102年度判字第224號｜行政：商標評定｜裁判日期：102 年 04 月 18 日

最　高　行　政　法　院　判　決 102年度判字第224號上訴人　日盛證券投資信託股份有限公司代　表　人　劉青雲訴訟代理人　楊祺雄　律師邵瓊慧　律師被上訴人　經濟部智慧財產局代　表　人　王美花上列當事人間商標評定事件，上訴人對於中華民國101年11月29 日智慧財產法院101年度行商訴字第6號行政判決，提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、上訴人前於民國97年6月20日以「日盛證券投資信託及盛圖」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定修正前商品及服務分類表第36類之「證券投資信託、共同基金、基金投資、證券投資顧問及期貨信託業務」服務，向被上訴人申請註冊，經核准列為註冊第1354671號商標（下稱系爭商標，如附圖1所示）。嗣被上訴人審查人員以系爭商標之註冊有（92年5月28日修正公布）商標法第23條第1項第13款規定之適用，依職權提請評定。案經被上訴人審查，以100年7月28日中台評字第H01000008號商標評定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。上訴人不服，提起訴願及行政訴訟，均遭駁回。上訴人仍不服，乃提起本件上訴。二、上訴人起訴主張：據以評定商標權人之一即日盛證券股份有限公司（下稱日盛證券公司）為日盛金融控股股份有限公司（下稱日盛金控公司）持有100%股份之子公司，而上訴人為日盛金控公司透過日盛證券公司持有20%股份之轉投資事業，足見上訴人與據以評定商標權人間具有相當程度之投資關係。又系爭商標與據以評定商標所表彰之服務來源，既係來自同一日盛金融集團或雖不相同之公司主體但彼此間係關係企業之來源，並無致消費者混淆誤認之虞，且被上訴人亦認關係企業間使用相同或近似之商標於同一或類似之商品或服務申請註冊，因表彰之商品或服務來源本係同一或有關聯之企業集團而無混淆誤認之虞，且被上訴人於核准註冊時，並未要求上訴人必需提出據以評定商標權人出具之同意書。況系爭商標之申請註冊，係經據以評定商標權人之同意而提出，已符合（92年5月28日修正公布）商標法第23條第1項第13款但書規定，自應准許註冊。又上訴人自85年12月起即採用「日盛」為上訴人之特取名稱，並於86年取得金管會證券投資信託事業營業執照迄今，持續使用系爭商標於提供證券投資信託、共同基金、基金投資、證券投資顧問等服務，且與據以評定商標併存使用多年，已具知名度，系爭商標應獲得保護。何況上訴人與據以評定商標權人均為日盛金融集團成員，上訴人使用系爭商標，在於使消費者正確認知上訴人所提供之服務，係來自日盛金融集團，並無任何引起消費者錯誤聯想之意圖，且系爭商標之註冊申請已得日盛金控公司及其代表子公司之同意，並簽訂協議書在案，故屬善意。另日盛金控公司已於99年底全面更新企業標識，不再使用據以評定商標，故對相關消費者而言，已不存在混淆誤認之虞。又上訴人實際使用之方式，僅於系爭商標「JIH SUN S.I.T.及盛圖」外，加上公司種類「CO.,LTD」字樣，惟該使用方式並未對系爭商標之圖文比例、字體有所更動，且實際使用時並未改變系爭商標之同一性，尤其上訴人以「JIH SUN S.I.T.CO.,LTD.」與「日盛投信」及「盛」字圖併同使用，更使消費者清楚知悉系爭商標「JIH SUN S.I.T.及盛圖」所表彰之服務來源即為上訴人（公司外文名稱：JIH SUN S.I.T.CO.,LTD.）所提供之服務，是原處分及訴願決定未考量商標實際使用情形及公益與私益之衡量，遽認本件無（92年5月28 日修正公布）商標法第54條規定之適用，顯有違誤等語。求為判決將原處分及訴願決定均撤銷。三、被上訴人則以：系爭商標與據以評定商標相較，皆有相同之主要識別部分中文「日盛」及盛字圖形，僅前者字尾有表示公司營運形態且已聲明不專用之中文「證券投資信託」，與後者之註冊第01200673號商標業經聲明不專用之表示公司營運形態「集團」中文字樣之不同。另與據以提評之註冊第00029775、00103957號「日盛設計圖」、「日盛設計圖㈠」等商標相較，二者皆有相同之主要識別部分盛字圖形，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二者來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標，且近似程度極高。其次，系爭商標指定使用之服務與據以評定商標分別指定使用之服務相較，二者服務均屬與財務金融投資有關之服務，於滿足消費者的需求上具有共同或關聯之處，如果標示相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般接受服務者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成類似，且二服務間存在高程度之類似關係。再者，據以評定商標之中文「日盛」及「盛」字圖形係日盛證券公司早於78年即取得商標權，使用至今已逾20年，且於核准設立日盛金控公司後，跨業投資經營銀行業、票券金融業、信用卡業、信託業、保險業、證券業、期貨業、創業投資業等與金融業務相關之事業，是據以評定商標之中文「日盛」及「盛」字圖形經長期廣泛使用，已具有相當高之識別程度，消費者自會直接將其視為指示及區別來源之標識，且二造商標構成近似之程度極高，故仍可能引起消費者產生混淆誤認。另上訴人與日盛金控公司及日盛證券公司既分屬不同之法人，在商標法上亦為不同之權利主體，二者以近似之商標指定使用於類似之服務，自難謂無使消費者誤認二商標為同一來源而發生對提供服務之主體產生混淆之虞。又上訴人檢送之協議書內容、日盛投信公司至日盛金控公司間商標授權備忘錄、函文、付款收據、上訴人與日盛金控公司商標申請往來電子郵件、國內商標案件委辦契約書、委託代辦商標申請案件決行紙、國內商標案件委辦契約書等均不足作為日盛金控公司等已同意上訴人以系爭商標申請註冊之證明。至於上訴人主張其使用「日盛」及「盛圖」於所營各項服務長達十餘年為日盛金控公司知情，並無異議一節，緣商標使用與商標註冊仍為不同事件，復依兩造嗣後另訂有前開協議一節，自難以之作為同意商標申請註冊之論證。另揆諸上訴人檢具之證據資料（附件1之系爭商標核准審定書、附件3-9、附件13之公開說明書、財務報告、檢討報告、通知使用應遵行事項，附件10-12、14-16、27-35之資料），尚難執為系爭商標業經長期使用已為相關消費者所認識，並足以與據以評定諸商標相區辨，況二造商標高度近似，指定使用服務高度類似，且據以提評諸商標，迄今仍有效存在，仍有拘束他人商標註冊之效力，無礙前開有致混淆誤認之虞之認定，自無（92年5月28日修正公布）商標法第54條但書規定之適用等語，資為抗辯。求為判決駁回上訴人之訴。。四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）系爭商標圖樣與據以評定商標圖樣近似程度：系爭商標圖樣係由紅色方形圖內置白色圓形盛字圖形及中文墨色「日盛證券投資信託」並列組成，商標圖樣中之「證券投資信託」不在專用之列。如附圖2-1所示之據以評定商標係由墨色圓形盛字圖形及中文墨色「日盛」左右並列組成；如附圖2-2所示之據以評定商標係由中文墨色「豐盈滿載‧財富日盛」、外文墨色「SMART BANKING」、紅色方形圖內置白色圓形盛字圖形、中文墨色「日盛銀行」及「智富理財中心」上下並列組成，商標圖樣中之「豐盈滿載‧財富日盛、BANKING、銀行、理財中心」不在專用之列；如附圖2-3所示之據以評定商標係由紅色方形圖內置白色圓形盛字圖形、中文墨色「日盛集團」及外文墨色「JIH SUN GROUP」並列組成，商標圖樣中之「集團GROUP」不在專用之列；如附圖2-4所示之據以評定商標係由墨色方形圖內置白色圓形盛字圖形及墨色中文「日盛」並列組成；如附圖2-5所示之據以評定商標係由SMMA設計圖、中文墨色「日盛期貨」及「自動入金系統」並列組成，商標圖樣中「期貨、自動入金系統」不在專用之列；如附圖2-6所示之據以評定商標係由紅色圓形盛字圖形所構成；如附圖2-7所示之據以評定商標係由紅色方形圖內置白色圓形盛字圖形所構成。而系爭商標圖樣與如附圖2-1、2-2、2-3、2-4之據以評定商標圖樣相較，二者皆有相同之主要識別部分中文「日盛」及盛字圖形，其差異僅在於：系爭商標圖樣之中文文字於「日盛」之後尚有表示營運形態且已聲明不專用之「證券投資信託」；如附圖2-2之據以評定商標圖樣文字尚有「SMART」、「智富」、表示營運形態且已聲明不專用之「BANKING、銀行、理財中心」、以及已聲明不專用之「豐盈滿載‧財富日盛」；如附圖2-3之據以評定商標圖樣之中文文字於「日盛」之後尚有「JIH SUN」、以及表示組織且已聲明不專用之「集團」、「GROUP」；另盛字圖形有紅色或墨色、方形或圓形之細微差異。又系爭商標圖樣與如附圖2-5之據以評定商標圖樣相較，二者皆有相同之主要識別部分中文「日盛」，其差異在於：系爭商標圖樣之中文文字於「日盛」之後尚有表示營運形態且已聲明不專用之「證券投資信託」；如附圖2-5之據以評定商標圖樣尚有SMMA 設計圖、以及已聲明不專用之「期貨」及「自動入金系統」。又系爭商標圖樣與如附圖2-6、2-7之據以評定商標圖樣相較，二者皆有相同之主要識別部分盛字圖形，其差異在於：系爭商標圖樣之中文文字於「日盛」之後尚有表示營運形態且已聲明不專用之「證券投資信託」，另盛字圖形有紅色或墨色、方形或圓形之細微差異。因此，系爭商標與據以評定商標易予人有系列商標之聯想，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認二商品為來自同一來源之系列商品，或雖不相同但有關聯之來源，是系爭商標與如附圖2-1至2-4、2-6、2-7之據以評定商標為高度近似之商標，與如附圖2-5之據以評定商標係屬中度近似之商標。（二）系爭商標與據以評定商標之指定使用服務相同、類似：系爭商標指定使用於之「證券投資信託、共同基金、基金投資、證券投資顧問及期貨信託業務」服務，與如附圖2-1之據以評定商標指定使用於「股票買賣業務之服務」，如附圖2-2之據以評定商標指定使用於「銀行業務服務、抵押貸款、企業財務清償服務、金融資訊、投資分析」服務，如附圖2-3之據以評定商標指定使用於「銀行服務、發行信用卡服務、信用調查、有價證券經紀業、抵押貸款、融資服務、證券商業務、投資之評估分析諮詢顧問服務、保險服務、提供財務金融資訊、投資資產管理顧問、證券承銷」服務，如附圖2-4之據以評定商標指定使用於「證券商業務」服務，如附圖2-5之據以評定商標指定使用於「期貨之分析諮詢顧問、股票交易服務、證券交易市場資訊之提供、有價證券投資組合規劃服務、利用網站提供即時金融資訊」服務，如附圖2-6之據以評定商標指定使用於「股票買賣業務之服務」，如附圖2-7之據以評定商標指定使用於「證券商業務」服務，依一般社會通念及市場交易情形，皆為與財務金融投資有關之服務，於功能、用途、服務提供者、行銷管道上具有共同或關聯之處，如標示高度近似、中度近似的商標，易使相關消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，應屬相同、高度類似之服務。（三）相較於系爭商標係於97年6月20日始申請註冊，98年3月16日始註冊公告；如附圖2-1之據以評定商標於77年12月9日即已申請註冊，於78年8 月1日註冊公告；如附圖2-2之據以評定商標於94年1月18日即已申請註冊，於95年1月16日註冊公告；如附圖2-3之據以評定商標於94年5月3日即已申請註冊，於95年3月16日註冊公告；如附圖2-4之據以評定商標於86年7月16日即已申請註冊，於87年9月16日註冊公告；如附圖2-5之據以評定商標於96年12月24日即已申請註冊，於97年9月1日註冊公告；如附圖2-6之據以評定商標於76年9月24日即已申請註冊，於77年6月16日註冊公告；如附圖2-7之據以評定商標於86年7月16 日即已申請註冊，於87年11月16日註冊公告。是據以評定商標之申請、獲准註冊均早於系爭商標，本於我國所採取之商標註冊主義及先申請主義，應賦予據以評定商標較大之保護。（四）商標識別性之強弱：系爭商標圖樣與據以評定商標圖樣皆有相同之主要識別部分中文「日盛」及盛字圖形，上訴人固於85年12月26日即核准設立，並以「日盛」為其公司名稱之特取名稱，並於86年取得證券投資信託事業營業執照，98年取得兼營證券投資顧問業務執照，且上訴人於93年5 月與94年2月印製的文宣品、89年6月6日金融郵報刊登的基金承銷公告、89年5月17日及86年3月5日刊印之基金公開說明書，均標示有與系爭商標具同一性的商標圖樣，或可證明上訴人經營證券投資信託業務有15、16年之久。然據以評定商標之中文「日盛」及盛字圖形係日盛證券公司早於77年、78年即取得商標權（如附圖2-6、2-1之據以評定商標），使用至今已逾20年。且日盛證券公司早於50年12月8日即核准設立，所營事業為證券商、期貨商、期貨交易輔助人；日盛銀行於81年3月26日核准設立，所營事業為收受支票存款、收受活期存款、收受定期存款、發行金融債券、辦理短期、中期及長期放款、辦理票據貼現、投資公債、短期票券、公司債券、金融債券及公司股票、辦理國內外匯兌、辦理商業匯票之承兌、簽發國內外信用狀、保證發行公司債券、辦理國內外保證業務、代理收付款項、代銷公債、國庫券、公司債券及公司股票、辦理與前列各款業務有關之倉庫、保管及代理服務業務；日盛期貨公司於83年1月27日核准設立，所營事業為期貨商、期貨顧問事業、期貨經理事業；日盛金控公司於91年2月5日核准設立，所營事業為金融控股公司業並跨業投資經營銀行業、票券金融業、信用卡業、信託業、保險業、證券業、期貨業、創業投資業等與金融業務相關之事業，其所屬之國內子公司包含上訴人、日盛銀行、日盛證券公司、日盛期貨公司、日盛國際產物保險代理人股份有限公司、日盛人身保險代理人股份有限公司等。是以，相較於系爭商標圖樣，據以評定商標圖樣中之中文「日盛」及盛字圖形業經日盛金控公司、日盛證券公司、日盛銀行、日盛期貨公司等長期廣泛使用，已具有相當高之識別程度，致使消費者直接將其視為指示及區別服務來源之標識。而上訴人主張系爭商標與據以評定商標併存多年，且已具知名度云云，要無足取。（五）衡酌系爭商標與如附圖2-1至2-4、2-6、2-7之據以評定商標高度近似，與如附圖2-5之據以評定商標中度近似，且其指定使用服務同一、高度類似，又據以評定商標圖樣經日盛金控公司、日盛證券公司、日盛銀行、日盛期貨公司等長期廣泛使用，已具有相當高之識別程度，其識別性較系爭商標為強，另據以評定商標亦早於系爭商標申請並獲准註冊，綜合前開商標圖樣近似程度、指定使用服務相同、類似程度、申請註冊與准許註冊時間、識別性等相關因素特別符合，而降低對其他因素之要求，足可認定客觀上系爭商標有使相關消費者誤認系爭商標之商品與據以評定商標之服務為同一來源之系列服務，而產生混淆誤認之虞。是系爭商標之註冊有違92年5月28日修正公布之商標法第23條第1項第13款本文之規定。（六）縱使日盛證券公司為日盛金控公司持有100%股份之子公司，而日盛證券公司持有上訴人20% 之股份，且日盛證券公司為上訴人各種投資基金之主要銷售機構及交易券商，可知上訴人與據以評定商標權人（日盛金控公司及其子公司日盛證券公司、日盛銀行、日盛期貨公司）間投資、業務等往來密切，上訴人與日盛金控公司、日盛證券公司雖為關係企業，然各具獨立之法律上人格，且系爭商標與據以評定商標之商標權各自歸屬於上訴人、日盛金控公司、日盛證券公司、日盛銀行、日盛期貨公司，分別表彰各該商標權人之服務，而使各服務之相關消費者認識其為表彰服務之標識，並得藉以與他人之服務相區別。如前所述，本件上訴人所申請之系爭商標圖樣近似於日盛金控公司、日盛證券公司、日盛銀行、日盛期貨公司同一、類似服務之據以評定商標，佐以前揭所述之各項因素，應認有使相關消費者誤認系爭商標與據以評定商標為同一來源而發生對提供服務之主體產生混淆之虞。（七）上訴人僅能證明系爭商標之申請前經日盛金控公司同意，而未能證明日盛證券公司、日盛銀行、日盛期貨公司同意上訴人申請系爭商標註冊。又上訴人雖主張其已於市場上長期持續使用系爭商標，且為消費者熟知，而日盛金控公司等已於99年底全面更新其企業標識，不再使用據以評定商標，於本件評決時，對相關消費者而言，已不存在混淆誤認之虞，有（92年5月28日修正公布）商標法第54條但書規定之適用云云，並提出相關資料為證。惟據以評定商標迄今仍有效存在，於專用期間內自有拘束他人商標註冊之效力，至據以評定商標權人果否於99年底更新其企業標誌，僅涉及據以評定商標人實際上有無繼續使用系爭商標之情事，尚不足以認定於100年7月28日評決時，系爭商標即無致相關消費者混淆誤認之虞，而無應撤銷註冊之事由，是本件自無92年5月28日修正公布之商標法第54條規定之適用。綜上所述，系爭商標圖樣有近似於他人同一、類似服務之註冊商標（即如附圖2-1、2-2、2-4至2-7之據以評定商標），致相關消費者混淆誤認之虞的情形，復未經前開據以評定商標之所有人（日盛證券公司、日盛銀行及日盛期貨公司）同意申請，而有92年5月28日修正公布之商標法第23 條第1項第13款所定不准註冊之情事。從而，被上訴人以據以評定商標所為系爭商標註冊應予撤銷之處分，雖認定上訴人未經如附圖2-3之據以評定商標的所有人日盛金控公司同意，其理由雖有部分未洽，但尚不影響結論之判斷，訴願決定未予指摘，予以維持，結論尚無不合等由，乃判決駁回上訴人在原審之訴。五、上訴人上訴意旨略謂：（一）上訴人早自85年12月即採用「日盛」為上訴人之特取名稱，並於86年取得金管會證券投資信託事業營業執照至今，即持續使用系爭商標於提供之證券投資信託、共同基金、基金投資、證券投資顧問等服務，並長期投注大量廣告費用於各大媒體進行「日盛」各項投資標的之行銷宣傳，並於相關廣告文宣上均標示與系爭商標同一性之商標圖樣，是以，上訴人早於86年起即開始使用系爭商標，至系爭商標申請時已達11年，迄今已逾15年而成為相關消費者熟知且信賴之商標。由於上訴人經營之投資信託業務需經特許，系爭商標即以上訴人營業主體名稱「日盛證券投資信託」為主要部分之一，消費者當可藉此清楚認知系爭商標所表彰之服務來源，絕無發生可能混淆誤認之虞，此觀系爭商標與據以評定商標長期併存於市場而為消費者所熟知，足以區辨不同來源且從未發生實際混淆誤認情事即明。況系爭商標之申請係基於協議書之約定，足見上訴人係本於善意為申請。然原判決對於上訴人於原審法院提出之系爭商標與據以評定商標長期併存於證券基金相關市場而為消費者熟知足以區辨不同來源、系爭商標之申請出於善意、被上訴人應舉證然未舉證二造商標併存有實際混淆誤認情事等主張完全未予考量，亦未於判決理由中說明上訴人前開主張不足採憑之理由，已有判決不備理由之違誤。又原判決未依「混淆誤認之虞」審查基準及本院見解，就評定案中商標註冊人信賴註冊進而大量使用商標時，對於有無混淆誤認之虞之判斷，應高於一般申請註冊案之要求，亦完全未考量「系爭商標之申請出於善意」及「二造商標長期併存」等因素是否足以減低或排除混淆誤認之虞之認定，僅以系爭商標與據以評定商標近似、指定服務類似逕認該等案件系爭商標之註冊有致混淆誤認之虞，顯有違反混淆誤認之虞審查基準及本院判決見解，而有判決不適用法規之違誤。（二）系爭商標與據以評定商標長期併存於市場而為消費者所熟知，二商標之服務來源各自指向上訴人與據以評定商標權人，並無使消費者誤認系爭商標之服務來自據以評定商標權人之可能。是以，原判決以系爭商標有使相關消費者誤認其指向據以評定商標權人為服務來源，而認定有致混淆誤認之虞，已有違誤。又上訴人為日盛金控公司透過日盛證券公司之轉投資事業，由日盛證券公司持有日盛投信公司20%之股權。因此，系爭商標與據以評定商標權人間屬關係企業，且均隸屬於同一日盛金融集團，此亦為原判決所認同。是以，系爭商標或據以評定商標所表彰之服務來源，雖各自指向於上訴人或據以評定商標權人等法律上各別獨立法人格之營業主體，然而，廣義上而言均指向同一企業來源，即包含上訴人及據以評定商標權人等旗下子公司之日盛金融集團。因此，縱消費者見系爭商標與據以評定商標均有相同之「日盛」或「盛圖」，而認為系爭商標與據以評定商標之服務來自同一來源之日盛金融集團，或認為二造商標之商標權人間屬關係企業，依商標法第23條第1項第13款「混淆誤認之虞」前述定義之反面解釋，系爭商標之註冊並無致消費者產生錯誤聯想而無混淆誤認之虞。亦即，在二造商標權人本屬關係企業之情形下，使用近似商標於同一或類似服務，既為表彰二商標來自同一企業集團或二商標所有人間為關係企業，並無致混淆誤認之虞，原判決既認定上訴人與據以評定商標權人同屬日盛金融集團旗下關係企業，卻又認系爭商標與據以評定商標有使消費者誤認二商標之服務為同一來源而發生混淆誤認之虞，顯有錯解商標法第23條第1項第13款所謂「混淆誤認之虞」之內涵，而有適用法規不當及判決理由矛盾之違誤。（三）系爭商標提供之服務需取得特許之營業執照始得為之，如遽予撤銷，上訴人勢必被迫變更長期使用之商標及企業標識，導致營業主體名稱與商標存在不一致，並使證券、基金市場之相關消費者產生嚴重混淆，影響市場之安定性，有違消費者之信賴。再者，據以評定商標權人已於99年底全面更新「日盛金控」企業識別標示，故縱設系爭商標於申請註冊或註冊公告時有違法事由（上訴人於原審否認之），但於評決時亦因在市場併存多年之事實已為相關消費者所認識，足以區辨為不同來源，且據以評定商標等亦不再使用，而以新的企業標示取代，依商標法第54條規定應認該違法事由於評決時巳不存在。又上訴人於原審一再主張，被上訴人未考量本件評決時，系爭商標業經上訴人長期使用而為消費者熟知，且據以評定商標於評決時並未實際使用，於相關服務市場則無從被消費者認識，基於情事變更原則，應作成評決不成立之處分。惟原處分僅以據以評定商標仍在有效期間有拘束他人商標效力，率予撤銷系爭商標，顯屬違法。再者，原處分亦未考量系爭商標自86年開始使用、97年提出系爭商標申請至被上訴人審查核准，據以評定商標權人均未曾對之提出異議，反而遲至99年間內部經營權變更後，方以形式上欠缺併存同意書為由，以違反誠信之方式質疑系爭商標之合法性，原處分未察，遽然撤銷上訴人長期善意使用之系爭商標，顯有違商標法第54條對於商標權人既得權利信賴保護之意旨。然原判決對於上訴人前述主張均棄置不論，亦未依商標法第54條但書規定保障公益與私益之平衡、法律秩序安定性及當事人利益信賴保護之立法意旨，就二造商標於本件評決時消費市場之實際使用情形予以斟酌考量，徒以形式上據以評定商標仍在專用期間自有拘束他人註冊效力逕認本件並無商標法第54條但書之適用，顯有違消費者對兩造商標實際使用情形之認知，以及構成商標法第54條但書適用不當之違法。（四）又商標法第23條第1項第13款但書規定之「同意」本非要式行為，不以當事人間成立書面契約為要件，如有事實行為足認默示之意思表示，應認定有同意之事實。而原判決雖不否認當初日盛集團內部包括日盛金控及相關子公司已有同意上訴人申請系爭商標之共識存在，且相關子公司亦知悉上訴人與日盛金控所簽訂之協議書內容，然該協議書僅為前述共識達成後之證明文件，並非同意之成立要件，原判決未就上訴人主張之協議書簽訂之事實背景詳予調查，竟以子公司未簽署協議書遽認未有同意之事實，顯有認定事實不依證據之違法，亦有解釋意思表示未探求當事人真意之違誤。再者，原判決謂無從僅以日盛證券、日盛銀行、日盛期貨公司單純沈默之情，遽謂此三家公司即受協議書之拘束，或逕認其同意上訴人申請系爭商標之註冊，惟查，原判決對於上訴人檢附之眾多商標使用資料，足證相關子公司對於上訴人使用及申請註冊系爭商標，均已知情且有積極配合推廣之共識等重要主張，完全未予考量，實有判決不備理由及認定事實不依證據之違誤等語。六、本院查：㈠、系爭商標係於97年6月20日申請註冊，於98年1月17日准許註冊，於同年3月16日公告註冊，故系爭商標之註冊有無違法事由，應以92年5月28日修正公布之商標法為斷。次按，「商標有下列情形之一者，不得註冊：……相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。但經該註冊商標或申請在先之商標所有人同意申請者，除二者之商標及指定使用之商品或服務均相同外，不在此限。」92年5月28日修正公布之商標法第23條第1項第13款定有明文。㈡、本件關於系爭商標與如附圖2-1至2-4、2-6、2-7之據以評定商標為高度近似之商標，與如附圖2-5之據以評定商標係屬中度近似之商標。系爭商標與據以評定商標之指定使用服務，依一般社會通念及市場交易情形，皆為與財務金融投資有關之服務，於功能、用途、服務提供者、行銷管道上具有共同或關聯之處，如標示高度近似、中度近似的商標，易使相關消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，應屬相同、高度類似之服務。據以評定商標之申請、獲准註冊均早於系爭商標，本於我國所採取之商標註冊主義及先申請主義，應賦予據以評定商標較大之保護。據以評定商標圖樣中之中文「日盛」及盛字圖形業經日盛金控公司、日盛證券公司、日盛銀行、日盛期貨公司等長期廣泛使用，已具有相當高之識別程度，致使消費者直接將其視為指示及區別服務來源之標識。衡酌系爭商標與如附圖2-1至2-4、2-6、2-7之據以評定商標高度近似，與如附圖2-5之據以評定商標中度近似，且其指定使用服務同一、高度類似，又據以評定商標圖樣經日盛金控公司、日盛證券公司、日盛銀行、日盛期貨公司等長期廣泛使用，已具有相當高之識別程度，其識別性較系爭商標為強，另據以評定商標亦早於系爭商標申請並獲准註冊，綜合前開商標圖樣近似程度、指定使用服務相同、類似程度、申請註冊與准許註冊時間、識別性等相關因素特別符合，而降低對其他因素之要求，足可認定客觀上系爭商標有使相關消費者誤認系爭商標之商品與據以評定商標之服務為同一來源之系列服務，而產生混淆誤認之虞等情。業據原審敘明其得心證之理由（原判決事實及理由五、㈢-㈦參照）。經核其認事用法並無違經驗或論理法則，亦無判決不適用法規或適用不當之違背法令之情形。㈢、原判決已敘明依上訴人於評定卷所提出之資料所標示有與系爭商標具同一性的商標圖樣，或可證明上訴人經營證券投資信託業務至原審審理時已有15、16年之久。然據以評定商標之中文「日盛」及盛字圖形係日盛證券公司早於77年、78年即取得商標權，使用至今已逾20年。且日盛證券公司早於50年12月8日即核准設立，所營事業為證券商、期貨商、期貨交易輔助人；日盛銀行於81年3月26日核准設立，所營事業為收受支票存款、收受活期存款、收受定期存款、發行金融債券、辦理短期、中期及長期放款、辦理票據貼現、投資公債、短期票券、公司債券、金融債券及公司股票、辦理國內外匯兌、辦理商業匯票之承兌、簽發國內外信用狀、保證發行公司債券、辦理國內外保證業務、代理收付款項、代銷公債、國庫券、公司債券及公司股票、辦理與前列各款業務有關之倉庫、保管及代理服務業務；日盛期貨公司於83年1月 27日核准設立，所營事業為期貨商、期貨顧問事業、期貨經理事業；日盛金控公司於91年2月5日核准設立，所營事業為金融控股公司業並跨業投資經營銀行業、票券金融業、信用卡業、信託業、保險業、證券業、期貨業、創業投資業等與金融業務相關之事業，其所屬之國內子公司包含上訴人、日盛銀行、日盛證券公司、日盛期貨公司、日盛國際產物保險代理人股份有限公司、日盛人身保險代理人股份有限公司等。相較於系爭商標圖樣，據以評定商標圖樣中之中文「日盛」及盛字圖形業經日盛金控公司、日盛證券公司、日盛銀行、日盛期貨公司等長期廣泛使用，已具有相當高之識別程度，致使消費者直接將其視為指示及區別服務來源之標識，故上訴人主張系爭商標與據以評定商標併存多年，且已具知名度云云，並無足取等情（原判決事實及理由五、㈥參照）。依上判決理由，原判決係依上訴人使用系爭商標之事實，並未認定系爭商標之申請係基於惡意，但原判決基於據以評定商標之中文「日盛」及盛字圖形係日盛證券公司早於77年、78年即取得商標權，使用至今已逾20年。且日盛證券公司早於50年12月8日即核准設立等事實，認據以評定商標圖樣中之中文「日盛」及盛字圖形業經日盛金控公司、日盛證券公司、日盛銀行、日盛期貨公司等長期廣泛使用，已具有相當高之識別程度，致使消費者直接將其視為指示及區別服務來源之標識。故原判決已斟酌上訴人申請註冊是否出於善意之因素。另依上訴人所提有限之使用資料亦不足以證明上訴人使用系爭商標已具知名度，從而原判決審認上訴人主張系爭商標與據以評定商標併存多年，且已具知名度，並無足取一節，經核亦無違誤。上訴人主張原判決完全未考量「系爭商標之申請出於善意」及「二造商標長期併存」等因素是否足以減低或排除混淆誤認之虞之認定，有違反混淆誤認之虞審查基準及本院判決見解部分，非為可採。㈣、復按，判斷二商標有無混淆誤認之虞，應參酌(1)商標識別性之強弱；(2)商標是否近似暨其近似之程度；(3)商品／服務是否類似暨其類似之程度；(4)先權利人多角化經營之情形；(5)實際混淆誤認之情事；(6)相關消費者對各商標熟悉之程度；(7)系爭商標之申請人是否善意；(8)其他混淆誤認之因素等，綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。此為系爭商標註冊公告時之「混淆誤認之虞」審查基準（93年5月1日施行）所明定。上開審查基準係上級機關為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、及行使裁量權，而訂頒之解釋性規定及裁量基準，性質上屬行政規則（行政程序法第159條參照）。上開審查基準並未逾越母法範圍，而增加法律所無之限制，為被上訴人審查商標是否有「混淆誤認之虞」時，行使職權之法源，亦得為法院審判之依據。㈤、本件原判決業已依前揭「混淆誤認之虞」審查基準說明衡酌系爭商標與如附圖2-1至2-4、2-6、2-7之據以評定商標高度近似，與如附圖2-5之據以評定商標中度近似，且其指定使用服務同一、高度類似，又據以評定商標圖樣經日盛金控公司、日盛證券公司、日盛銀行、日盛期貨公司等長期廣泛使用，已具有相當高之識別程度，其識別性較系爭商標為強，另據以評定商標亦早於系爭商標申請並獲准註冊，綜合前開商標圖樣近似程度、指定使用服務相同、類似程度、申請註冊與准許註冊時間、識別性等相關因素特別符合，而降低對其他因素之要求，足可認定客觀上系爭商標有使相關消費者誤認系爭商標之商品與據以評定商標之服務為同一來源之系列服務，而產生混淆誤認之虞（原判決事實及理由五、㈡- ㈦參照）。且原判決亦已斟酌上訴人申請註冊是否出於善意之因素，已如前述。原判決另已論明上訴人與日盛金控公司、日盛證券公司雖為關係企業，然各具獨立之法律上人格，且系爭商標與據以評定商標之商標權各自歸屬於上訴人、日盛金控公司、日盛證券公司、日盛銀行、日盛期貨公司，分別表彰各該商標權人之服務，而使各服務之相關消費者認識其為表彰服務之標識，並得藉以與他人之服務相區別，非謂屬於集團成員之母公司、子公司即共享各自商標權。本件上訴人所申請之系爭商標圖樣近似於日盛金控公司、日盛證券公司、日盛銀行、日盛期貨公司同一、類似服務之據以評定商標，佐以前揭所述之各項因素，應認有使相關消費者誤認系爭商標與據以評定商標為同一來源而發生對提供服務之主體產生混淆之虞（原判決事實及理由五、㈧參照）。上訴人仍執詞主張原審違反混淆誤認之虞審查基準；系爭商標與據以評定商標權人間屬關係企業，且均隸屬於同一日盛金融集團，系爭商標之註冊並無致消費者產生錯誤聯想而無混淆誤認之虞；原判決既認定上訴人與據以評定商標權人同屬日盛金融集團旗下關係企業，卻又認系爭商標與據以評定商標有使消費者誤認二商標之服務為同一來源而發生混淆誤認之虞，顯有錯解商標法第23條第1項第13款所謂「混淆誤認之虞」之內涵，而有適用法規不當及判決理由矛盾之違誤等語，無非係就原審取捨證據、認定事實之職權行使事項，或係就原審所已為論斷或駁斥其主張之理由再為爭執，核屬法律上見解之歧異。而所謂判決不備理由係指判決全然未記載理由，或雖有判決理由，但其理由不明瞭或不完備，不足使人知其主文所由成立之依據而言。被上訴人所指原審未採其主張，亦未於判決理由中說明上訴人前開主張不足採憑之理由，有判決不備理由之違誤一節，係就原審證據取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定異於該當事人之主張部分予以爭執。縱原判決就上訴人之主張有未於判決中加以論斷者，惟依原判決論述之理由，已足使人知其主文所成立之依據，而不影響於判決之結果，與所謂判決不備理由之違法情形亦不相當，要難謂為原判決有違背法令之情形。㈥、關於92年5月28日修正公布之商標法第23條第1項第13款但書所稱同意，固不以據以評定商標權人出具「併存同意書」為必要，惟上訴人應舉證證明據以評定商標權人均有同意其申請商標註冊之意思表示。然上訴人僅能證明系爭商標之申請前經日盛金控公司同意，而未能證明日盛證券公司、日盛銀行、日盛期貨公司同意上訴人申請系爭商標註冊等情，亦據原審論明其得心證之理由（原判決事實及理由五、㈨參照）。原判決亦說明據以評定商標迄今仍有效存在，於專用期間內自有拘束他人商標註冊之效力，至據以評定商標權人果否於99年底更新其企業標誌，僅涉及據以評定商標人實際上有無繼續使用系爭商標之情事，尚不足以認定於100年7月28日評決時，系爭商標即無致相關消費者混淆誤認之虞，而無應撤銷註冊之事由，本件並無92年5月28日修正公布之商標法第54條但書規定之適用（原判決事實及理由五、㈩參照）。況企業識別標識與商標權之圖樣未必相同，縱然日盛金控公司已於99年底全面更新企業識別標示，但此與商標權之使用仍應分別以觀，仍不能以企業識別標示之變更，即可認定於100年7月28日評決時，系爭商標已無致相關消費者混淆誤認之虞，而無應撤銷註冊之事由。又系爭商標是否已實際使用與其得否依商標法之規定申請註冊，係屬二事。系爭商標之註冊既仍與如附圖2-1、2-2、2-4至2-7之據以評定商標有致相關消費者混淆誤認之虞，且上訴人並未能證明日盛證券公司同意上訴人申請系爭商標註冊，已如前述，則依商標法原即有應予撤銷之評定事由。且系爭商標之評定距註冊公告之日，並未逾5年，並無依法不能提請評定之事由。自不能以上訴人所主張其自86年開始使用、97年提出系爭商標申請至被上訴人審查核准，據以評定商標權人均未曾對之提出異議，即據此指原處分撤銷上訴人之系爭商標，有違商標法第54條對於商標權人既得權利信賴保護。因此，原判決維持原處分關於以據以評定商標權人是否於99年底更新企業標誌，並無礙前開有致混淆誤認之虞之認定，而認無前揭商標法第54條但書規定之適用部分，經核亦無違誤。至於上訴人其餘主張原判決徒以形式上據以評定商標仍在專用期間自有拘束他人註冊效力逕認本件並無商標法第54條但書之適用，有違消費者對兩造商標實際使用情形之認知，以及構成商標法第54條但書適用不當之違法；原判決未就上訴人主張之協議書簽訂之事實背景詳予調查，竟以子公司未簽署協議書遽認未有同意之事實，顯有認定事實不依證據之違法，亦有解釋意思表示未探求當事人真意之違誤；原判決對於上訴人檢附之眾多商標使用資料，足證相關子公司對於上訴人使用及申請註冊系爭商標，均已知情且有積極配合推廣之共識等重要主張，完全未予考量，有判決不備理由及認定事實不依證據之違誤各節，無非係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，且就原審已論斷者，泛言未論斷、理由不備，或就原審所為論斷，泛言其論斷違誤而再予爭執，核屬法律見解歧異問題，難謂原判決有違背法令之情形。㈦、從而原判決以系爭商標圖樣有近似於他人同一、類似服務之註冊商標（即如附圖2-1、2-2、2-4至2-7之據以評定商標），致相關消費者混淆誤認之虞的情形，復未經前開據以評定商標之所有人（日盛證券公司、日盛銀行及日盛期貨公司）同意申請，而有92年5月28日修正公布之商標法第23條第1項第13款所定不准註冊之情事。被上訴人以據以評定商標所為系爭商標註冊應予撤銷之處分，雖認定上訴人未經如附圖2-3之據以評定商標的所有人日盛金控公司同意，其理由雖有部分未洽，但尚不影響結論之判斷，訴願決定未予指摘，予以維持，結論尚無不合，而駁回上訴人原審之訴。依上說明，應屬合法。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。七、據上論結，本件上訴為無理由。依智慧財產案件審理法第1 條、行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　102　年　　4　　月　　18　　日最高行政法院第六庭審判長法官　廖　宏　明法官　侯　東　昇法官　江　幸　垠法官　林　金　本法官　陳　國　成以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　102　年　　4　　月　　18　　日書記官　王　史　民

最高行政法院(含改制前行政法院)102年度判字第224號

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