最高行政法院(含改制前行政法院)102年度判字第542號

最　高　行　政　法　院　判　決

102年度判字第542號

上訴人

林詮彬即林詮彬建築師事務所

訴訟代理人

吳紹貴 律師

訴訟代理人

陳俐均 律師

被上訴人

苗栗縣立通霄國民中學

代表人

張逢洲

輔佐人

葉正昌

上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國102年5月9日臺中高等行政法院102年度訴字第6號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、上訴人於民國98年5月10日承攬被上訴人之「98-100年度國民中小學老舊校舍整建計畫工程委託設計及監造技術服務」採購案並簽訂合約書（下稱系爭合約書）。嗣被上訴人以上訴人經三次催告後仍拒絕履約為由，以101年2月9日通中總字第1010000502號函與上訴人中止契約；並以同年4月19日通中總字第1010001699號函（下稱原處分），通知上訴人將依違反政府採購法第101條第1項第12款規定將事實刊登政府採購公報。上訴人不服原處分提出異議，經被上訴人以同年5月9日通中總字第1010002018號函異議駁回。上訴人猶不服，向行政院公共工程委員會（下稱工程會）提起申訴，經工程會審議判斷決定申訴駁回。上訴人仍表不服，而提起行政訴訟，經原審以102年度訴字第6號判決（下稱原判決）駁回。上訴人仍不服，遂提起本件上訴。

二、上訴人起訴主張：（一）系爭合約書第16條第2項第4款：「甲乙雙方有下列各款情形之一者應辦理契約終止或解除：㈣因第20條（按應為19條）第1項第6款人力不可抗拒之事故。」、第19條第1項第6款：「人力不可抗拒之事故：因人力不可抗拒之事由而發生工作遲誤或不能履行契約義務時，即不能歸責於任一方。本契約所稱之『人力不可抗拒之事故』，包括天災、戰爭、時疫、水火災、暴風、爆炸、或政府根據國家之法律規章徵用甲乙雙方工作場所或人員等非人力所能控制者」。是以，本案因訴外人秉群營造有限公司（下稱秉群營造）對於上訴人所負責之監造業務所生之估驗款爭議發生恐嚇及槍擊事件，此以一般通念觀之確實已足使上訴人之人員受有實質生命身體及財產安全之危害，如強令上訴人繼續進行監造業務，將恐使上訴人之生命身體危害確實發生，此既已非上訴人所得控制，上訴人均已通知被上訴人要求協助處理而不可得時，上訴人迫於無奈，當僅得依系爭合約書第16條規定終止監造服務。（二）上訴人既已以100年9月29日以100建校通字第102號函通知被上訴人終止監造服務部分，則對於終止後之業務當無庸繼續進行。且本件追加工程之變更項目既非屬原定之工程項目，則上訴人為維護自身及員工之安全，自有權同意放棄追加工程之項目。又本件變更設計案係對於原合約書內容之主結構工程進行調整變更，上訴人依合約內容乃於10O年9月27日提出第二次主體變更設計書圖，斯時系爭合約書既尚未終止，上訴人按契約履行提出設計書圖之責任即屬履行原定契約內容無疑。後上訴人雖於100年9月29日終止與被上訴人之監造服務，惟對於終止前已進行之監造設計項目事項本於合約精神仍應依終止前之契約內容履行之，故而上訴人於100年9月27日起至101年1月間乃陸續提出主體結構變更設計之修改。另被上訴人之上級機關即苗栗縣政府雖於101年1月30日以府教國字第1010016051號函檢還設計預算圖，惟此乃涉及被上訴人與其上級機關間關於變更設計或漏列爭議之不同見解，被上訴人既已同意上訴人之預算設計圖說並將之檢送其主管機關，縱使被上訴人與上級機關間之意見不一，亦應非屬可歸責於上訴人之原因。是以，上訴人就系爭工程之設計及監造服務，既係因非可歸責於上訴人之原因，而不得不依約終止，則被上訴人主張上訴人有政府採購法第101條第1項第12款：「……十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」將上訴人刊登於政府採購公報，自有違誤，為此，訴請將原處分、異議處理結果及申訴審議判斷均撤銷。

三、被上訴人則以：（一）上訴人以100年9月23日（100）建校通字第095號函，指稱同年月22日下午在其桃園市事務所遭開槍示警，要求被上訴人向上級機關呈報「校園重大事故危安處理」因發生地點非在校區內，無法據以呈報，惟被上訴人之校長於得知消息之日（22日）已親向苗栗縣政府教育處各級長官面報，並於同年月29日召開協調會，會中因雙方情緒激烈，不歡而散。其後，上訴人又以100年9月29日（100）建校通字第102號函，行文被上訴人表示於同年9月22日該事務所發生槍擊案件，心生畏懼不敢到校執行監造業務，申請終止監造契約，經被上訴人以不符契約要件予以駁回；此後即不斷發文予被上訴人片面主張已終止契約不再履行監造業務。（二）本工程之第1次變更設計案（停車場工程變更設計）為整體工程項目之一，非追加工程；況上訴人為專業人士，受委託辦理本工程之規劃設計，考量邊坡是否穩定為上訴人之專業基本要求，然原設計無擋土牆及排水設施，經居民因安全顧慮向被上訴人陳情後辦理變更設計，且上訴人亦參與兩次協商會議，並已完成初步設計書圖呈報上級機關苗栗縣政府核准增加經費，被上訴人以100年9月16日通中總字第1000003410號函要求上訴人於同年月23日之前需完成詳細設計圖、預算書，上訴人未如期完成交件，且於同年10月3日（100）建校通字第103號函，聲稱「放棄停車場追加工程之設計監造權」，經被上訴人依系爭合約書第2條第4項「除前項各款工程外，甲方若基於政策或工程整體需求考量等因素，而增加之工程，乙方不得推諉。」規定以同年10月12日通中總字第1000003833號函駁回，惟上訴人拒不履約，被上訴人於101年2月2日通中總字第1010000374號函再次催告無效。有關第2次變更設計案（建築主體工程）則包含工程查核缺失，設計不當（例如：建物B區與舊廁所間未留伸縮縫；科學館未設計給、排水等），漏列（例如：銅字、窗簾盒未列工項、預算等）。本變更設計案，上訴人自100年9月27日提出第1次設計書圖，直至101年1月5日，共經6次修正才提出設計變更書圖，惟被上訴人送請上級機關爭取相關經費時，仍被上級機關退回；直至終止契約時，尚無法完成法定程序；本變更設計案依被上訴人100年9月16日通中總字第1000003410號函，上訴人應於同年月23日完成，然上訴人迄101年2月尚未完成，據此難謂上訴人無不可歸責之事由等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。

四、原審為不利於上訴人之判決，係以：（一）被上訴人於100年9月16日以通中總字第1000003410號函要求上訴人於同年月23日之前需完成停車場變更案之詳細設計圖、預算書，提出消防機房改善方案、伸縮縫暨所有涉及工程變更設計案；而上訴人於100年9月29日、10月3日終止契約函文中均指明放棄「追加工程之設計及監造」，復自100年9月27日起即提出第2次（主體）變更設計書圖，迄101年1月5日，共經6次補正後，經被上訴人檢送苗栗縣政府辦理後，仍經苗栗縣政府以101年1月30日府教國字第1010016051號函退回，是上訴人並未終止主體契約之變更設計服務，並持續履約，然該項服務迄被上訴人終止契約時仍未完成，蓋上訴人直到101年1月5日，共經6次修正才完成作業，即經6次修正後才提出設計變更書圖，非已完成變更設計。況停車場工程為整體工程項目之一，非追加工程；上訴人既為專業人士，受委託辦理本工程之規劃設計，考量邊坡是否穩定乃為上訴人之專業基本要求，而依據系爭合約書第10條第15款規定「乙方於設計期間除參考甲方所提供之資料外，應至現場詳細勘察，並確實考量妥適設計以免因設計影響施工。……」，而因原設計無檔土牆及排水設施，經居民因安全顧慮向被上訴人陳情後辦理變更設計，且上訴人亦分別於100年6月1日、100年7月30日參與兩次協商會議，並已完成初步設計書圖呈報上級機關苗栗縣政府核准增加經費，被上訴人以100年9月16日通中總字第1000003410號函要求上訴人於同年月23日之前需完成詳細設計圖、預算書，上訴人未如期完成交件，而於同年10月3日（100）建校通字第103號函，聲稱「放棄停車場追加工程之設計監造權」，亦經被上訴人依系爭合約書第2條第4項「除前項各款工程外，甲方若基於政策或工程整體需求考量等因素，而增加之工程，乙方不得推諉。」規定以同年10月12日通中總字第1000003833號函不予同意。（二）苗栗縣政府101年1月30日府教國字第1010016051號函稱：「一、旨揭變更設計經查未敘明具體變更設計事由，復查案內變更項目多項為原工程合約『漏項』項目，請確實檢討確認，如經貴校確認屬漏列且未於其他項目中編列者，應以契約變更增加契約價金方式辦理，二、另，本案請參酌附件『變更設計修正契約總價表』內容敘明欄位各項數據，俾便本府憑辦」，依內容觀之，其退回主要理由係「未敘明具體變更設計事由」，而疑涉及漏項部分「案內變更項目多項為原工程合約『漏列』項目」，並非指稱該變更設計案均係漏項。又參以上訴人與被上訴人就此變更設計案6次補正事由中，有3次以上係因上訴人於變更設計工程預算書中項目、欄位、金額或單價誤植或計算錯誤，被上訴人甚至於往返函文中表示「請貴事務所認真從事」，此部分設計變更事項依被上訴人100年9月16日通中總字第1000003410號函，上訴人應於同年月23日完成，然上訴人迄101年2月尚未完成，據此已難謂上訴人無不可歸責之事由。（三）上訴人雖主張其生命受威脅而有終止契約之事由，然依上訴人所提出之100年6月27日報案紀錄（汽車、設備遭破壞及人員受傷部分）及臺灣桃園地方法院檢察署檢察官不起訴處分書前者並無法據以認定行為人為施工廠商或此事件係因上訴人執行監造職務所造成；後者依該不起訴處分書所載，上訴人所提出之現場錄音內容，檢察官認為「綜觀全文雖因工程請款問題雙方討論不歡，惟被告（按即施工廠商人員）2人並無口出加害生命、身體之語」（見臺灣桃園地方法院檢察署檢察官101年度偵字第1599號不起訴處分書），依此亦難認定上訴人確實已達「因執行監造業務受威脅而不能繼續履約」之情形；又本件契約內容包含設計及監造，縱使上訴人有遭施工廠商威脅而認為有無法繼續監造服務之情狀，亦僅屬得主張無法繼續執行監造，就停車場變更設計部分，因系爭合約書第2條規劃設計服務範圍規定「……甲方若基於政策或工程整體需求考量等因素，而增加之工程，乙方不得推諉……。」上訴人本即不得拒絕。然上訴人自100年9月29日（100）建校通字第102號函被上訴人申請終止監造服務後，即拒不與被上訴人協商，或繼續提供停車場之變更設計、規劃服務，並經被上訴人多次通知，仍拒不改善。且系爭合約書之技術服務工作內容包含規劃、設計及監造等主要項目，上訴人既已依系爭合約書第7條分期請領規劃費80％、設計費80％、監造費50％等，卻未於被上訴人通知期限（100年9月23日前）內完成應辦事項，並違反系爭合約約定而經被上訴人通知改善而未改善之事實（被上訴人於101年2月2日以通中總字第1010000374號函通知於101年2月8日完成停車場變更案之詳細設計書圖及預算書），其顯有可歸責之事由，則被上訴人據此依政府採購法第101條第1項第12款規定辦理，於法並無違誤等詞，為其判斷之基礎。

五、本院按：

（一）原判決以上訴人就主體工程設計變更部分迄被上訴人終止契約前，未完成設計服務，作為駁回上訴人之訴之重要理由。惟原判決此項認定係以苗栗縣政府101年1月30日府教國字第1010016051號函（下稱系爭苗栗縣政府函文）為據。然查原判決既認定上訴人於101年1月5日提出主體工程設計變更書圖，且依原判決引為證據之原審卷（第45頁）所附被上訴人101年1月17日通中總字第1010000249號函所載，被上訴人依據上開上訴人提出之資料，向苗栗縣政府提出本案工程之第二次變更設計工程預算書，要求該府同意追加工程款。苟上訴人提出主體工程設計變更書圖，不合系爭合約之要求，被上訴人何以仍據以向苗栗縣政府請求同意追加工程款？再觀諸系爭合約書，似未規定變更工程設計以經苗栗縣政府同意或為一定行為，作為認定其符合系爭合約要求之要件。而系爭苗栗縣政府函文載：「旨揭變更設計經查未敘明具體變更設計事由，復查案內變更項目多項為原工程合約『漏項』項目，請確實檢討確認，如經貴校確認屬漏列且未於其他項目中編列者，應以契約變更增加契約價金方式辦理。」係未同意被上訴人之請求同意追加工程款，而認可能以契約變更增加契約價金方式辦理，此與上訴人提出主體工程設計變更書圖未符系爭合約之要求，以致於認上訴人未履約，其間有何關聯性，亦未據原判決敘明。原判決僅以系爭苗栗縣政府函文逕認上訴人未完成主體工程變更設計之服務，判決不備理由。上訴意旨指摘原審既肯認上訴人經6次修正後提出設計變更書圖並於101年1月5日完成作業，卻又認上訴人「非已完成變更設計」，惟對於上訴人是否業已完成變更設計項目一事，未敘明亦未認定上訴人究係如何未完成變更設計？且如認定未完成設計案，則上訴人究係如何違反合約約定致無法認定有完成變更設計案？原審判決內均完全未有說明；系爭合約書中既未特別說明除被上訴人外，尚須經被上訴人之主管機關即苗栗縣政府肯認後始得謂已完成採購合約之履約項目，則原審究係如何認可被上訴人以外之人即苗栗縣政府亦屬系爭合約書中可參與認定上訴人是否業已完成採購合約內容之人？原審顯有判決不備理由一節，尚屬有據。

（二）被上訴人於原審似主張上訴人關於主體工程變更設計案亦不履約，列為終止契約之事由，原判決亦為此認定。然觀諸原判決引為被上訴人終止契約之函文，即被上訴人101年2月9日通中總字第1010000502號函（原審卷第47頁），似係以上訴人就停車場變更設計案未交件及拒絕執行監造職務為終止契約之理由，並未提及主體工程變更設計案。究被上訴人是否有以上訴人未依約完成主體工程變更設計作為終止系爭合約（契約）之事由，事實未明，就此原審未闡明兩造為事實主張及證據聲明，或依職權調查，未盡職權調查義務，不適用行政訴訟法第125條不當。

（三）就系爭停車場工程變更設計部分，原判決認定因原設計無擋土牆及排水設施，經居民因安全顧慮向被上訴人陳情後辦理變更設計，上訴人參與兩次協商會議，並已完成初步設計書圖呈報上級機關苗栗縣政府核准增加經費。關於完成初步設計書圖呈報上級機關苗栗縣政府核准增加經費一節，原判決未敘明其依何證據認定，原審卷內似亦未見苗栗縣政府核准增加經費之函文，此部分認定事實未依證據，違反證據法則。

（四）綜上所述，原判決有違反證據法則、不適用法規不當及判決不備理由之違背法令事由，其或為上訴意旨所指摘，或為本院依職權調查所得，是上訴人求予廢棄，為有理由。因上訴人之請求是否有理由，尚須由原審法院調查事實始能判斷，自應由本院將原判決廢棄，發回原審法院更為審理。

六、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。

最高行政法院第五庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異