最高行政法院(含改制前行政法院)102年度判字第545號

最　高　行　政　法　院　判　決

102年度判字第545號

上訴人

奇巧國際有限公司

代表人

鄭幼妃

訴訟代理人

桂齊恆 律師

被上訴人

經濟部智慧財產局

代表人

王美花

參加人

林淑惠

訴訟代理人

邱南英 律師

上列當事人間商標評定事件，上訴人對於中華民國101年11月15日智慧財產法院101年度行商訴字第89號行政判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、上訴人於民國（下同）97年10月22日以「PORTMAN MESSENGER & DEVICE」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定修正前商品及服務分類表第18類之「皮夾、皮包、錢包、背包、書包、珠包、腰包、皮箱、背袋、手提箱、旅行箱、手提袋、購物袋、公事包、登山袋、鑰匙包、手提包、旅行袋、便當袋、運動用提背袋」商品，向被上訴人申請註冊，經其核准列為註冊第1370254號商標（下稱系爭商標，商標權期間98年7月16日至108年7月15日，如附圖1所示）。嗣參加人於100年9月28日以該商標之註冊有違92年5月28日修正公布、同年11月28日施行之商標法（下稱修正前商標法）第23條第1項第11款、第12款及第13款之規定，檢具註冊第889651號「Manhattan Portage及圖」商標（下稱據以評定商標，如附圖2所示），對之申請評定。案經被上訴人審查，認系爭商標與據以評定商標構成近似，復均指定使用於皮夾、皮包、書包等商品，有致相關消費者混淆誤認之虞，有修正前商標法第23條第1項第13款規定之適用，以101年2月16日中台評字第1000327號商標評定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。上訴人不服，提起訴願，經決定駁回，上訴人仍未甘服，遂向原審法院提起行政訴訟。因原審法院認本件判決之結果，將影響參加人之權利或法律上之利益，爰依聲請准許參加人獨立參加訴訟。嗣經原審法院判決駁回上訴人之訴，上訴人仍不服，乃提起本件上訴。

二、上訴人起訴主張：據以評定商標之圖形為一般常見之都市景觀之線條，而高樓林立確為一般城市特有之景象，其識別性及創意性均不高，且觀系爭商標整體外觀設計與據以評定商標有別，文字組成、讀音及觀念亦有不同，二商標自無使人混淆或誤認商品來源為同一之可能，再檢索商標註冊資料亦可發現，仍有城市景觀圖案獲准並存於同一或類似商品，是系爭商標並未違反註冊時商標法第23條第1項第13款之規定；又系爭商標之圖案係源自於電影「銀色快手」之主要故事，亦係經由專門設計師設計而成，此有與商標圖樣設計師聯絡之信件可供參酌，顯見上訴人並無混淆消費者認知之惡意；系爭商標已經上訴人實際使用於皮夾、皮包、錢包、背包等商品，並於YAHOO、包包的家、大小包、露天拍賣、PC24小時、HGO、飛翔駱駝、淘寶網等購物網站販售，已為消費者所熟悉，自足以與他人之商標相區別，亦不致與據以評定商標產生混淆誤認之虞等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分。

三、被上訴人則以：商標主觀上創意來源及其設計理念如何並非消費者一望即知，是兩商標近似與否，仍以消費者作為判斷依據，故兩造商標相較，二者均由線條所勾勒出高低起伏之城市建築圖案，及下方均置相同字數之外文「PortMan Messenger」或「Manhattan Portage」所組成，其外文起首字母且為「P」或「M」，二商標外觀上之文字、圖形設計意匠極相彷彿，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，有可能會誤認二者來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，二商標構成近似，且近似程度高；系爭商標指定使用之商品與據以評定商標相較，二者在功能、原料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，易使商品消費者誤認其為來自相同之來源，應屬構成同一或類似之商品，且類似程度極高；據以評定商標之城市建築線條圖案及外文「Manhattan Portage」，與其指定使用之商品間，並無密切關連性，且經參加人先行銷使用於前揭商品，其商標識別性高；據參加人檢送據以評定商標於我國及世界多國註冊資料、行銷使用資料、於流行雜誌廣告及提供知名電影宣傳資料等證據觀之，堪認早於系爭商標98年7月16日註冊日前已為我國相關消費者所熟悉。綜上，系爭商標之註冊，應有處分時商標法第23條第1項第13款規定之適用，至其是否尚有違反處分時商標法第23條第1項第11、12款規定，已不影響結果之判斷，無庸再予審究等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。

四、參加人則以：系爭商標與據以評定商標具有高度近似，且系爭商標指定使用之商品，與參加人多角化經營的商品有相同或近似的用途，系爭商標使用與據以評定商標相同之顏色（紅底白字體），標示於相同商品上相同位置（商品之右下角），故意造成消費者無法分辨，足以使具備一般知識經驗之商品購買人產生混淆誤認；由廣告、電影宣傳資料及經銷據點即可知參加人已將商標實際使用於商品上，故參加人所提出之證據資料僅需證明據以評定商標為消費者所熟知且已實際使用於商品上即可，是否皆須註明確切日期並非必要，故上訴人主張原審未依職權調查參加人之證據使用日期為無理由；再系爭商標經審酌商標識別性之強弱、商標是否近似暨其近似程度、商品／服務是否類似暨其類似程度、相關消費者對各商標熟悉之程度後，已足認定系爭商標會使消費者誤認與據以評定商標為同一來源，故「系爭商標之申請人是否為善意」已非判斷重點；上訴人所舉之並存註冊商標資料，商標圖樣與本件商標圖樣完全不同，且指定使用之商品／服務類別皆為飲料類、菸草類、餐廳類等，但二商標皆指定使用於「皮夾、皮包、錢包、背包、書包、旅行箱、旅行袋、公事包」等商品，故上訴人所舉之註冊商標資料與本件指定使用商品毫無關連性等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。

五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：系爭商標係由黑底反白之線條所勾勒高低起伏之城市建築圖、騎自行車圖及外文「PortMan Messenger」組成；其中線條勾勒之城市建築圖，占整個圖形面積三分之二以上，自為主要部分，其餘騎自行車及外文部分，所占比例均極微小，亦不凸出，實難吸引消費者之目光；而據以評定商標係由墨色線條所勾勒之城市建築圖案、外文「Manhattan Portage」及屬說明文字之「MADE IN」、「NEWYORK, NEWYORK USA LTD」所聯合組成，其中以線條勾勒之城市建築圖，亦占整個圖形面積三分之二以上，自為主要部分，其餘兩行外文字多而細小，消費者寓目印象，應只知有外文之存在而已；二商標相較，其引人注意者均係由線條勾勒出高低起伏之城市建築圖案，尤其二者均係以特殊之線條手法勾勒，高樓中點綴有尖塔，設計意匠極相彷彿，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，有可能會誤認二者來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，二商標構成近似，且近似程度頗高。至於系爭商標另有騎自行車者及二商標之外文內容不同等差異並不凸出，未給予消費者強烈印象，自難憑以認定二商標不近似；另商標主觀上創意來源及其設計理念如何並非消費者一望即知，自非判斷商標是否近似所應審酌。系爭商標指定使用於「皮夾、皮包、錢包、背包、書包、珠包、腰包、皮箱、背袋、手提箱、旅行箱、手提袋、購物袋、公事包、登山袋、鑰匙包、手提包、旅行袋、便當袋、運動用提背袋」商品，與據以評定商標指定使用於「書包、手提箱袋、旅行袋、皮夾、背包、背袋」商品相較，二者在功能、原料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，如標示相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同之來源，應屬構成同一或類似之商品，且類似程度極高。據以評定商標之城市建築圖案及外文「Manhattan Portage」，與其指定使用之書包、手提箱袋、皮夾、背包等商品間，並無密切關連性，且經參加人先行銷使用於前揭商品，其商標識別性高；至上訴人所舉商標案例，其商標圖樣中之城市建築圖，或為實景或有其他圖形及文字予人寓目印象深刻足資區辨，其與系爭商標圖樣既有相當大之差異，基於商標個案審查原則，自不得比附援引。據參加人檢送據以評定商標於我國及世界多國註冊資料、行銷使用資料、於流行雜誌廣告及提供知名電影宣傳資料等證據觀之，參加人係先以據以評定「Manhattan Portage及圖」商標使用於皮包、背包等商品上，除早於89年在我國取得商標權外，又在日本、美國、瑞士、土耳其等多國獲准註冊，所產製之背包、書包等商品，並透過知名雜誌、電影廣告促銷，於美國、日本及我國等地設有多處行銷據點，堪認早於系爭商標98年7月16日註冊日前已為我國相關消費者所熟悉；反觀系爭商標，上訴人提出之相關使用事證，均係100年11月至12月間自網路下載各拍賣網站之銷售網頁，該行銷日期除晚於系爭商標註冊日外，復多屬標示使用另一「PORTMAN」商標，縱有系爭商標之使用，然數量不多，仍難以證明系爭商標於註冊時業經上訴人廣泛使用而為消費者所知悉。綜上，系爭商標之註冊應有92年11月28日修正公布之商標法第23條第1項第13款規定之適用；又上訴人舉其與設計師聯絡之信件，主張上訴人係出於善意，系爭商標並非出自仿襲乙節，惟縱認屬實，亦不影響本件綜合判斷系爭商標有混淆誤認之虞之結論。至其是否尚有違反同法第23條第1項第11、12款規定，已不影響結果之判斷，無庸再予審究等語，因而將訴願決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。

六、本院按：

㈠現行商標法第50條規定：「異議商標之註冊有無違法事由，除第106條第1項及第3項規定外，依其註冊公告時之規定。」，評定案件依同法第62條規定準用異議上開規定。系爭商標係於97年10月22日申請註冊，嗣於98年7月16日公告註冊，嗣經參加人於100年9月28日對系爭商標申請評定，經被上訴人於101年2月16日為系爭商標之註冊應予撤銷之處分，註冊及評定均在現行商標法101年7月1日施行前，無現行法第106條第1項及第3項規定之適用，是系爭商標之註冊有無違法事由，應以系爭商標註冊公告時即92年5月28日修正公布同年11月28日施行之商標法（即修正前商標法）為斷。

㈡再按商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」不得註冊，為修正前商標法第23條第1項第13款本文所規定。所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指兩商標因相同或構成近似，致使同一或類似商品／服務之相關消費者誤認二商標為同一商標，或雖不致誤認二商標為同一商標，但極有可能誤認二商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷有無混淆誤認之虞，則可參酌：1.商標識別性之強弱、2.商標是否近似暨其近似之程度、3.商品／服務是否類似暨其類似之程度、4.先權利人多角化經營之情形、5.實際混淆誤認之情事、6.相關消費者對各商標熟悉之程度、7.系爭商標之申請人是否善意、8.其他混淆誤認之因素等，綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。以上經原判決闡釋在案，核無不合，玆予爰用。

㈢惟查在適用上開混淆誤認之虞判斷因素時應注意具體個案之差異性，未能一概而論，即參酌各因素時，因個別案情之差異，參酌各因素之強弱亦有所不同，亦可能因立法意旨之不同，所著重參酌之因素亦有所不同，應依案情之需要而為參酌。經查，原判決衡酌系爭商標與據以評定商標圖樣構成近似，且近似程度不低，復均指定使用於同一或類似之皮夾、皮包、書包等商品，類似程度極高，且據以評定商標識別性高，又較相關消費者熟悉等因素加以綜合判斷，相關消費者極有可能誤認二商標之商品來自於同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之事實，以及上訴人所主張係出於善意，系爭商標並非出自仿襲乙節，如何不足採等事項均詳予以論述，是原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形；上訴意旨略以：二商標外文既有明顯之差別，消費者於選購、唱呼之際自無忽略其分野之可能，惟原判決竟以二商標之圖形為主要部分，而認外文非吸引消費者注意之部分，違反經驗法則；參酌二商標未構成近似、上訴人申請註冊系爭商標為善意、系爭商標已為相關消費者所熟悉等因素，足徵系爭商標確無與據以評定商標發生混淆誤認之可能，是系爭商標並未該當修正前商標法第23條第1項第13款之要件云云，無非就原審取捨證據、認定事實之職權行使，任意指摘原判決有違背法令情事，並非可採。

㈣上訴意旨雖又以：修正前商標法第23條第1項第13款之適用要件，不僅以商標構成近似、二者所指定商品係屬同一或類似為要件，尚須符合「有致相關消費者混淆誤認之虞」之要件，惟原判決僅以二商標近似，復指定使用於類似商品為由，逕認「系爭商標之註冊，應有修正前商標法第23條第1項第13款規定之適用」，顯未審理系爭商標是否符合「致相關消費者混淆誤認之虞」此一要件，亦置系爭商標註冊時審查基準於不論，難謂無適用法規不當之違法云云；惟查，原判決除衡酌系爭商標與據以評定商標圖樣構成近似，且近似程度不低，復均指定使用於同一或類似之皮夾、皮包、書包等商品，類似程度極高外，更進而以據以評定商標識別性高，又較相關消費者熟悉等因素加以綜合判斷，並認上訴人所主張係出於善意之事項，不足以影響本件混淆誤認之虞之判斷等情，業如前述，足見原判決確有綜合各判斷混淆誤認之虞因素而作本件判斷，自無不合。上訴意旨，無非對於原判決已詳予論斷之事項再予爭執，殊不可採。

㈤復查，原判決據參加人檢送之相關證據資料，認據以評定商標經使用較系爭商標知名等情，並詳述其事實認定之依據及得心證之理由，核與卷內事證並無不符；經核並無違背論理法則或經驗法則，亦無判決不適用法規或適用不當、不備理由等違背法令情事。上訴意旨雖另以：商標註冊資料僅為單純權利取得之依據，非屬商標有實際使用之證明，又行銷資料並未具體指明該等資料之使用日期，而電影資料充其量僅表示據以評定商標之商品曾為電影之道具，亦非屬參加人以行銷為目的之使用商標資料，自不符合修正前商標法第6條所明定之商標使用態樣，則原審之認定顯然有違經驗法則，且構成判決不適用法規之違法；參加人所提出之據以評定商標商品專賣店照片並未標示日期，其是否於系爭商標註冊日前已在臺灣有諸多銷售地點可使相關消費者輕易接觸，即有疑問，而此攸關據以評定商標於系爭商標註冊前是否已達相關消費者熟悉程度之重要爭點，原審卻未依行政訴訟法第133條規定依職權詳加調查，程序有重大瑕疵，而有消極不適用法規之違誤云云。惟查，上訴意旨所質疑之上開資料，確有部分係於系爭商標98年7月16日公告註冊前使用，此有原審卷參加人所提附件2及附件4可稽。至於目前商業行銷手法多樣，在電影電視劇中刻意突顯商標圖樣，應可認係行銷之意思。退一步言之，縱將上開電影電視劇中之證據予以排除，亦有原審卷第173、174頁之1999村聲周報之介紹，以上均足以作為判斷混淆誤認之虞輔助因素之「據以評定商標較系爭商標為相關消費者較熟悉」判斷因素之證據。原審雖有未於判決中加以詳述，惟尚不影響於判決之結果，與所謂判決不備理由之違法情形不相當。上訴意旨，亦非足取。

㈥另按申請註冊之商標是否仿襲非善意使用，固為判斷商標衝突混淆誤認之虞之輔助因素之一，惟若判斷混淆誤認之虞主要因素之商標近似及商品類似程度與其他輔助因素，已足以認定混淆誤認之虞，其他輔助因素如是否善意使用即無庸再贅予一一判斷。是以上訴意旨雖以：「系爭商標之圖案係源自於電影『銀色快手』之主要故事……足見系爭商標並非出自仿襲」，係關乎「混淆誤認之虞」此一要件是否成立之重要攻擊防禦方法，惟原判決未予採納，亦未提出合理論述及法律上意見，有判決不備理由之違法云云；亦非可採。

㈦從而，上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

最高行政法院第四庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異