最高行政法院(含改制前行政法院)102年度裁字第366號

最　高　行　政　法　院　裁　定

102年度裁字第366號

上訴人

頂軍企業有限公司

代表人

劉月妹

訴訟代理人

蔡建賢 律師

訴訟代理人

林國明 律師

被上訴人

財政部高雄國稅局

代表人

吳英世

上列當事人間營業稅事件，上訴人對於中華民國101年12月20日高雄高等行政法院101年度訴字第380號判決，提起上訴，本院裁定如下：

主文

理由

一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。

二、上訴人於民國94年1月至97年2月間委由記帳業者倪麗珍申報營業稅，無進貨事實卻取具宏昱家電行等142家營業人（下稱宏昱等142家營業人）之統一發票801紙，銷售額合計新臺幣（下同）51,492,398元，作為進項憑證申報扣抵營業稅2,574,620元。嗣經人於98年4月17日向被上訴人提出檢舉，案經被上訴人調查審理結果，認上訴人雖陸續於99年1月25日至100年1月6日補繳營業稅，惟不符稅捐稽徵法第48條之1自動補報補繳免罰規定，乃依加值型及非加值型營業稅法（下稱營業稅法）第51條第1項第5款規定，按上訴人所漏稅額2,574,620元處0.5倍之罰鍰計1,287,310元。上訴人不服，申請復查，未獲變更，提起訴願亦遭駁回，遂提起行政訴訟。

三、本件上訴人對於高等行政法院判決上訴，主張：（一）本件被上訴人自承「被上訴人審酌上訴人能提示相關證據證明確遭代客記帳者倪麗珍侵占其交付稅款並虛列進貨成本費用情事，且不知情，並於本件裁罰處分核定前已補繳稅款，衡其違章情節較輕」等語，則上訴人自無故意或過失可言，亦與行政罰法第7條第2項不符。又上訴人既屬犯罪之被害人，竟仍就加害人之犯罪行為負過失責任，顯有違反行政罰法第7條第1項之意旨。（二）本件左營稽徵所於98年4月17日經檢舉而調查，然上訴人已於97年12月18日向倪麗珍提出民事訴訟，並自動繳納本稅及滯納利息，依財政部70年2月19日台財稅字第31318號函釋之意旨，上訴人自有稅捐稽徵法第48條之1之適用。又依稅捐稽徵法第21條、財政部75年3月28日台財稅字第7533353號函等規定，上訴人100年11月22日始收到本案裁處書，且上訴人並無故意之情事，因此95年11月21日以前申報營業稅之期間，顯已逾核課期間，惟原審未予指摘，有適用法律不當之違誤。（三）原審援引98年4月17日之檢舉狀為上訴人敗訴之理由，惟該檢舉狀並未經原審訴訟代理人閱卷或提示，致使上訴人無法表達意見，顯有違言詞辯論公開之規定。又原審並未依職權調閱台灣高雄地方法院及檢察署相關民、刑事案卷，亦未說明之所以不予調卷之理由，顯有理由不備之違誤。（四）行政罰法第7條、本院100年度8月份第2次庭長法官聯席會議決議皆未肯認民法第103條及第224條使用人責任之規定，得作為處罰使用人之依據，該條文字不適用於違法行為及犯罪行為，惟原審逕予適用，顯有適用法令不當之違法等語。

四、上訴意旨雖以原判決違背法令為由，惟查原判決業已就：訴外人倪麗珍僅係基於代理人之地位，以上訴人公司名義申報營業稅，依本院100年度8月份第2次庭長法官聯席決議之意旨，上訴人應就代理其報稅之記帳業者倪麗珍之故意、過失負推定故意、過失責任；又納稅義務人於選任代理人或使用人時本有注意義務，亦有監督其履行之權責，果疏於注意，致生違反納稅義務或漏稅之結果，於納稅義務人不能舉證證明自己無過失時，即應受罰；另上訴人於97年12月18日向高雄地院提起訴訟，其目的係為請求民事損害賠償，且截至被上訴人左營稽徵所發函（98年4月30日財高國稅左營業字第0980004027號函）調查前，上訴人未自動向被上訴人補報補繳所漏營業稅額，自無稅捐稽徵法第48條之1之適用；又上訴人故意以不正當方法逃漏稅捐，本件應有稅捐稽徵法第21條第1項第3款之適用等各節，詳述其認定事實之依據及得心証之理由。經核上訴理由，無非係重述其於原審所提出而為原判決所不採之主張，並就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。

五、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

最高行政法院第一庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異