢止日前3個月內確有使用之事實，然上宏大公司既係於99年1月8日始委由虎力威商行印製產品目錄及標示有系爭商標之產品目錄，其如何在同一天即得向濟安堂藥局與宏益藥局購買含有系爭商標之商品及標示有系爭商標之玻尿酸原液商品？濟安堂藥局與宏益藥局究係何時向上宏大公司進貨？上訴人又係在何時將其所印妥之產品目錄交付各藥局？濟安堂藥局與宏益藥局又何以願意在毫無商品目錄之情形下，向上宏大公司進貨銷售？上訴人就上開疑問，均未提出任何證據說明，例如出貨證明、付款憑證及上宏大公司出具之統一發票等，是究竟上開藥局是否確曾在98年10月21日至99年1月20日之間向上宏大公司購買標示有系爭商標之商品，非無疑問；至上訴人所提上宏大公司於99年1月5日及同年月6日向禮星塔公司購買玻尿酸原液之統一發票，其上並未註記任何品牌名稱，自不能據此證明系爭商標確有使用之事實。姑不論該調查員曾否洩漏申請廢止商標之情事，倘上宏大公司向來均有使用系爭商標之事實，自得輕易提出自98年10月21日以來使用系爭商標之證據，詎上宏大公司所提出之證據，均係在面談日之後之證據，足見上宏大公司所謂使用系爭商標之證據，均係因知悉（含推測而知）他人即將對系爭商標申請廢止後，而於申請廢止前3個月內始開始使用，依修正前商標法第57條第3項之除外規定，自不能認為有使用之事實，是系爭商標既無使用，自應予以廢止。至上訴人辯稱其所以無法提出99年1月4日前之使用資料，係因當月份資料最易收集，且因其未刻意保留過去之使用證據，故僅提出99年1月之資料云云，與會計實務未合，亦不符稅務機關要求保留進銷存原始憑證之交易習慣，自非可採，併予敘明等詞，為其判斷之基礎。五、本院按：㈠、「行政法院認為撤銷訴訟之結果，第三人之權利或法律上利益將受損害者，得依職權命其獨立參加訴訟，並得因該第三人之聲請，裁定允許其參加。」行政訴訟法第42條第1項定有明文。在我國商標法所規定之異議提出、申請評定、廢止等制度中，商標權人其商標權存否繫於商標異議、申請評定、廢止或舉發人有無理由，異議、評定、廢止申請等人與商標權人之間係處於對立關係，商標專責機關之審定屬裁決性質之行政處分。但我國行政訴訟並無類似外國行政訴訟立法例之形式當事者訴訟之訴訟類型，則如何使實質對立關係之商標權人及請求人在行政訴訟中取得當事人地位及其程序如何保障，自係我國商標行政訴訟重要問題。在我國行政訴訟法制上，商標異議、評定、廢止申請人或商標權人，於對造循序提起行政訴訟後，惟藉由行政訴訟法第42條之獨立參加制度，經行政法院裁定後取得當事人地位。況商標異議、申請評定、廢止程序其對立當事人可從行政程序之申請書、審定書等之當事人欄極易查得，行政法院裁定何人參加在實務操作並無任何困難。是以基於商標異議、申請評定、廢止程序之兩造當事人對立的特殊性，在商標異議、申請評定、廢止行政訴訟事件，商標異議、評定、廢止申請人或商標權人提起行政訴訟者，行政法院即應依職權或聲請裁定商標異議、申請評定、廢止程序對造為參加人，始得充分保障對造的程序上利益，於此情形，行政訴訟法第42條第1項前段有關行政法院「得」依職權命獨立參加訴訟之規定，應解釋為行政法院為尊重人民訴訟上防禦權，避免人民權益於他人提起之訴訟程序中未有陳述意見之機會即逕受裁判，致違反憲法上正當法律程序之要求（司法院釋字第396、636、663號解釋參照），行政法院並無裁量之餘地，其法定裁量權已限縮為零，行政法院如怠為命商標異議、申請評定、廢止程序之對造獨立參加訴訟者，其訴訟程序即有重大瑕疵，而屬違背法令。㈡、經查，本件係第三人愛敬公司向被上訴人申請廢止系爭商標註冊，則是否有行政訴訟法第42條所規定，行政法院認為撤銷訴訟之結果，第三人之權利或法律上利益將受損害者，而有得依職權命其獨立參加訴訟，或得因該第三人之聲請，裁定允許其參加之情事？攸關第三人之權益，原判決僅以關係人名稱通知第三人愛敬公司，且受送達者係未經第三人愛敬公司合法陳報之所謂「送達代收人惲軼群」者，考原審法院明知第三人愛敬公司應有程序上利益，仍執意不裁定命第三人愛敬公司獨立參加訴訟之原因，應係第三人愛敬公司為韓商，若於行政訴訟程序其未委任訴訟代理人或合法陳報送達代收人，則智慧財產法院行政庭應向第三人愛敬公司在國外應受送達處所送達裁定書及相關期日通知，耗費行政法院辦案日數。惟基於商標異議、申請評定、廢止程序之特殊性以及上述正當法律程序之要求，智慧財產法院行政庭辦案日數增加，乃應負擔且可負擔之司法程序成本。原判決怠為命第三人愛敬公司獨立參加訴訟，即遽爾駁回上訴人在原審之訴，其法令之適用，容有未洽，上訴意旨指摘原判決違背法令，為有理由。原判決既有上揭可議之處，自應發回原審法院依上述本院法律見解，另為妥適之裁判。六、據上論結，本件上訴為有理由。依智慧財產案件審理法第1 條、行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。中　　華　　民　　國　　101　年　　10　　月　　11　　日最高行政法院第四庭審判長法官　黃　合　文法官　鄭　忠　仁法官　帥　嘉　寶法官　林　惠　瑜法官　劉　介　中以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　101　年　　10　　月　　12　　日書記官　張　雅　琴

最高行政法院(含改制前行政法院)101年度判字第894號

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