最高行政法院(含改制前行政法院)102年度判字第523號

• 裁判案由: 有關彩券事務
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 最高行政法院(含改制前行政法院)
• 裁判日期: 102 年 08 月 16 日
• 法官: 廖宏明、吳東都、侯東昇、江幸垠、陳國成
• 當事人: 台北富邦商業銀行股份有限公司、教育部

最　高　行　政　法　院　判　決
102年度判字第523號上 訴 人　台北富邦商業銀行股份有限公司
代　表　人　蔡明忠
訴訟代理人　黃日燦　律師
陳博建　律師
孫德至　律師
被 上訴 人　教育部
代　表　人　蔣偉寧
訴訟代理人　謝天仁　律師
上列當事人間有關彩券事務事件，上訴人對於中華民國102年2月21日臺北高等行政法院100年度訴字第1397號判決，提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、財政部為發行運動特種公益彩券（下稱運動彩券），依公益彩券發行條例第4條第2項、當時運動特種公益彩券管理辦法（民國95年10月25日訂定發布，98年12月30日廢止）第3條
規定，由組織調整前之行政院體育委員會（下稱體委會）提出申請，經財政部以96年5月31日台財庫字第0960350846號
公告（下稱徵求公告）徵求本國銀行擔任運動彩券之發行機構，辦理運動彩券之發行。上訴人於96年7月30日檢具申請
書、切結書、運動彩券發行企劃書（下稱發行企劃書）及其附件等書件，申請參與運動彩券之發行機構甄選。財政部依甄選委員會評審結果，於96年10月2日以台財庫字第09603514141號公告（下稱96年10月2日公告）指定上訴人擔任運動
彩券發行機構，發行期間至102年12月31日止，除經該部同
意外，上訴人應於97年4月15日前發行運動彩券。旋上訴人
分別於96年10月11日及97年2月15日向財政部及體委會請求
運動彩券發行日延至97年5月15日及同年6月2日前。經財政
部96年11月9日台財庫字第09600466290號函同意延至97年5
月2日前正式發行。上訴人遂於97年5月2日發行運動彩券。
嗣上訴人以其僅以實體經銷商通路模式於97年5月2日開始銷售運動彩券，有關開辦直營店、電話及網路投注業務（下稱虛擬通路）所需之相關作業管理要點及回饋、僱用計畫，因財政部及體委會遲未同意，致該2項投注業務無法依發行企
劃書之規劃於開始銷售運動彩券時一併開通，迄97年10月31日始同意虛擬通路之作業管理要點及回饋、僱用計畫，其旋於同年11月11日開辦虛擬通路銷售運動彩券，至開辦直營店部分，迄未獲同意為由，申請調整97、98、99年發行計畫中關於財務規劃與盈餘保證數額。其間，運動彩券發行條例於98年7月1日制定公布，並自99年1月1日施行，該條例第2條
明定主管機關為體委會，體委會乃就上訴人上開請求事項作成決定。其中關於調整97年及98年盈餘保證數額之爭執部分，另由原審法院以100年度訴字第1249號案件受理；至上訴
人申請調整99年保證盈餘數額部分，則經體委會100年3月16日體委綜字第1000008223號函（下稱原處分）復略以，上訴人99年度運動彩券發行盈餘保證數額為新臺幣（下同）35億6,200萬元，扣除已繳納19億7,469萬3,994元，尚應繳納盈
餘保證差額為15億8,730萬6,006元，前開款項請於100年3月31日前繳納。上訴人不服，提起訴願及行政訴訟，均遭駁回。上訴人仍不服，乃提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：㈠兩造間法律關係為行政契約，被上訴人不得以行政處分核定並通知上訴人補繳99年度運動彩券發行盈餘保證數額之差額：上訴人於甄選時提出發行企劃書等多項文件而具體形塑雙方間法律關係，上訴人發行運動彩券亦係依上開文件規劃之時程及通路等，自屬雙方行為，是上訴人與被上訴人間之法律關係，非被上訴人單方指定上訴人為發行機構之行政處分。且財政部於徵求公告載明發行機構應具之資格及決定之程序，並於決定前給予各競爭者表示意見之機會，核與行政程序法第138條規定完全相符，益證兩造
間法律關係為行政契約。又原審法院100年度停字第25號裁
定並未實質認定雙方間之法律關係是否為行政契約，被上訴人辯稱依上開裁定足以證明兩造間之法律關係乃行政處分，顯係斷章取義，毫無足採。另被上訴人稱上訴人已向行政院提出25件訴願，足認上訴人認同運動彩券之發行屬於行政處分云云。惟雙方間就運動彩券之法律關係應屬行政契約，與被上訴人就運動彩券個別具體事項做出違法之行政處分，乃屬二事。被上訴人與上訴人間之法律關係既為行政契約，而被上訴人以原處分實現契約請求權，違反行政契約不得併用行政處分之法律原則。㈡財政部及被上訴人辦理運動彩券銷售通路，有延宕情事：⒈經銷商通路部分：依運動特種公益彩券管理辦法第5條規定，上訴人得遴選經銷商銷售運動彩
券，然必須先經財政部洽被上訴人同意遴選及管理要點後，始得開始召募經銷商。然主管機關延宕至96年10月2日始公
告上訴人獲選為運動彩券發行機構，且被上訴人復於運動彩券相關法令、徵求公告及發行企劃書均無明文規定之下，於96年10月間額外要求上訴人須辦理公聽會後始得提報經銷商遴選及管理要點，致使上訴人須召開公聽會後，始得開始準備提出經銷商遴選及管理要點之事宜。但整體時程仍因上開延宕及額外要求而被迫延後，體委會針對經銷商通路之相關行政延宕，已肯認延誤之天數相對應之保證盈餘數額乃不可歸責於上訴人，而於98年6月22日及99年9月7日函文明白表
示保證盈餘數額得予調整，並核定扣除上開天數相對應之保證盈餘，足證關於經銷商通路之準備確實因相關行政延宕而產生延誤。⒉直營店通路部分：被上訴人於96年10月間要求上訴人就開辦直營店所需之僱用計畫及回饋機制召開公聽會，課予上訴人法規所無之義務，上訴人辦理3場公聽會後，
即於同年12月5日檢送包括「直營店及電話投注中心聘僱身
心障礙者、原住民及低收入單親家庭計畫」予財政部及被上訴人，然因尚未獲被上訴人核准，直營店通路迄今仍未開通。⒊會員通路部分：因財政部片面拒絕辦理會員通路並遲延公告上訴人為運動彩券發行機構及被上訴人遲延核准相關辦法，致會員通路遲延開辦。㈢99年度運動彩券發行盈餘保證數受到行政延宕、直營店未開通、景氣、停辦會員通路及修法等影響而應予調整：於甄選時上訴人所提之發行企劃書，即規劃98年度至102年之財務規劃，係以首年度（即97年度
）之預估銷售額，乘以後續數年之成長率而為計算，故99年度財務規劃乃根據97年度銷售數額為基礎，而以預估成長率為合理估算。然99年度保證盈餘應因應景氣因素之影響隨之調降，被上訴人於認定是否准予以景氣因素調降99年保證盈餘數額時，自亦應考量一般人民之薪資成長扣除物價成長後之情形，方能適切反應民間實質購買力及民眾消費能力之消長。而被上訴人未斟酌99年人民實質購買力仍係低迷之事實，逕拒予援用景氣因素扣減上訴人99年度保證盈餘之義務，自有裁量錯誤之違法。公益彩券之發行機構已獲財政部允准因景氣因素而調降98年度之保證盈餘數額10％，基於相同之國內景氣因素，被上訴人否准上訴人請求調降99年度之保證盈餘數額10％，顯有裁量濫用之違法。其次，上訴人各年度保證盈餘應按實際通路開通之時程及實際採行之銷售通路型態模式計算，會員通路於99年11月1日起已停辦，上訴人依
發行企劃書之承諾，無須負擔99年度上開時日至12月31日止相對應之保證盈餘。又99年度保證盈餘數額尚應考量99年1
月1日新修正之運動彩券相關法令加諸上訴人之銷售及管銷
費用限制，由於上開新法較諸舊法，增添銷售對象年齡、發行機構及受委託機構員工購買運動彩券、銷管費用比例等若干營運上之限制，且此等限制顯係上訴人於96年7月31日依
據舊法提出相關規劃時所無法預見，然被上訴人未考量法令變更所增加上訴人關於運動彩券銷售及銷管費用之限制，違反信賴保護原則。㈣兩造關係既係行政契約，被上訴人對上訴人之保證盈餘請求權，以上訴人所提之財務規劃為限，是被上訴人於具體計算本件保證盈餘數額時，未依契約內容以及情事變更原則等，扣減各項影響數，顯違背兩造間契約與法令規定，且被上訴人逕以「有實體通路、電話投注通路與網路投注通路之銷售型態模式」（下稱模式一）計算本件保證盈餘計35.62億元，顯於法無據。其次，縱令雙方間基礎
法律關係並非行政契約，然99年度體委會卻命上訴人負擔未開辦直營店及99年11月1日已停辦會員通路部分之保證盈餘
，且就99年度保證盈餘，於國內景氣持續低迷之情形下，卻拒絕適用景氣因素調降保證盈餘，顯有違平等原則。再者，被上訴人未考量法令變更增加上訴人關於運動彩券銷售及管銷費用之限制，違反信賴保護原則。況依發行企劃書所載，上訴人應負擔所提出之預測保證盈餘數額，係以全部通路均須於97年4月15日開始辦理為前提。嗣不論經銷商、直營店
、電話投注及網路投注等通路，無一於上開時日開始辦理，被上訴人猶命上訴人依企劃書之預測繳納保證盈餘，顯有濫用裁量之瑕疵。又本件上訴人與被上訴人間之法律關係屬行政契約，被上訴人本無任何空間以行政處分方式實現其契約權利。況遍查運動彩券相關法令，均無被上訴人得以行政處分命上訴人繳納保證盈餘之法律依據，如今被上訴人卻以行政處分方式單方核定上訴人應繳納之金額，對上訴人課予金錢給付義務並逕送行政執行，實有違法律保留原則。㈤被上訴人無視行政契約不得併用行政處分之基本原則，於自承與上訴人間係行政契約關係之際，強行以行政處分行使其99年度保證盈餘債權，已明顯違法；復未考量上訴人依發行企劃書模式一所載數額負擔各年度保證盈餘之前提自始不存在、直營店未開通、行政延宕所生遞延效應、法令變更、景氣因素等不可歸責於上訴人之原因，以及上訴人已停辦會員通路，依雙方約定無須負擔此部分保證盈餘等節，逕依發行企劃書中模式一下所載99年度保證盈餘之數額為核定，亦已違反雙方間契約之約定、信賴保護原則、平等原則等，並構成裁量濫用。又上訴人並無繳納之法律義務，被上訴人受領上開款項無法律或契約上之依據，屬不當得利，被上訴人應依公法上不當得利之規定，將上訴人繳納之99年度保證盈餘差額返還上訴人等語。求為判決將訴願決定及原處分均撤銷，並命被上訴人應給付上訴人15億8,730萬6,006元。
三、被上訴人則以：㈠上訴人參與運動彩券發行機構甄選，經評審委員評選後，排除其他參與者發行運動彩券之權利，由財政部公告上訴人取得發行權，此一決定應屬於行政處分，其中上訴人每年提出財務規劃等發行計畫內容即上訴人參與徵選後取得發行權之重要因素。準此，上訴人自應依發行企劃書每年提出發行計畫，被上訴人依財政部徵求公告內容第一項第發行目標及財務規劃核定保證盈餘數額，自屬行政處分，上訴人指稱被上訴人違反行政契約法律關係之基本原則，顯為誤解。且參照我國發行運動彩券之精神、相關法規規範建置沿革及發行過程財政部或體委會之介入，兩造間就運動彩券發行相關事項屬行政處分，而非行政契約，故被上訴人以行政處分核定並通知上訴人補繳99年度運動彩券發行盈餘數差額，於法有據。其次，依財政部徵求公告內容第一項第及財政部96年7月3日台財庫字第09603510610號函，上
訴人發行運動彩券必須每年提報年度發行計畫，年度發行計畫中必須包含該年度之發行目標及財務規劃，而財務規劃中之「財務規劃盈餘」部分，即係依照上訴人參與甄選時所提運動彩券發行企劃書中各年度預計彩券發行盈餘為準，是被上訴人依行政處分命上訴人繳納99年保證盈餘於法有據。㈡財政部及體委會辦理經銷商、會員及直營店三種銷售通路，並無延宕：⒈經銷商通路部分：96年9月3日經財政部召開運動特種公益彩券發行機構評選委員會決議，審議評決由上訴人取得運動彩券發行權後，因外界質疑上訴人之評選資格，財政部待相關爭議澄清後，於96年10月2日正式公告發行機
構。嗣後上訴人於96年10月11日申請第1次延至97年5月15日，體委會原則表示同意，而上訴人於96年12月5日方將運動
彩券經銷商遴選及管理要點提送財政部，體委會於97年1月31日已經核准，作業均按行政相關流程與規定，毫無遲延。
矧各銀行第1年財務規劃均自97年4月15日起至97年12月31日止，被上訴人已將97年4月15日延至97年5月2日共計17天之
保證盈餘扣除，上訴人再以97年4月15日以前之作業，指行
政延宕，並無理由。其次，上訴人雖主張因經銷商遴選及管理要點延宕，致原有5個月15天之招募期間，縮短為3個月又2天，因此原規劃1,000家經銷商參與銷售運動彩券，銳減為190家云云，此恐係上訴人於企劃書規劃時，估算即有錯誤
，卻要求被上訴人調降，若予調降，對當時一併參與甄選為發行機構之銀行，顯不公平。另有關上訴人遴選運彩科技股份有限公司擔任電腦技術廠商，財政部同意備查「台北富邦商業銀行股份有限公司發行運動彩券電腦技術委託契約書」，被上訴人於97年1月31日核准，期間作業均按行政相關流
程與規定，並無遲延。⒉會員通路部分：財政部於96年10月2日正式公告上訴人為運動彩券之發行機構，上訴人於96年12月5日方提出「會員作業管理要點」、「直營店及電話投注中心聘僱身心障礙者、原住民及低收入單親家庭計畫」、「發行機構銷售佣金收入回饋計畫」，被上訴人於97年1月15
日要求上訴人依公告事項與弱勢團體展開協商，並未超出徵求公告之範圍，亦無任何遲延。97年3月25日、同年月27日
體委會召開審議「台北富邦商業銀行股份有限公司97年度運動特種公益彩券發行計畫」第1次及第2次會議已有說明，上訴人關於直營店及虛擬之規劃，相關作業要點及計劃尚未報財政部及體委會核准。此外，上訴人為辦理虛擬投注業務，於97年6月2日依據運動特種公益彩券管理辦法第10條規定，擬具作業規範予財政部，後由財政部函復上訴人於97年11月11日開辦，過程皆係基於公共政策之考量，且為上訴人所明知，並無行政延宕情事。⒊直營店通路部分：運動特種公益彩券管理辦法第13條規定，上訴人應訂定運動彩券銷售收入專戶管理作業要點，報經被上訴人同意後實施。然迄上訴人於97年6月2日提報「北富銀運動彩券會員投注作業管理要點」，並未提出直營店通路投注作業要點，且至今未再提出任何關於直營店銷售計畫，被上訴人無從審酌核准，故直營店未開通顯係上訴人所致，上訴人以直營店通路未開通主張調降財務規劃盈餘，顯然無由。㈢僅有不可抗力因素可作為盈餘調整原因，99年度運動彩券發行盈餘未受不可抗力因素影響，自不得調整：⒈僅有不可抗力及景氣因素作為盈餘調整之原因，上訴人臚列行政延宕、直營店未開通、停辦會員通路及修法等原因，除與事實不符，且非不可抗力因素：上訴人參與運動彩券甄選時保證開通3種銷售通路銷售運動彩券
，並未賦予上訴人得「選擇」銷售通路，變更保證盈餘之權。運動彩券發行迄今已邁入第4年，上訴人除未開通直營店
銷售通路，更貿然停辦會員通路，要求以景氣因素扣減保證盈餘，實非如上訴人此等大企業所應為。且上訴人主張不可歸責之因素屬調整預測發行目標及財務規劃之理由，非屬不可抗力，上訴人顯然混淆「不可抗力」及「不可歸責」之法律概念，要無可採。而被上訴人針對3種通路之開通並未延
宕，且未同意調整97年及98年保證盈餘，上訴人違法停辦會員通路，已違反運動彩券管理辦法之規定，復主張無須繳納會員通路相對應之保證盈餘，更無採酌餘地。⒉上訴人主張因法律變更增加銷售及管銷費用，已變更其信賴基礎，被上訴人應考量此不可歸責因素，調降保證盈餘云云。然運動彩券發行條例於99年1月1日施行，其第28條規定係保障上訴人運動彩券發行權至102年。又體委會於98年12月9日公布運動彩券管理辦法後，另邀上訴人參與運動彩券發行業務移交部會協商會議，其中就未結案件處理情形，由會議中達成共識可知，上訴人參與運動彩券管理辦法之修正過程及99年發行計畫應適用新法相關規定，知之甚詳，今卻主張因法律變更影響其銷售費用，實不可採。⒊99年並未有因景氣因素而得調整之情形：依行政院主計處公布99年之經濟成長率，顯然與財政部所稱保證盈餘可考量市場景氣之變化，依銀行甄選時運動彩券發行企劃書中各年預計彩券發行盈餘上下10％範圍內，報經財政部洽被上訴人意見後調整，並不相同。是以，被上訴人依照上訴人所提企劃書中計算之保證盈餘數額命上訴人繳納，於法有據，並未有裁量錯誤之違法。⒋上訴人又稱甄選企劃書中97年至102年之發行目標及財務規劃係以97年度之預測值作為標準，並否認97年至102年發行期間應以3種通路之銷售模式銷售運動彩券，前後矛盾且與事實不符
：上訴人雖主張98年至102年之發行目標及財務規劃係建立
於97年度銷售額得以達成之前提下，以上開97年度預測值為基準推算。然若果如此，以上訴人先肯認97年銷售係以「有實體投注通路及電話投注通路與網路投注通路」之銷售型態模式，並會影響未來成長率，則上訴人停辦會員通路，又不繼續開通直營店，自然影響銷售數額及成長率。上訴人反一再要求被上訴人調整保證盈餘，顯然無由。㈣依財政部徵求公告，每年彩券盈餘應達指定銀行財務規劃80％，不足者，應補足之。另依財政部96年7月3日函釋，應依發行企劃書所載計算各年度彩券盈餘，是被上訴人依上訴人參與甄選時所提出之第16章財務規劃重點說明核定99年度保證盈餘為35億6,200萬元，於法有據。其次，本件事涉99年保證盈餘爭議
，上訴人卻一再以97年及98年財政部與體委會間內部交換意見函文，作為攻擊防禦方法，實與本件無涉。而運動彩券發行條例及運動彩券管理辦法於99年1月1日施行，在此之前，體委會僅係財政部洽辦機關，機關間內部意見交換，理所當然。而上訴人因無法針對所謂法規變更對於財務規劃之影響程度及具體影響財務規劃額度，確實說明調降依據，故新法施行後，體委會身為主管機關，若同意上訴人調降保證盈餘，顯於法無據。故依財政部徵求公告內容，僅限於不可抗力及景氣因素得以調整盈餘，財政部與體委會間往來函文提及「不可歸責」，僅於機關間之討論階段，是否符合調整事宜，應回歸公告規定。上訴人恣意解釋財政部與體委會已同意有不可歸責於上訴人事由，同意97年及98年財務預測應予以調整，與事實未合。再者，體委會98年12月22日體委綜字第0980032665號函係與財政部間之意見交換，上訴人以之作為同意扣減98年保證盈餘之依據，不足採納。又財政部於96年10月2日正式公告發行機構，經上訴人向財政部反應，並經
財政部同意，將發行日自97年4月15日延後至97年5月2日，
此與上訴人99年11月1日自行停止會員通路之情形有間。上
訴人將97年扣除17天盈餘，與直營店未開通以及自行停辦會員通路相提並論，顯然未當。直營店至今迄未開通係因上訴人未再提出直營店計畫，被上訴人無從准許，會員通路則係上訴人自行停辦，均為不同事件，被上訴人為不同處分並無違反平等原則。另依財政部徵求公告、⒈規定，係以「有不可抗力因素，並經中央體育主管機關核定者」，作為至少80％財務規劃盈餘計算之保證盈餘之要件。而上訴人自行停辦會員通路，因未再提出任何關於直營店銷售計畫，被上訴人無從審酌核准，使其迄今未開通，凡此種種，均係上訴人所致，此等因素非屬不能預期且不能避免與克服之事件，應不足認定屬於「不可抗力因素」。而本件上訴人因參與本國銀行擔任運動特種公益彩券發行機構之甄選，經審議評決後取得運動彩券發行權，對企劃書財務規劃所欲達成之目標、財政部公告等等事項，自應知之甚詳。被上訴人依照上訴人所提企劃書中所計算之保證盈餘數額命上訴人繳納，於法有據，未有裁量逾越之違法等語，資為抗辯。求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠財政部為達振興體育、增進社會福利之目的，依公益彩券發行條例第4
條第2項及當時有效之運動特種公益彩券管理辦法第3條規定，徵求本國銀行擔任運動彩券之發行機構，就參與甄選之銀行是否具備發行運動彩券之能力，以及是否具有擔任發行機構之最佳條件等事項予以評審後，以96年10月2日公告指定
上訴人為運動彩券發行機構，使上訴人取得在一定期間內（97年4月15日起至102年12月31日止）發行運動彩券之權利，自係就公法上具體事件所為對外發生法律效果之單方行政行為，核屬行政處分。另上訴人經指定為發行機構後，就運動彩券之發行、銷售、促銷、開兌獎作業等相關事項既仍受主管機關監督與管理，擬具之發行計畫亦須報經主管機關核准後始得發行，並不得擅自變更業經主管機關核准之發行計畫，且主管機關為健全運動彩券發行秩序暨保護購券者權益，尚得隨時以高權介入，令上訴人按其指定方式公告相關事項或訂定有關作業規定，其間並無依上訴人之意思形成或改變雙方權利義務內容之空間，可見在運動彩券之發行過程中，主管機關具有公法上優越之公權力地位，自得以單方決定對上訴人作成具有規制效力之行政處分，此與上訴人與主管機關間立於平等地位，以協議方式約定彼此權利義務而締結行政契約之法律關係，顯然有異。上訴人稱其於甄選時提出發行企劃書等多項文件，具體形塑雙方間法律關係，財政部審閱前開文件後，同意指定由上訴人擔任運動彩券發行機構，上訴人亦於上開文件中同意負擔若干義務，雙方間意思表示已屬合致，兩造間法律關係為行政契約云云，並無可採；上訴人據此進而指摘被上訴人以行政處分（原處分）核定並通知其補繳99年度運動彩券發行盈餘保證數差額，用以實現契約請求權，違反行政契約不得併用行政處分之法律原則云云，亦無足取。㈡依財政部徵求公告事項一、、⒈及財政部答復說明所定規範架構，參與甄選之銀行應以每年度發行目標至少40億元，作為其財務規劃及目標之基礎，並於甄選時提出發行企劃書，據此預估發行運動彩券6年期間之各年度
銷售收入、發行盈餘及80％盈餘保證金額，供以評選，且每年彩券盈餘除有不可抗力因素並經主管機關核定者外，應達該年度發行計畫財務規劃盈餘80％，如未達成，應予補足，另考量市場景氣變化，上開財務規劃盈餘得依財務規劃盈餘得依銀行參與甄選時發行企劃書中各年度預計彩券發行盈餘上下10％範圍內報經財政部洽體委會意見後調整之，發行機構除得以「景氣因素」及「不可抗力因素」請求調整發行計畫書中財務規劃盈餘外，別無其他因素可資為請求。㈢又依上訴人於參與甄選時提出之發行企劃書第16章「財務規劃及目標」所載，上訴人雖係以3種可能之通路模式，分別為財
務規劃，並以上開3種不同通路模式各自為最終實際採行之
銷售型態，分別預估6年發行期間各年度運動彩券之銷售量
，再以所對應之該年度預估銷售量，據以計算該年度之運動彩券發行盈餘金額及80％之盈餘保證金額，惟上訴人在該章第1節之前，於首頁即列有「第16章財務規劃及目標『重點
說明』」，其內容僅有1種通路模式之財務規劃，其中「預
計運動彩券總銷售收入⑴」欄列載之金額、「盈餘保證80％」欄列載之金額與該章第3節內依前開模式一即有實體投注
通路及電話投注通路與網路投注通路之銷售型態模式所預估之金額，二者完全相符；並參以上訴人於96年9月3日財政部甄選委員會議時，所為關於保證盈餘金額之陳述，及原審審理時自陳「97年開辦時的確是要以模式一的方式在97年4月
15日全部開辦」，且上訴人提報之99年度運動彩券發行計畫（含修正本）所規劃之銷售通路均為「㈠實體通路：⒈經銷商；⒉直營店。㈡會員通路：⒈電話；⒉網路。」，亦係按模式一之銷售型態模式發行。準此，上訴人參與甄選時已就發行企劃書內原以3種銷售模式對應之財務計劃，特定為以
「重點說明」列載之模式一，亦即有實體投注通路及電話投注通路與網路投注通路之銷售型態模式，作為上訴人經指定為發行機構後將實際採行之通路模式，並以此通路模式預估之運動彩券銷售收入及發行盈餘與盈餘保證金額，為上訴人財務規劃內容，供做甄選委員會委員評決上訴人是否適合擔任發行機構之評分依據，應堪認定。上訴人徒以發行企劃書內列有3種可能之通路模式，且申請時亦提出原證6之3種通
路模式財務規劃總表，主張其在96年9月3日甄選委員會議時所為關於保證盈餘金額之陳述，僅係補充說明申請文件之內容，並未排除發行企劃書之3種銷售型態模式及相對應之財
務預測規劃云云，核不足採。㈣另上訴人雖主張其有權依據發行企劃書所列3種銷售型態模式之財務規劃，按每年度實
際情況調整銷售模式，且財政部以96年10月2日公告指定其
為發行機構，並未要求依模式一發行運動彩券，亦未表示其就不可歸責情況仍負繳納保證盈餘208億3,500萬元之義務云云。惟查，上訴人申請參與運動彩券之發行機構甄選時，對於由財政部徵求公告及該部答復說明所建置之規範架構已然清楚明暸，並出具切結書表示願遵守徵求公告之規定，復依規定提送發行企劃書供財政部甄選委員會據以審查、評分，且於發行企劃書「第16章財務規劃及目標」，以「重點說明」將採取模式⒈之銷售型態模式下，發行期間內各年度之運動彩券總銷售收入、發行盈餘與盈餘保證金額詳予列載。而前揭「重點說明」之銷售型態模式（即前述之模式一），及列載之發行期間各年度運動彩券總銷售收入、發行盈餘與盈餘保證金額，足以表徵上訴人具有擔任發行機構之最佳條件，自係上訴人得以獲選為發行機構之重要因素。財政部以96年10月2日公告指定上訴人為運動彩券發行機構，雖僅載明
發行期間，而未及其他，依誠信原則上訴人於獲選擔任發行機構後，自應依其甄選時所提之銷售型態模式發行運動彩券，按預估盈餘保證金額繳納之，並受財政部徵求公告及該部答復說明所建置之規範限制，除因景氣或不可抗力因素影響而經主管機關同意調整者外，不得任意變更或自行調整銷售型態模式及保證盈餘金額，上訴人徒執前詞而為上開主張，並無可採。㈤查體委會對於上訴人98年10月30日提報之99年度運動彩券發行計畫，於98年12月24日召開「研商台北富邦商業銀行股份有限公司函報99年度運動特種公益彩券發行計畫會議」（下稱98年12月24日會議）審議，除該次會議紀錄案由一所列決議事項外（按其中決議係關於財務規劃盈餘調整部分），餘發行計畫內容原則同意（見案由二決議），並請上訴人依據研析意見配合辦理，及配合運動彩券發行條例、運動彩券管理辦法將於99年1月1日施行，修正為「99年度運動彩券發行計畫」，嗣上訴人再於99年6月29日函報
99年度運動彩券發行計畫修訂本，而上訴人參與甄選時所提發行企劃書第16章「財務規劃及目標」之「重點說明」，係按模式一（有實體投注通路及電話投注通路與網路投注通路之銷售型態模式）發行運動彩券，其中預計99年（即第3年
）之運動彩券總銷售收入為352億8,000萬元，盈餘保證金額為35億6,200萬元。據此，被上訴人稱上訴人所報99年度發
行計畫（含修正本）業經其以前揭2函核准在案，其要求上
訴人按甄選所提發行企劃書第16章核列發行目標，即係以上訴人所提發行企劃書第16章「財務規劃及目標」之「重點說明」為所核准之財務規劃內容，即非無據，應屬可採。此由上訴人嗣以99年8月24日北富銀總彩字第0991003609號函向
體委會表示，該會依原發行企劃書逕予核列99年度發行目標容有未洽，建請該會於核定97年及98年調整案後，援引研處方式再為憑辦，經體委會99年9月8日體委綜字第0990021713號函復「有關貴公司所提99年度發行計畫一案，仍請依本會99年7月9日體委綜字第0990013893號函核復意見辦理。」，並於說明二敘明「貴公司所提97年及98年保證盈餘調整案，業已另案核復。」亦足徵之。上訴人主張99年度發行計畫係經被上訴人於98年12月24日會議核定，顯與前揭該次會議紀錄案由二決議所載不符，且該次會議案由一決議僅係就體委會原依「公益彩券發行條例」及「運動特種公益彩券管理辦法」為發行依據，就上訴人提報之99年度發行計畫研析意見14而為修正，非屬對99年度發行計畫之核定，此觀該決議內容為「研析意見14，有關財務規劃盈餘調整說明，修正為：『由於北富銀所報理由與98年及97年發行計畫財務規劃調整案類似，俟前2年度相關計畫核定後，另行辦理』……
」即明，上訴人上開主張難認可採。㈥上訴人提報之99年度發行計畫（含修正本）既經被上訴人核定在案，其中銷售方法（通路規劃）依計畫書所載核定為「㈠實體通路：⒈經銷商；⒉直營店。㈡會員通路：⒈電話；⒉網路。」（即按模式一之銷售型態模式發行）、「財務規劃核列部分」則經核定依發行企劃書第16章核列發行目標，故99年運動彩券總銷售收入及80％盈餘保證金額，即應分別按原預估之352億8,000萬元、35億6,200萬元核列。又依行政院主計處公布之99
年經濟成長率並無景氣不佳之情形，自無因景氣因素而調降前揭銷售收入及盈餘保證數額可言。本件上訴人主張99年度運動彩券發行盈餘保證金額因行政延宕、直營店未開通、景氣、停辦會員通路、修法等因素影響應予調降，其所指上開因素均非人力所不能抗拒者，自非屬不可抗力因素，難認上訴人得執上開非不可抗力因素而要求調降盈餘保證金額。從而，被上訴人依據已核定之99年度發行計畫財務規劃，以原處分核定99年度運動彩券發行盈餘保證數額為35億6,200萬
元，扣除上訴人已繳納19億7,469萬3,994元後，尚應繳納盈餘保證額為15億8,730萬6,006元，並無違誤。㈦又會員通路停辦部分，則係上訴人違反運動彩券管理辦法第2條第3項項規定，未經主管機關同意自99年11月1日起擅自停辦，體委
會據此裁處上訴人罰鍰處分並無違誤，上情為原審法院100
年度訴字第1754號判決及本院101年度判字第1085號判決所
確定；至於直營店部分，上訴人固依徵求公告一、規定，將其訂定之相關規定草案及僱佣計畫與回饋機制檢送財政部，惟經財政部函轉體委會，該會於96年12月18日召開「運動特種公益彩券經銷商遴選及管理座談會」，聽取相關人員及團體意見後，於96年12月28日提具相關意見請上訴人檢討修正原擬僱佣計畫與回饋機制，其後即未見上訴人再行提送任何僱佣計畫或回饋機制，且從97年1月15日及同年月17日會
議紀錄決議二、97年3月25日及同年月27日會議紀錄決議一
、㈡、財政部97年4月15日台財庫字第09700213410號函說明二記載，益徵直營店未開通係因上訴人未重新提僱佣計畫與回饋機制所致；關於修法部分，上訴人並未就其主張因法律修正增加銷售對象年齡限制、發行機構及受託機構員工購買運動彩券限制、管銷費用比例限制等各節，對於原為財務規劃具體之影響程度，以及對於保證盈餘之實際影響數額，為相關具體之說明，上訴人空言主張，要乏所據。此外關於行政延宕部分，上訴人係以96年9月3日財政部甄選委員會評選其為發行機構後，財政部遲至96年10月2日始為公告，致各
類銷售通路開通之時點全面延後，甚至直營店迄今未開辦為主要論據。惟財政部於96年10月2日公告上訴人為發行機構
，係因上訴人參與發行機構甄選資格遭人質疑，財政部曾函詢行政院金融監督管理委員會，待爭議釐清後始為公告；經銷商通路部分，體委會於上訴人97年1月11日提送修正「台
北富邦銀行股份有限公司運動特種公益彩券經銷商遴選及管理要點」（草案）後，旋即召開會議審查，並函財政部表示同意修正如附件，另由財政部函請上訴人依體委會意見修正；會員通路部分，財政部於上訴人97年6月2日提送「台北富邦銀行股份有限公司運動特種公益彩券會員投注作業管理要點」、「發行機構銷售佣金收入回饋計畫」後，以97年6月3日台財庫字第09703509990號函請體委會表示意見，體委會
旋於97年6月9日函請相關部會表示意見，並於97年6月27日
、同年7月2日召開會議審查、研商，97年8月5日以體委綜字第0970013450號函復財政部修正意見，其間經財政部與體委會數次交換意見後，經核尚無上訴人所指行政延宕情事。而直營店迄未開通，則係因上訴人未重新提出僱佣計畫與回饋機制，主管機關無從審核同意所致，已詳述如前，此部分亦無行政延宕可言，故上訴人以上開事由做為調降保證盈餘數之理由，難認有據。㈧另上訴人應繳納之各年度保證盈餘，係按主管機關就上訴人逐年提報之年度發行計畫所核定之財務規劃據以核算，而各年度是否有不可抗力因素或景氣因素而得予調降保證盈餘數額，本應按具體情事分別認定、處理，非可一概而論，況上訴人將運動彩券發行日自97年4月15
日延後至97年5月2日乃財政部所同意，被上訴人鑑此始將該17日相對應之盈餘自97年度保證盈餘內扣除，此與上訴人請求將其違法擅自停辦會員通路後所對應之保證盈餘扣除，二者顯然有別，體委會就不同事物作不同的處理，與平等原則無違。再依卷附原審法院100年度訴字第1294號判決所載，
上訴人提報之98年度發行計畫，其中關於財務規劃部分，體委會以97年11月25日體委綜字第0970024671號函復財政部「為符當初北富銀參與貴部徵選發行機構時所提發行目標（98年度為銷售額229億元），本章98年度運動彩券之預計發行
額度、發行張數，應依原企劃書額度暫列，俟財務調整之情事獲貴部同意後再處理」，並函轉上訴人；嗣上訴人提報98年度發行計畫修訂本，體委員依「除涉及財務規劃之相關內容請貴部秉權責核處外，餘原則同意」，作成99年9月7日體委綜字第09900217072號函處分，核定上訴人98年度保證盈
餘數額為22億4,550萬元，可見體委會就98年及99年度發行
計畫財務規劃及保證盈餘核定，二者處理原則並無不同，尚難認有違反平等原則之情事。至於體委會98年12月22日體委綜字第0980032665號函復財政部之意見，可否視為體委會已變更98年度發行計畫財務規劃之核定及該年度保證盈餘金額，則屬另事，不影響本案之認定，上訴人據此指摘體委會違反平等原則，亦非可採。㈨末查，原處分係體委會依據財政部徵求公告之規定及該部答復說明所建置之規範所作成，且上訴人99年度發行計畫財務規劃盈餘並無因「景氣因素」及「不可抗力因素」而得調整，上訴人指摘原處分之作成無法律依據，違反法律保留原則，復未考量發行企劃書預測之保證盈餘數額，係以全部通路均於97年4月15日開辦為前提，
經銷商、直營店、電話投注及網路投注等通路，實際上卻無一於上開時日開辦，猶命上訴人依發行企劃書之預測繳納保證盈餘，恣意選擇對己有利之發行企劃書記載，有裁量濫用之違法云云，為不可採。又上訴人經財政部指定擔任運動彩券發行機構後，在發行期間內，運動彩券發行條例雖於98年7月1日制定公布、99年1月1日施行，原為財政部辦理發行機構甄選依據之運動特種公益彩券管理辦法並於98年12月30日廢止，惟新制定之運動彩券發行條例第28條第1項規定，已
就上訴人發行機構地位及發行權利定有保障，上訴人可繼續發行至原定發行期間屆滿即102年12月31日止，上訴人已取
得之發行權利並未因法律變更而受影響。況如前所述，上訴人並未就法律修正後增加銷售對象年齡等限制，對於原為財務規劃及保證盈餘之實際影響，具體說明，上訴人逕以新法增加銷售對象年齡及管銷費用比例等限制，已變其信賴基礎，指摘原處分違反信賴保護原則，自難憑採。綜上所述，上訴人所訴各節，均非可採，原處分並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合等由，乃判決駁回上訴人在原審之訴。
五、上訴人上訴意旨及補充理由略謂：（一）觀諸運動彩券管理辦法第2條第1項及第3項規定之文義可知，發行機構即上訴
人有提出年度發行計畫之權利及義務，而主管機關就上訴人所提之年度發行計畫僅有核駁與否之權限，並無逕行「修正」或「核定特定內容」命上訴人遵守之權限，否則，無異於剝奪民間機構提出年度發行計畫之意思形成自由。然原判決未察體委會無核定年度發行計畫特定內容之權限，竟違背運動彩券管理辦法第2條規定，允許體委會得以99年7月9日體
委綜字第0990013893號函核定上訴人應依發行企劃書第16章核列發行目標。原判決甚至藉此推導出99年度之發行計畫，經體委會核定後，即依發行企劃書第16章「財務規劃及目標」之「重點說明」而更正為運動彩券總銷售收入352億8,000萬元，盈餘保證金額35億6,200萬元云云，顯然違法，且影
響體委會以原處分命上訴人繳納3種通路全開之保證盈餘是
否適法之判決結果，依行政訴訟法第258條規定，本院應廢
棄原判決。其次，被上訴人於臺北高等行政法院101年度訴
字第1611號判決中曾明確表示核定發行計畫與盈餘保證數額係屬二事，然上訴人發行企劃書第16章記載3種不同銷售型
態模式於97-102年之財務預測值，同時羅列包括經銷商、直營店、電話投注及網路投注之各年預測銷售值，並清楚載列所有盈餘數額「第1年銷售從97/04/15起推估」。嗣後因種
種行政延宕之故，上訴人自有權依發行企劃書第16章之規劃，調整不可歸責於上訴人部分之保證盈餘。而體委會99年7
月9日函僅係請上訴人依發行企劃書第16章提列，並未於該
函中核定保證盈餘數額，或就保證盈餘數額應如何計算表示意見。即上訴人無論選擇模式一或「僅有實體投注通路之銷售型態模式」（下稱模式三）發行運動彩券，或依實際情況扣減未開辦通路之保證盈餘，均仍悉依甄選時發行企劃書第16章核列發行目標。又保證盈餘是否調整，與各該年度實際採行之「通路」有密切關連，而體委會98年12月22日函，不僅載明應扣減直營店之相對應保證盈餘數，亦說明直營店通路未開辦係不可歸責於上訴人之事由，故應調整保證盈餘。反觀99年保證盈餘數額，體委會均未就99年發行計畫中關於通路規劃業已排除直營店通路之記載，曾表示任何不同意之意。體委會既已核定未包含直營通路之99年度發行計畫，自應依符合該年度發行計畫之98年12月24日會議紀錄及98年12月22日函，併同調整直營店相對應保證盈餘數額。（二）財政部96年7月3日函雖表示「不可抗力」及「景氣因素」為調整保證盈餘之事由，但並未明文表示其他事由均不得調整保證盈餘。財政部及體委會於96年7月3日函之後，既已一再補充表示「銷售通路遲延及通路未開通」亦為調降保證盈餘之事由，則體委會自應本於誠信原則，依銷售通路遲延及通路未開之實際情事扣除99年度保證盈餘。然體委會嗣後發現遲延及未開通之相應保證盈餘數額過高，態度丕變轉而以原處分要求上訴人依發行企劃書第16章所列「模式一」項下之保證盈餘，補繳99年度保證盈餘，顯有違誠信原則。而原審法院於另案97年及98年度保證盈餘應否扣減時，亦於100年度
訴字第1249號判決肯認不予扣減相應保證盈餘有違誠信原則。又原判決僅採取財政部最早就調降保證盈餘事由所為之釋示，而罔顧財政部及體委會之後5度補充函釋，導出僅有「
不可抗力」及「景氣因素」方得調降保證盈餘之結論，縱容體委會之違法行為，更違背行政程序法第8條所揭櫫之誠信
原則，並影響原處分適法性之判決結果。（三）體委會業已4度自承直營店未開辦係不可歸責於上訴人，而原審法院於
另案97年及98年度保證盈餘應否扣減時，亦於100年度訴字
第1249號判決表示，體委會已4度肯認直營店未開辦係不可
歸責上訴人，嗣後不予扣減相應保證盈餘有違誠信原則。又原判決以體委會內部簽呈及與直營店通路無關之會議紀錄逕認直營店未開辦乃係可歸責於上訴人之證據，顯違證據法則，亦有判決不備理由之違誤，依本院61年判字第70號判例意旨已屬違背法令之違法判決。（四）上訴人於甄選時發行企劃書已明載3種可能之銷售模式，非必須以「模式一」3種通路全開之模式發行運動彩券，並表示無法預估定採何種模式銷售，須按各年度實際採行之銷售模式計算保證盈餘。其次，上訴人於發行企劃書已載明「無法預估定採何種模式銷售」、「以當年度實際採行之銷售模式計算保證盈餘」，然從原判決摘錄之上訴人於甄選會議之陳述，隻字片語均未提及採「模式一」銷售運動彩券，實不知原判決究竟是如何憑此得出上訴人應依「模式一」發行之結論。又原判決未審酌甄選切結書與發行企劃書之記載，其認定事實顯未憑證據，實有違證據法則等語。為此聲明請求原判決廢棄，將原判決發回臺北高等行政法院或撤銷原處分、訴願決定，並命被上訴人給付上訴人15億8,730萬6,006元。
六、本院查：
㈠、按公益彩券發行條例第2條規定：「本條例所稱主管機關為
財政部。」第4條第2項規定：「為舉辦國際認可之競技活動，得申請主管機關核准發行特種公益彩券；特種公益彩券之發行、銷售、促銷、開兌獎作業、管理及其他相關事宜之辦法，由主管機關定之。」依上開公益彩券發行條例第4條第2項授權訂定，98年12月30日廢止之運動特種公益彩券管理辦法第3條第1項規定：「運動彩券之發行，應由中央體育主管機關提出申請，並由主管機關指定銀行辦理。」第6條第1項規定：「發行機構發行運動彩券前，應先擬具發行計畫，報經主管機關洽中央體育主管機關核准後，始得發行。」第3
項規定：「已核准之發行計畫，非經主管機關洽中央體育主管機關同意，不得變更。」次按，98年7月1日制定公布、99年1月1日施行之運動彩券發行條例第28條規定：「（第1項
）由財政部依公益彩券發行條例第4條第2項指定發行運動特種公益彩券之發行機構，本條例公布施行後，依本條例繼續發行至中華民國102年12月31日止。（第2項）前項運動特種公益彩券盈餘之使用，應依第8條第1項規定辦理。」復依運動彩券發行條例第5條授權於98年12月9日訂定發布、99年1
月1日施行之運動彩券管理辦法第2條第1項規定：「發行機
構應於首次發行運動彩券前2個月提出發行計畫，經主管機
關核准後始得發行，其後應於次年度發行前2個月提出。」
、第3項規定：「已核准之發行計畫，非經主管機關同意不
得變更。」第21條規定：「為健全運動彩券發行秩序及保護購券者權益，主管機關得隨時令發行機構按指定方式公告運動彩券相關事項或訂定有關作業規定，報主管機關備查。」經核上開規定，符合法律授權意旨，並未逾越母法規定，法院審理時自可適用。又財政部徵求公告載以：「……公告事項：一、經財政部依本公告事項之甄選方式，選定擔任運動特種公益彩券（以下簡稱運動彩券）發行機構之銀行（以下簡稱指定銀行），其發行運動彩券之基本架構及要求如下：(一)指定銀行發行之運動彩券，係以各種不同競技運動項目為標的，並預測比賽過程及結果為遊戲方式之彩券。(二)指定銀行應於中華民國97年4月15日前發行運動彩券，至102年12月31日止。……。(十二)發行目標及財務規劃：1.運動彩券年度發行目標至少新臺幣40億元，每年彩券盈餘除有不可抗力因素，並經中央體育主管機關核定者外，應達指定銀行財務規劃盈餘80％，如未達成，應補足至指定銀行財務規劃盈餘80％。……(十四)指定銀行……，並應於發行前2個月
提出當（次）年度之發行計畫，經財政部及中央體育主管機關審查合格及核准發行計畫後始得發行。」另財政部96年7
月3日台財庫字第09603510610號函送上訴人「銀行書面查詢運動彩券公告內容答復事項彙整表」，就上開公告事項一、(十二)、1.說明以：「發行目標及財務規劃所稱『財務規劃盈餘』，係指銀行每年度撰報次年度發行計畫中之財務規劃盈餘，考量市場景氣之變化，上開財務規劃盈餘得依銀行參與甄選時運動彩券發行企劃書中各年預計彩券發行盈餘上下10％範圍內報經財政部洽行政院體育委員會意見後調整；惟不適用於第1年之財務規劃。」
㈡、本件關於財政部為達振興體育、增進社會福利之目的，依公益彩券發行條例第4條第2項及當時有效之運動特種公益彩券管理辦法第3條規定，徵求本國銀行擔任運動彩券之發行機
構，就參與甄選之銀行是否具備發行運動彩券之能力，以及是否具有擔任發行機構之最佳條件等事項予以評審後，以96年10月2日公告指定上訴人為運動彩券發行機構，使上訴人
取得在一定期間內（97年4月15日起至102年12月31日止）發行運動彩券之權利，自係就公法上具體事件所為對外發生法律效果之單方行政行為，核屬行政處分。且見在運動彩券之發行過程中，主管機關具有公法上優越之公權力地位，自得以單方決定對上訴人作成具有規制效力之行政處分，此與上訴人與主管機關間立於平等地位，以協議方式約定彼此權利義務而締結行政契約之法律關係，顯然有異。又依上開財政部徵求公告及財政部96年7月3日台財庫字第09603510610號
函送上訴人「銀行書面查詢運動彩券公告內容答復事項彙整表」答復說明所定規範架構，參與甄選之銀行應以每年度發行目標至少40億元，作為其財務規劃及目標之基礎，並於甄選時提出發行企劃書，據此預估發行運動彩券6年期間之各
年度銷售收入、發行盈餘及80％盈餘保證金額，供以評選，且每年彩券盈餘除有不可抗力因素並經主管機關核定者外，應達該年度發行計畫財務規劃盈餘80％，如未達成，應予補足，另考量市場景氣變化，上開財務規劃盈餘得依發行企劃書中各年度預計彩券發行盈餘上下10％範圍內報經財政部洽體委會意見後調整之，發行機構除得以「景氣因素」及「不可抗力因素」請求調整發行計畫書中財務規劃盈餘外，別無其他因素可資為請求。上訴人參與甄選時已就發行企劃書內原以3種銷售模式對應之財務計劃，特定為以「重點說明」
列載之模式一，亦即有實體投注通路及電話投注通路與網路投注通路之銷售型態模式，作為上訴人經指定為發行機構後將實際採行之通路模式，並以此通路模式預估之運動彩券銷售收入及發行盈餘與盈餘保證金額，為上訴人財務規劃內容，供做甄選委員會委員評決上訴人是否適合擔任發行機構之評分依據。而上訴人提報99年度發行計畫（含修正本）既經被上訴人核定在案，其中銷售方法（通路規劃）依計畫書所載核定為「(一)實體通路：1.經銷商；2.直營店。(二)會員通路：1.電話；2.網路。」（即按模式一之銷售型態模式發行）、「財務規劃核列部分」則經核定依發行企劃書第16章核列發行目標，故99年運動彩券總銷售收入及80％盈餘保證金額，即應分別按原預估之352.80億元、35.62億元核列。
又依行政院主計處公布之99年經濟成長率（預測）為9.98％，可知99年度並無景氣不佳之情形，自無因景氣因素而調降前揭銷售收入及盈餘保證數額可言。另所謂不可抗力因素，徵求公告或財政部雖未就其定義為規定或函釋說明，然依其文義應係指天災、地變等非人力所能抗拒之因素；至是否屬不可抗力因素，與該因素係由何人造成之歸責性判斷，係屬二事。本件上訴人主張99年度運動彩券發行盈餘保證金額因行政延宕、直營店未開通、景氣、停辦會員通路、修法等因素影響應予調降，其所指上開因素均非人力所不能抗拒者，自非屬不可抗力因素，依前揭說明，亦難認上訴人得執上開非不可抗力因素而要求調降盈餘保證金額。從而，被上訴人依據已核定之99年度發行計畫財務規劃，以原處分核定99年度運動彩券發行盈餘保證數額為35億6,200萬元，扣除上訴
人已繳納19億7,469萬3,994元後，尚應繳納盈餘保證額為15億8,730萬6,006元，並無違誤等情，均據原審依調查證據之辯論結果，敘明其得心證之理由（原判決事實及理由㈡-
㈦參照）。經核其認事用法並無違經驗或論理法則，參照首揭法規規定，亦無判決不適用法規或適用不當之違背法令之情形。
㈢、查財政部徵求公告事項一、(十二)、1.業已載明運動彩券年度發行目標至少為40億元，每年彩券盈餘除有不可抗力因素，並經當時中央體育主管機關體委會核定者外，應達指定銀行財務規劃盈餘80％，如未達成，應補足至指定銀行財務規劃盈餘80％；而上開所稱「財務規劃盈餘」，係指銀行每年度撰報次年度發行計畫中之財務規劃盈餘，考量市場景氣之變化，財務規劃盈餘得依銀行參與甄選時發行企劃書中各年預計彩券發行盈餘上下10％範圍內報經財政部洽體委會意見後調整，惟不適用於第1年之財務規劃，亦據財政部於96年7月3日台財庫字第09603510610號函檢送包括上訴人在內之各參與甄選銀行之「銀行書面查詢運動彩券公告內容答復事項彙整表」內說明在案。因此，依上開徵求公告及財政部答復說明所定規範架構，參與甄選之銀行應以每年度發行目標至少40億元，作為其財務規劃及目標之基礎，並於甄選時提出發行企劃書，據此預估發行運動彩券6年期間之各年度銷售
收入、發行盈餘及80％盈餘保證金額，供以評選，且每年彩券盈餘除有不可抗力因素並經主管機關核定者外，應達該年度發行計畫財務規劃盈餘80％，如未達成，應予補足，另考量市場景氣變化，上開財務規劃盈餘得依發行企劃書中各年度預計彩券發行盈餘上下10％範圍內報經財政部洽體委會意見後調整之，發行機構除得以「景氣因素」及「不可抗力因素」請求調整發行計畫書中財務規劃盈餘外，並無其他因素可資為請求。上訴人依據財政部徵求公告申請參與運動彩券之發行機構甄選，收悉財政部函送之「銀行書面查詢運動彩券公告內容答復事項彙整表」，並出具切結書承諾遵守徵求公告及附件之規定，其對於前揭規範架構及相關內容，知之甚明。復依規定提送發行企劃書供財政部甄選委員會據以審查、評分，且於發行企劃書「第16章財務規劃及目標」，以「重點說明」將採取模式一之銷售型態模式下，發行期間內各年度之運動彩券總銷售收入、發行盈餘與盈餘保證金額詳予列載。審酌銷售通路即銷售型態模式涉及運動彩券之銷售收入，而銷售收入又與發行盈餘及盈餘保證金額密切相關，均為發行運動彩券之重要核心關鍵，前揭「重點說明」之銷售型態模式（即前述之模式一），及列載之發行期間各年度運動彩券總銷售收入、發行盈餘與盈餘保證金額，足以表徵上訴人具有擔任發行機構之最佳條件，自係上訴人得以獲選為發行機構之重要因素。財政部以96年10月2日公告指定上
訴人為運動彩券發行機構，上訴人於獲選擔任發行機構後，自應依其甄選時所提之銷售型態模式發行運動彩券，按預估盈餘保證金額繳納之，並受財政部徵求公告及該部答復說明所建置之規範限制及拘束，除因景氣或不可抗力因素影響而經主管機關同意調整者外，不得任意變更或自行調整銷售型態模式及保證盈餘金額。又體委會對於上訴人98年10月30日提報之99年度運動彩券發行計畫，於98年12月24日會議審議，除該次會議紀錄案由一所列決議事項外（按其中決議七係關於財務規劃盈餘調整部分），餘發行計畫內容原則同意，並請上訴人依據研析意見配合辦理，及配合運動彩券發行條例、運動彩券管理辦法將於99年1月1日施行，修正為「99年度運動彩券發行計畫」，再行函報該會同意，上開會議紀錄業經體委會以98年12月28日體委綜字第0980032758號函送上訴人。嗣上訴人再於99年6月29日函報99年度運動彩券發行
計畫修訂本，經體委會99年7月9日體委綜字第0990013893號函復略以：「說明：……二、本案所報除有關『前言』及『各章節內容涉及財務規劃部分』以下列方式辦理外，餘原則同意：……(二)有關99年度發行財務規劃核列部分，請依貴公司參與財政部『徵求本國銀行擔任運動特種公益彩券之發行機構，辦理運動特種公益彩券之發行』甄求所提企劃書第16章核列發行目標」。故體委會所核准之上訴人99年度發行計畫(含修正本）係按上訴人甄選所提發行企劃書第16章「
財務規劃及目標」之「重點說明」為所核准之財務規劃內容。且依前揭說明，上訴人於獲選擔任發行機構後，自應依其甄選時所提之銷售型態模式發行運動彩券，按預估盈餘保證金額繳納之，並受財政部徵求公告及該部答復說明所建置之規範限制及拘束。故上訴人主張體委會無核定年度發行計畫特定內容之權限，原判決依體委會99年7月9日體委綜字第0990013893號函核定上訴人應依發行企劃書第16章核列發行目標，即依發行企劃書第16章「財務規劃及目標」之「重點說明」而更正為運動彩券總銷售收入352億8,000萬元，盈餘保證金額35億6,200萬元，顯然違法一節，非為可採。
㈣、上訴人主張99年度運動彩券發行盈餘保證金額因行政延宕、直營店未開通、景氣、停辦會員通路、修法等因素影響應予調降，其所指上開因素均非人力所不能抗拒者，自非屬不可抗力因素，難認上訴人得執上開非不可抗力因素而要求調降盈餘保證金額。且上訴人主張行政延宕、直營店未開通、停辦會員通路、修法等因素影響應予調降之理由，均難認有據；又上訴人主張，體委會就97及98年度保證盈餘，肯認應依運動彩券實際發行日數核定，直營店未開辦不可歸責上訴人，相對應保證盈餘應予扣除，且體委會就98年度保證盈餘，業以98年12月22日體委綜字第0980032665號函肯認以景氣因素予以調降，99年度保證盈餘卻拒絕適用景氣因素調降，有違平等原則乙節，並非可採；至於體委會98年12月22日體委綜字第0980032665號函復財政部之意見，可否視為體委會已變更98年度發行計畫財務規劃之核定及該年度保證盈餘金額，則屬另事，不影響本案之認定等情。均據原判決詳予論明（原判決事實及理由㈦-㈨參照），經核於法並無不合。
復查，運動彩券發行條例及運動彩券管理辦法於99年1月1日施行前，體委會係財政部洽辦機關。體委會98年3月2日體委綜字第0980004515號函、98年6月22日體委綜字第0980012135號函、98年9月11日體委綜字第0980022019號函均係對財政部之建議意見。體委會98年12月22日體委綜字第0980032665號函亦係與財政部間機關間意見交換，且該函係基於如不能歸責於發行機構事由之前提下，所為意見之說明（原審卷1
第72頁該函文說明參照）。另上訴人所指財政部97年12月29日召開公益彩券監理委員會第37次會議幕僚意見，僅係幕僚單位研析意見（原審卷1第140頁至第141頁參照）。該等
函文及資料均尚不足作為論斷財政部與體委會已同意實體通路中有關直營店及受委託機構通路未開辦係不可歸責於上訴人事由，或同意上訴人調整保證盈餘數額之依據。上訴人主張體委會及財政部該等函文或資料業已多次自承直營店未開辦係不可歸責於上訴人，嗣後不予扣減相應保證盈餘有違誠信原則部分，非為可採。而體委會其後已於99年7月9日體委綜字第0990013893號函核定上訴人應依發行企劃書第16章核列發行目標，即依發行企劃書第16章「財務規劃及目標」之「重點說明」辦理。則被上訴人依據已核定之99年度發行計畫財務規劃，以原處分核定99年度運動彩券發行盈餘保證數額為35億6,200萬元，扣除上訴人已繳納19億7,469萬3,994
元後，尚應繳納盈餘保證額為15億8,730萬6,006元，即非無據。上訴人主張因種種行政延宕，上訴人自有權依發行企劃書第16章之規劃，調整不可歸責於上訴人部分之保證盈餘；直營店通路未開辦係不可歸責於上訴人之事由；原判決僅採取財政部最早就調降保證盈餘事由所為之釋示，而罔顧財政部及體委會之後5度補充函釋，導出僅有「不可抗力」及「
景氣因素」方得調降保證盈餘之結論，縱容體委會之違法行為，更違背行政程序法第8條所揭櫫之誠信原則，並影響原
處分適法性之判決結果；體委會98年12月22日函，不僅載明應扣減直營店之相對應保證盈餘數，亦說明直營店通路未開辦係不可歸責於上訴人之事由，故應調整保證盈餘。反觀99年保證盈餘數額，體委會均未就99年發行計畫中關於通路規劃業已排除直營店通路之記載，曾表示任何不同意之意。體委會既已核定未包含直營通路之99年度發行計畫，自應依符合該年度發行計畫之98年12月24日會議紀錄及98年12月22日函，併同調整直營店相對應保證盈餘數額；原判決以體委會內部簽呈及與直營店通路無關之會議紀錄逕認直營店未開辦乃係可歸責於上訴人之證據，顯違證據法則；原判決未斟酌體委會有行政延宕情事，致通路遲延開通或未開通，有判決不備理由之違誤等等。無非係就原審取捨證據、認定事實之職權行使事項，或係就原審所已為論斷或駁斥其主張之理由再為爭執，核屬法律上見解之歧異。而所謂判決不備理由係指判決全然未記載理由，或雖有判決理由，但其理由不明瞭或不完備，不足使人知其主文所由成立之依據而言。被上訴人所指原審未採其主張，亦未於判決理由中說明上訴人主張不足採憑之理由，有判決不備理由之違誤一節，係就原審證據取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定異於該當事人之主張部分予以爭執。縱原判決就上訴人之主張有未於判決中加以論斷者，惟依原判決論述之理由，已足使人知其主文所成立之依據，而不影響於判決之結果，與所謂判決不備理由之違法情形亦不相當，要難謂為原判決有違背法令之情形。
㈤、上訴人參與甄選時已就發行企劃書內原以3種銷售模式對應
之財務計劃，特定為以「重點說明」列載之模式一，亦即有實體投注通路及電話投注通路與網路投注通路之銷售型態模式，作為上訴人經指定為發行機構後將實際採行之通路模式，並以此通路模式預估之運動彩券銷售收入及發行盈餘與盈餘保證金額，為上訴人財務規劃內容，供做甄選委員會委員評決上訴人是否適合擔任發行機構之評分依據等節，已據原審論明其得心證之理由（原判決事實及理由㈣參照）。核無違誤。原審據此認上訴人徒以發行企劃書內列有3種可能
之通路模式，且申請時亦提出原證6之3種通路模式財務規劃總表，主張其在96年9月3日甄選委員會議時所為關於保證盈餘金額之陳述，僅係補充說明申請文件之內容，並未排除發行企劃書之3種銷售型態模式及相對應之財務預測規劃一節
，為不足採等情。於法亦無不合。從而上訴人於獲選擔任發行機構後，自應依其甄選時所提之銷售型態模式發行運動彩券，按預估盈餘保證金額繳納之，並受財政部徵求公告及該部答復說明所建置之規範限制及拘束。上訴人仍執詞主張其於甄選時發行企劃書已明載3種可能之銷售模式，非必須以
「模式一」3種通路全開之模式發行運動彩券，並表示無法
預估定採何種模式銷售，須按各年度實際採行之銷售模式計算保證盈餘；上訴人於發行企劃書已載明「無法預估定採何種模式銷售」、「以當年度實際採行之銷售模式計算保證盈餘」，依原判決摘錄之上訴人於甄選會議之陳述，不知原判決究竟是如何憑此得出上訴人應依「模式一」發行之結論；原判決未審酌甄選切結書與發行企劃書之記載，其認定事實顯未憑證據，實有違證據法則等語。經核仍係就原判決業已論駁之理由以及就原審認定事實之職權行使事項，任加爭執，指摘原判決有違背法令情事。惟依前述，法律歧異見解之主張，尚不能據為原判決違背法令之論據；而證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，亦不能謂為原判決有違背法令之情形，均無從為有利上訴人判斷。
㈥、原判決就上訴人所主張原處分之作成無法律依據，違反法律保留原則，並有裁量濫用之違法等節何以不可採部分，亦加以論駁。又上訴人經財政部指定擔任運動彩券發行機構後，在發行期間內，運動彩券發行條例雖於98年7月1日制定公布、99年1月1日施行，原為財政部辦理發行機構甄選依據之運動特種公益彩券管理辦法並於98年12月30日廢止，惟新制定之運動彩券發行條例第28條第1項規定，已就上訴人發行機
構地位及發行權利定有保障，上訴人可繼續發行至原定發行期間屆滿即102年12月31日止，上訴人已取得之發行權利並
未因法律變更而受影響。原處分並無違反信賴保護原則等部分，均據原判決敘明，經查於法亦無不合。體委會受領上訴人所繳納之前揭99年度保證盈餘差額（原審卷1原證22、原
證25參照），依上開說明，亦屬於法有據。從而原判決以原處分及訴願決定均無違誤，而予以維持，並駁回上訴人原審之訴，應屬合法。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄改判，並命被上訴人給付上訴人15億8,730萬
6,006元，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　102　 年　　8　　 月　　16　　日最高行政法院第六庭
審判長法官　廖　宏　明
法官　吳 東 都
法官　侯　東　昇
法官　江　幸　垠
法官　陳　國　成

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中　　華　　民　　國　　102　 年　　8　　 月　　16　　日書記官　王　史　民