102年度判字第678號｜行政：公司法｜裁判日期：102 年 11 月 07 日

最　高　行　政　法　院　判　決 102年度判字第678號上訴人　邱康寧訴訟代理人　吳世宗　律師被上訴人　臺北市政府代　表　人　郝龍斌上列當事人間公司法事件，上訴人對於中華民國102年3月27日臺北高等行政法院101年度訴字第1835號判決，提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、緣上訴人於民國99年2月22日以其係持有新采國際開發股份有限公司（下稱新采公司）607,500股股份之股東（依新采公司登記資料，該公司已發行股份總數為3,600,000股），迄已逾一年；且因公司全體董事皆遭臺灣臺北地方法院98年度裁全字第5321號民事裁定及臺灣高等法院98年度抗字第1704號民事裁定不能行使董事職權，並經臺灣臺北地方法院執行命令執行在案為由，依公司法第173條第4項規定，向被上訴人申請自行召集新采公司股東會，選任新一屆董事及監察人。被上訴人於99年3月15日以府產商業字第09981473420號函（下稱被上訴人99年3月15日函），許可上訴人於99年6月15日前自行召集新采公司股東會，以選任新一屆董事與監察人。上訴人遂於同年3月26日召開股東會，選任竺天翔、謝建新、陳誠德3人為董事，謝素關為監察人，並旋即召開董事會選任竺天翔為新采公司董事長。竺天翔復於99年3月31 日以代表新采公司負責人身分，檢具應備文件申請改選董事、監察人、董事長變更登記及公司印章變更備查，經被上訴人就書面文件形式審查，以99年4月19日府產業商字第09982647510號函（下稱被上訴人99年4月19日函）核准新采公司改選董事、監察人、董事長變更登記及公司印章變更備查。訴外人國寶人壽保險股份有限公司（下稱國寶公司）及蔡秉宏不服被上訴人99年3月15日函，提起訴願，案經經濟部審議，以國寶公司及蔡秉宏非該處分之相對人，復無法律上之利害關係，非訴願法第18條規定所定之適格當事人，遂以99年12月7日經訴字第09906068560號為訴願不受理之決定（下稱99年12月7日訴願決定）。國寶公司及蔡秉宏不服該訴願決定，提起行政訴訟，經原審於100年4月28日以100年度訴字第227號判決，認國寶公司及蔡秉宏對被上訴人99年3月15日函具有法律上之利害關係，乃撤銷經濟部前揭訴願決定，並命經濟部應依原審法律見解，就被上訴人99年3月15日函，自實體法上審核予以覈實查明後另為決定。案經經濟部重行審議，並依訴願法第28條第2項規定通知上訴人參加訴願程序表示意見，經濟部以100年11月28日經訴字第10006106260號訴願決定撤銷原處分，著由原處分機關另為適法之處分（下稱100年11月28日訴願決定）。上訴人不服，提起行政訴訟，經原審於101年7月5日以101年度訴字第122號判決，認原處分機關准予召集新采公司股東會以選任新一屆董事及監察人之申請，係屬違法，訴願機關決定撤銷原處分，由原處分另為適法之處分，並無違誤。案經被上訴人審查99年3 月15日函許可召集處分既經經濟部訴願決定撤銷，則後續被上訴人所為99年4月19日函已無所附麗，應予撤銷，遂以101年2月16日府產業商字第10003893600號函（本件原處分）撤銷之。上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟，經原審法院判決駁回後，提起上訴。二、上訴人起訴主張：㈠國寶公司就被上訴人99年3月15日函提起訴願，經濟部於99年12月7日以經訴字第09906068560號訴願決定作成不受理決定，國寶公司提起行政訴訟，行政法院應僅得就「國寶公司是否得參加本件訴願程序」之程序事項進行審理，此由原審100年度訴字第227號案件之審理程序並未通知上訴人乙節，即可得知。換言之，縱令行政法院撤銷經濟部前訴願決定，依憲法第16條及行政訴訟法第216條第1項等規定，在未通知上訴人參與訴訟程序之情形下，行政法院自不得作出不利上訴人之實體判決結果，而僅得就程序事項進行認定，故被上訴人亦僅就前述「國寶公司是否得參加本件訴願程序」之程序事項，受行政法院判決之拘束而已，如此方與憲法保障人民訴訟程序參與權之意旨相符。惜被上訴人及經濟部均未視前揭區別，即以前揭行政法院判決之旁論為前訴願決定及原處分作成之依據，顯有誤解。另訴願理由書雖稱原審101年度訴字第122號判決亦維持原審100年度訴字第227號判決意旨云云。惟查，針對原審101年度訴字第122號判決，上訴人業已向本院提起上訴，故被上訴人尚不得逕依原審法院101年度訴字第122號判決為由，作成本件違法處分。㈡臺灣臺北地方法院98年裁全字第5321號假處分裁定略以：「聲請人（按：即訴外人國寶公司）．．．提供擔保後，禁止相對人（按：即本件上訴人）行使成霖建設股份有限公司董事長職權，並禁止相對人行使新采國際開發股份有限公司．．．之董事長及董事職權。」由該假處分裁定內容可知，其假處分裁定之範圍，僅限於禁止本件上訴人行使董事長及董事職權之範圍，而股東權與董事權內容實屬迥異，故前揭假處分裁定範圍，自未包括本件少數股東權利之部分。而民事法院既未對上訴人股東權作成禁止行使之假處分，何以被上訴人須考量本案相關民刑事案件內容，原處分所持理由，顯已違反行政、司法兩權間權力分立分際。再者，國寶公司與上訴人等有關股權之相關爭議，目前仍在民事法院爭訟中，在民事法院尚未確認及解決雙方爭議，且法院亦未作成任何假處分裁定前，被上訴人須審酌判斷此等私權爭議，顯不當介入私人間民事紛爭。且查，國寶公司縱令獲致法院假處分裁定，惟其於本案訴訟尚未獲得勝訴確定判決之前，其所爭執之法律關係既仍處不確定狀態，被上訴人自不得擴張前揭假處分之範圍，率然撤銷前處分等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分暨被上訴人應作成許可上訴人依公司法第173條第4項規定，自行召集股東會之處分。三、被上訴人則以：㈠上訴人依公司法第173條第4項規定，報請被上訴人許可自行召集新采公司股東會一事，既經原審100 年度訴字第277號判決指明為不合法，應予撤銷，非單純判斷提起訴願之當事人適格問題而已，並經經濟部100年11月28日訴願決定撤銷許可召集處分，依行政訴訟法第216條第1 項及第2項規定，被上訴人自應遵守。又經濟部為上開訴願決定前，業有依訴願法第28條第2項規定通知上訴人參加訴願程序，表示意見，並未損及上訴人參與訴願審議之權利，審議結果依同法第31條規定，對上訴人自有效力。㈡上訴人僅以其持有新采公司股權股份，而以股東個人身分，向被上訴人提出依公司法第173條第4項規定自行召集股東會，並選出新一屆之董事及監察人，以利新采公司之正常運作之申請，應受臺灣臺北地方法院98年8月27日98年度裁全字第5321 號假處分裁定、臺灣高等法院99年1月28日98年度抗字第17 04號假處分裁定暨執行命令之拘束。至臺灣臺北地方法院、臺灣高等法院之上開執行命令之裁判，並未禁止上訴人行使新采公司之股東權，自不影響其以股東身分行使股東權一事，依舉輕以明重之原則，斷無禁止上訴人行使新采公司董事長及董事職權後，反容許上訴人能以股東身分，即能自行召集股東會，並選出新采公司新一屆之董事及監察人之理。蓋苟非如此，前開假處分裁定所定「暫時性權利保護」狀態無異形同虛設，民事保全程序之法旨將蕩然無存，毫無法律秩序安定性可言。㈢新采公司之董事長（即上訴人）、董事（即上訴人及竺金榮、陳志鵬3人）及監察人全體，既均遭法院禁止行使職權在案，被上訴人以未經調查之新采公司99年3月5日函（係由經理人黃子榮出具），即認定上訴人申請於法有據，所採取之行政手段側重上訴人個人私益，核與比例原則相悖，被上訴人據以作成之99年3月15日函，違反合目的性及合義務性之要求，自有瑕疵，已構成撤銷之原因。又被上訴人審理許可自行召集股東會過程，未向執行法院即臺灣臺北地方法院洽詢，憑經理人黃子榮以新采公司名義所出具之99年3月5日函，經書面審核，即予許可上訴人之申請，在處理程序及認事用法上，有違禁止恣意原則。而上開論述業經原審100年度訴字第227號判決具體指摘，並經經濟部100年11月28日經訴字第10006106260號訴願決定採據，作成撤銷被上訴人99年3月15日府產業商字第09981473420號函之決定，自無上訴人所稱擴大法院假處分適用範圍情事。且被上訴人99年3月15日函既經上開判決及訴願決定撤銷，無從存續，當無疑義。又被上訴人所為之99年3月15日函，既經經濟部100年11月28日經訴字第10006106260號訴願決定撤銷，並限於3個月內另為適法之處分，後續以錯誤事實為基礎所為核准之99年4月19日函，即失所附麗，無從存續，應予撤銷等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人在原審之訴。四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠被上訴人99年4月19日函核准新采公司之變更登記，既係以其99年3月15日函許可上訴人自行召集新采公司股東會為前提，而該99年3月15日函，既屬違法，且經經濟部100年11月28日訴願決定予以撤銷，已溯及既往失其效力。從而，被上訴人據該99年3月15日函所為99年4月19日函許其變更登記之處分，即屬自始違法之行政處分，自應予撤銷。另衡諸被上訴人99年4月 19日函准許新采公司變更登記之處分，其撤銷尚無對於公益有重大危害，或上訴人之信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益等情形。況上訴人於99年2月22日向被上訴人申請自行召集股東會當時，既已遭臺灣臺北地方法院禁止行使新采公司董事長及董事職權，其信賴不值得保護，自無行政程序法第117條但書所列不得撤銷情形之適用。從而，被上訴人依行政程序法第117條規定，將該99年4月19日函撤銷，自有所據，洵無違誤。㈡經濟部100年11月28日訴願決定，係依原審100年度訴字第227號判決所揭示之意旨而為，該判決之訴訟標的雖為「國寶公司等人是否具有法律上利害關係」，惟其在理由中已闡述上述法律見解，並敘明被上訴人應依其法律見解，自實體法上審核予以覈實查明後另為決定。而被上訴人就此理由加以判斷所為之處分，亦據原審101年度訴字第122號判決維持在案，被上訴人依據判決意旨所為，自無違誤，是上訴人所訴並無足採等語，因將訴願決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。五、上訴意旨略以：㈠原審101年度訴字第122號判決，雖將前處分撤銷。惟查，前揭判決迄今尚未確定，依學說意旨，自尚未發生實質確定力；更何況實質確定力之效力，僅及於判決主文，尚不包括非判決主文之理由。詎原審即認定被上訴人須受原審101年度訴字第122號判決理由拘束云云，原判決顯有判決不適用法規或適用不當之違誤。㈡股東權與董事權限內容實屬迥異，且本件上訴人之少數股東權並非民事法院假處分之範圍，詎原審未視於此，進而駁回上訴人之訴，顯有判決不適用法規或適用不當之違誤，依法應予廢棄。㈢上訴人於向被上訴人申請自行召集股東會當時，縱已遭臺灣臺北地方法院禁止行使新采公司董事長及董事職權，亦不影響上訴人信賴被上訴人許可上訴人召集股東會之處分。原審未審酌信賴保護要件，率然認定上訴人信賴不值得保護，顯有判決不適用法規或適用不當之違誤，依法應予廢棄。六、本院查：（一）按：１、公司法（下稱本法）設有如下相關規定：第5條第1項、第6條：「本法所稱主管機關：在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府。」「公司非在中央主管機關登記後，不得成立。」第8條（101年1月4日修正公布施行前條文）：「（第1項）本法所稱公司負責人：在無限公司、兩合公司為執行業務或代表公司之股東；在有限公司、股份有限公司為董事。（第2項）公司之經理人或清算人，股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人。」第12條：「公司設立登記後，有應登記之事項而不登記，或已登記之事項有變更而不為變更之登記者，不得以其事項對抗第三人。」第171條：「股東會除本法另有規定外，由董事會召集之。」第173條：「（第1項）繼續一年以上，持有已發行股份總數百分之三以上股份之股東，得以書面記明提議事項及理由，請求董事會召集股東臨時會。（第2項）前項請求提出後十五日內，董事會不為召集之通知時，股東得報經主管機關許可，自行召集。（第3項）依前二項規定召集之股東臨時會，為調查公司業務及財產狀況，得選任檢查人。（第4項）董事因股份轉讓或其他理由，致董事會不為召集或不能召集股東會時，得由持有已發行股份總數百分之三以上股份之股東，報經主管機關許可，自行召集。」本條69年5月9日修正立法理由記載：「增訂第4 項，以使公司在全體董監事將其股份全數轉讓而解任之特殊情況下，無法依第171條或第220條召集股東會時，股東經許可後自行召集。」90年11月12日修正同條立法理由載明：「股東會以董事會召集為原則，但如董事會不為召集或不能召集，允宜給予股東應有請求召集或自行召集之權，此為本條所由設，『尚與監察人能否召集股東會無涉』，修正第4項，以杜爭議。」第192條：「（第1項）公司董事會，設置董事不得少於三人，由股東會就有行為能力之人選任之。（第2項）．．．。（第3項）民法第八十五條之規定，對於前項行為能力不適用之。（第4項）公司與董事間之關係，除本法另有規定外，依民法關於委任之規定。（第5項）．．．。」本條90年11月12日修正立法理由載稱：「按現行規定以股東充任董事，並不能與企業所有與企業經營分離之世界潮流相契合，且公司之獲利率與公司董事由股東選任無特殊關聯，故『董事不以具有股東身分為必要』，修正第1項。」第195條：「（第1項）董事任期不得逾三年。但得連選連任。（第2項）董事任期屆滿而不及改選時，延長其執行職務至改選董事就任時為止。但主管機關得依職權限期令公司改選；屆期仍不改選者，自限期屆滿時，當然解任。」第199條：「（第1項）董事得由股東會之決議，隨時解任；如於任期中無正當理由將其解任時，董事得向公司請求賠償因此所受之損害。（第2項）股東會為前項解任之決議，應有代表已發行股份總數三分之二以上股東之出席，以出席股東表決權過半數之同意行之。（第3項）公開發行股票之公司，出席股東之股份總數不足前項定額者，得以有代表已發行股份總數過半數股東之出席，出席股東表決權三分之二以上之同意行之。（第4項）前二項出席股東股份總數及表決權數，章程有較高之規定者，從其規定。」第199條之1（90年11月12日修正增訂公布施行條文）：「股東會於董事任期未屆滿前，經決議改選全體董事者，如未決議董事於任期屆滿始為解任，視為提前解任。」其修正立法理由記載：「依第195條第1項規定，董事係採任期制，又依第172條規定改選案，雖未同時於議程中就現任董事為決議解任，而實務上均於新任董事就任日視為提前解任，爰增訂本條，俾釐清董事與公司之權益關係。」101年1月4日增訂本條第2項條文規定：「前項改選，應有代表已發行股份總數過半數股東之出席。」修正增訂立法理由載明：【㈠按「股東會於董事任期未屆滿前，經決議改選全體董事者，如未決議董事於任期屆滿始為解任，視為提前解任。」公司法第199條之1定有明文。然查，前揭條文並未明定決議方法為何？致生有甲乙二說如后：甲說：認為既然公司法未明定表決方式之特別規定，從而，應回歸同法第174條，以普通決議為之。乙說：解任「單一董事」之議案，依同法第199條規定，即須以特別決議為之，本法第199條之1改選全體董事議案帶有解任「全體董事」之實質意義，按舉輕以明重之法理，亦應以特別決議為之。㈡惟按「公司法第199條之1規定，股東會於董事任期未屆滿前，經決議改選全體董事者，如未決議董事於任期屆滿始為解任，視為提前解任。該條既曰『視為提前解任』，當不以改選全體董事前先行決議解任全體董事為必要，即改選全體董事前無須經決議解任全體董事之程序，是其解任性質應屬法律所定當然解任之一種，而非決議解任明灼，否則法即無須特別設定『視為提前解任』。從而改選全體董事、監察人與解任董事、監察人之意涵不同，當無須於改選前先經特別決議解任全體董事、監察人，僅須以選任全體董事、監察人之方式即以第174條所定應有代表已發行股份總數過半數之出席，並行第198條累積投票方式選任之。至股東會於董事任期未屆滿前，任意決議改選全體董事、監察人，經視為提前解任之董事、監察人尚非不得依民法委任規定，請求損害賠償．．．」，最高法院98年度台上字第2261號判決意旨顯採前揭甲說至明。是為使法律適用體系臻於完整，以避免適用法律發生疑慮及窒礙情事，茲特提出「公司法」第199條之1法律修正條文如上。】第208條之1：「（第1項）董事會不為或不能行使職權，致公司有受損害之虞時，法院因利害關係人或檢察官之聲請，得選任一人以上之臨時管理人，代行董事長及董事會之職權。但不得為不利於公司之行為。（第2項）前項臨時管理人，法院應囑託主管機關為之登記。（第3項）臨時管理人解任時，法院應囑託主管機關註銷登記。」本條立法理由載稱：「按公司因董事死亡、辭職或當然解任，致董事會無法召開行使職權；或董事全體或大部分均遭法院假處分不能行使職權，甚或未遭假處分執行之剩餘董事消極地不行使職權，致公司業務停頓，影響股東權益及國內經濟秩序，增訂本條，俾符實際。」２、非訟事件法第183條規定：「（第1項）公司法第二百零八條之一所定選任臨時管理人事件，由利害關係人或檢察官向法院聲請。（第2項）前項聲請，應以書面表明董事會不為或不能行使職權，致公司有受損害之虞之事由，並釋明之。（第3項）第一項事件，法院為裁定前，得徵詢主管機關、檢察官或其他利害關係人之意見。（第4項）第一項事件之裁定，應附理由。（第5項）法院選任臨時管理人時，應囑託主管機關為之登記。」３、依據上開公司法、非訟事件法規定，可知：（１）公司法規定之主管機關：在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府。公司登記，除設立登記為公司之成立要件（本法第6條）外，其他登記，皆屬對抗要件（本法第12條），變更董事、監察人，固屬應登記之事項，但此事項之有效存在，並不以登記為其要件；換言之，公司董事長如未經改選，縱經人以偽造文書之方法申請為董事長之變更登記，獲主管機關准許，登載於登記簿上，仍難謂變更登記後之人為該公司之董事長，而有代表該公司之權限。（２）股份有限公司（以下簡稱公司）之負責人，為該公司之董事；公司之股東會除本法另有規定外，由董事會召集之：甲、公司董事會設置董事至少三人，由股東會就有行為能力之人選任之-亦即現行公司法關於董事之規定，係採企業所有與企業經營分離制度，故公司董事「不以具有股東身分為必要」。乙、公司與董事間之關係，除本法另有規定外，依民法關於委任之規定；董事任期，不得逾三年，但得連選連任。準此，公司與董事間係屬委任關係，於董事任期屆滿，其等間之委任關係即不復存在。而本法關於董事之解任設有：（甲）決議解任（本法第199條）：董事得由股東會之決議，「隨時」解任，申言之，不問公司與董事間是否約定其任期，均得經由股東會之決議，於董事任期未屆滿前，隨時改選或解任；惟董事會如於任期中無正當理由解任董事時，該被解任之董事得向公司請求賠償因此所受之損害。（乙）當然解任（本法第195條、第199條之1）：董事於任期屆滿當然解任；若任期屆滿而不及改選時，延長其執行職務至改選董事就任時為止，但主管機關得依職權限期令公司改選，屆期仍不改選者，自限期屆滿時，當然解任。又股東會「於董事『任期未屆滿前』，經決議改選全體董事者，如未決議董事於任期屆滿始為解任，『視為提前解任』」，申言之，本法第199條之1條文既明定為「視為提前解任」，當不以改選全體董事前先行決議解任全體董事為必要，亦即改選全體董事前無須經決議解任全體董事之程序，是知，其解任性質，應屬法律所定當然解任之一種，於此情形，該經「視為提前解任」之董事，尚非不得依民法委任規定，請求公司損害賠償。（３）本法第173條規定少數股東「請求董事會召集股東臨時會」；或「董事因股份轉讓或『其他理由』致董事會不為召集或不能召集股東會」時，報經主管機關許可「自行召集（股東會）」，其立法目的乃在維護股東權益及國內經濟秩序。準此，前開「少數股東請求召集」規定，本質上為股東權之共益權，其行使之目的，並非專為股東個人，而在防止公司不當經營之救濟，避免影響股東權益與國內經濟秩序。又行使該條規定權利之股東，需受持有一定持股期間及比率之限制，並須報請主管機關許可為要件，旨在防止股東任意召集股東會，漫無限制提出議案，干擾公司正常營運，甚或爭奪公司經營權。是以，公司登記主管機關審查本法第173條之案件，應先「程序審查資格要件」，符合後再「就其申請事由實質審查」。（４）本法第173條第4項所稱「其他理由」，係指公司因董事死亡、辭職或當然解任，致董事會無法召開行使職權；或董事全體或大部分均遭法院假處分禁止行使董事（或董事長）職權等而言。又本法採企業所有與企業經營分離制度，董事不以具有股東身分為必要，已如上述，顯見董事資格與股東資格不同，其得行使之職權亦有所別，故董事（或董事長）雖被假處分禁止行使職權，尚不影響其以股東身分行使股東權。（５）利害關係人或檢察官依本法第208條之1及非訟事件法第183條規定，向法院聲請選任臨時管理人代行董事長及董事會之職權，須以「董事會不為或不能行使職權，『致公司有受損害之虞』」為前提；該所謂「利害關係人」於公司股東而言，並無持有股份比例之限制。此與本法第173條第4項應由持有一定比例股份股東報經主管機關許可，自行召集股東會者尚屬有間。是持有已發行股份總數百分之三以上股份之公司股東，於董事會不為或不能行使職權，致公司有受損害之虞時，得選擇報經主管機關許可後自行召集股東會；或聲請管轄法院選任臨時管理人代行董事長及董事會之職權，自不待言。（二）次按，行政程序法第10條規定：「行政機關行使裁量權，不得逾越法定之裁量範圍，並應符合法規授權之目的。」第34條、第36條至第40條規定：「行政程序之開始，由行政機關依職權定之。但依本法或其他法規之規定有開始行政程序之義務，或當事人已依法規之規定提出申請者，不在此限。」「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意。」「當事人於行政程序中，除得自行提出證據外，亦得向行政機關申請調查事實及證據。但行政機關認為無調查之必要者，得不為調查，並於第四十三條之理由中敘明之。」「行政機關調查事實及證據，必要時得據實製作書面紀錄。」「行政機關基於調查事實及證據之必要，得以書面通知相關之人陳述意見。通知書中應記載詢問目的、時間、地點、得否委託他人到場及不到場所生之效果。」「行政機關基於調查事實及證據之必要，得要求當事人或第三人提供必要之文書、資料或物品。」第43條規定：「行政機關為處分或其他行政行為，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將其決定及理由告知當事人。」行政訴訟法第201條規定：「行政機關依裁量權所為之行政處分，以其作為或不作為逾越權限或濫用權力者為限，行政法院得予撤銷。」準此可知：１、行政機關作成行政處分前應依職權定其行政程序-亦即應依職權調查構成行政處分內容之事實與證據；而當事人於行政程序中，除得自行提出證據外，亦得向行政機關申請調查事實及證據，該行政機關基於調查事實及證據之必要，得以書面通知相關之人陳述意見，亦得要求當事人或第三人提供必要之文書、資料或物品，且於該項行政程序就當事人有利及不利之情形，一律注意，不受當事人主張之拘束；為處分時，並應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，將其決定及理由告知當事人。行使裁量權時，並應符合法規授權之目的，倘其依裁量權所為之行政處分有逾越權限或濫用權力情事者，行政法院得予撤銷。２、公司登記主管機關受理公司股東依據本法第173條第4項規定申請許可，自行召集股東會案件時，因該條項明定申請人應具備「持有已發行股份總數百分之三以上股份」為其資格要件，且公司登記，除設立登記為公司之成立要件外，其他登記，皆屬對抗要件，主管機關自應就該申請股東是否確實持有上開一定比例之股份依據職權調查認定後，再探求本法關於持有一定比例股份之少數股東申請自行召開股東會、及該規定授權主管機關裁量是否許可該申請股東自行召開股東會之立法目的；申請人（股東）申請自行召開股東會之事由，暨其召開對於全體股東權益與公司營運、國內經濟秩序之影響等一切情狀為裁量，始稱適法。倘未盡其職權調查事實及證據之責、或有裁量怠惰之不作為情事，其據此所為之行政處分即屬違法，行政法院得予撤銷。（三）末按「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。但有下列各款情形之一者，不得撤銷︰撤銷對公益有重大危害者。受益人無第一百十九條所列信賴不值得保護之情形，而信賴授予利益之行政處分，其信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益者。」「違法行政處分經撤銷後，溯及既往失其效力。但為維護公益或為避免受益人財產上之損失，為撤銷之機關得另定失其效力之日期。」「受益人有下列各款情形之一者，其信賴不值得保護︰以詐欺、脅迫或賄賂方法，使行政機關作成行政處分者。對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分者。明知行政處分違法或因重大過失而不知者。」分別為行政程序法第117條、第 118條、第119條所明定。（四）本件如前揭所載之事實，業經原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果認定明確，並有上訴人申請自行召開股東會之申請書及其申請時所檢具之臺灣高等法院98年度抗字第1704號民事裁定、臺灣臺北地方法院99年2月10日北院隆99 司執全更字第167號執行命令，及臺灣臺北地方法院98年度裁全字第5321號民事裁定、臺灣臺北地方法院98年9月 4日北院隆98司執全荒字第1752號執行命令等附訴願卷及原審卷可稽。經查：１、前開假處分事件係訴外人國寶公司聲請，分經臺灣臺北地方法院98年度裁全字第5321號民事裁定、臺灣臺北地方法院98年9月4日北院隆98司執全荒字第1752號執行命令，禁止上訴人行使訴外人「成霖建設股份有限公司（下稱成霖公司）『董事長』職權」及行使新采公司與寶采國際股份有限公司（下稱寶采公司）之董事長及董事職權；臺灣高等法院98年度抗字第1704號民事裁定、臺灣臺北地方法院99年2月10日北院隆99司執全更字第167號執行命令，禁止上訴人行使「成霖公司『董事』職權」；上訴人乃於99年2月22日檢具上舉臺灣高等法院98年度抗字第1704號裁定及臺灣臺北地方法院99年2月10日北院隆99司執全庚字第 167號執行命令影本等件，以其係持有訴外人新采公司（已發行股份總數為3,600,000股）607,500股份，持有之股數占已發行股份總數16.9％，迄已逾一年，因新采公司涉訟致全體董監事均遭假處分而不能行使職權等語為由，向被上訴人申請依公司法第173條第4項規定，准由上訴人自行召集股東會，以選出新一屆之董事及監察人，俾利新采公司之正常運作；被上訴人審查結果，依公司法第173條第4項規定，以99年3月15日函處分許可上訴人於99年6月 15日前自行召集新采公司股東會，選任新一屆董事與監察人。訴外人國寶公司及蔡秉宏不服，以利害關係人之身分，對99年3月15日函處分提起訴願，經經濟部99年12月7日經訴字第09906068560號訴願決定以國寶公司及蔡秉宏既非99年3月15日函處分之相對人，復對99年3月15日函處分無若何權利或法律上利益，非訴願法第18條規定之適格當事人，而為訴願不受理之決定；國寶公司及蔡秉宏不服，遂向原審提起行政訴訟，經原審以100年4月28日100年度訴字第227號判決認定國寶公司及蔡秉宏對於上開99年3月15日函處分具有法律上之利害關係，乃撤銷訴願決定，著由受理訴願機關經濟部另為適法之決定；嗣經經濟部訴願決定結果，作成「原處分（99年3月15日函處分-下同）撤銷，由原處分機關另為適法處分」之決定，上訴人不服，對之提起行政訴訟，聲明求為判決撤銷該訴願決定。經原審101年7月5日101年度訴字第122號判決略以：【按諸臺灣臺北地方法院98年8月27日98年度裁全字第5321號假處分裁定、臺灣高等法院99年1月28日98年度抗字第1704號假處分民事裁定及臺灣臺北地方法院99年2月10日執行命令，目的在於避免新采公司、成霖公司、寶采公司之資產遭人淘空，受有重大之損害，遂禁止相關之董事及董事長、監察人職權之行使。故新采公司、成霖公司、寶采公司之業務經營（包括依公司法規定召開股東會、選任董事與監察人等程序在內），於該等假處分執行命令開始執行後，有關渠等董事及董事長、監察人職權之行使皆係處於「暫時停止」之狀態，不容任何人予以變更，此在行政機關之被上訴人（按即經濟部）亦不例外。從而上訴人（按即本件上訴人）僅以其持有新采公司股權股份，而以股東個人身分，向臺北市政府（按即本件被上訴人）提出依公司法第173條第4項規定自行召集股東會，並選出新一屆之董事及監察人，以利新采公司之正常運作之申請，臺北市政府無視前開裁定、民事執行命令之存在，逕以原處分予以許可，業已破壞前述假處分所定「暫時停止」之狀態，明顯忽略該具體案件所涉及之相關事實，應受臺灣臺北地方法院98年8月27日98年度裁全字第5321號假處分民事裁定、臺灣高等法院99年1月28日98年度抗字第1704號假處分民事裁定暨執行命令之拘束，而侵害該等「假處分」之暫時性權利保護對象即本件參加人國寶公司、蔡秉宏之法律上權益。又公司法於90年11月12日修正公布前，第192條第1項原規定董事須由股東會就有行為能力之股東選任之，修法後雖僅規定董事由股東會就有行為能力之人選任，不再限於董事必須同時具有股東身分，但於本件情形而論，上訴人除具新釆公司之董事及董事長身分外，亦具有新釆公司股東之身分，即上訴人係以新釆公司之股東身分兼任新釆公司之董事及董事長，且上訴人持有新釆公司之股份數達607,500股，約占新采公司已發行股份總數之16.875％，數量不斐，為新釆公司之大股東，復能由股東會選舉出任董事及董事長之職，顯見上訴人對於新釆公司當有實質之操控能力，是上揭臺灣臺北地方法院98年8月27日 98年度裁全字第5321號假處分民事裁定、臺灣高等法院99年1月28日98年度抗字第1704號假處分民事裁定暨執行命令既已禁止上訴人行使新釆公司之董事長及董事職權，依舉輕以明重之法律原則，斷無於禁止上訴人行使新采公司董事長及董事職權後，復允許上訴人以股東身分，即能自行召集股東會，以選出新采公司新一屆之董事及監察人，將使前開假處分裁定及執行命令所定「暫時性權利保護」狀態形同虛設，民事「保全程序」之法旨蕩然無存，陷法律秩序安定性於蕩然無存之狀態。此由臺北市政府以原處分同意由上訴人召集新釆公司股東會以選任新一屆之董事及監察人後，上訴人旋於99年3月26日召集股東會選任新一屆之董事及監察人，但隨即遭參加人再次向臺灣臺北地方法院聲請將新一屆之董事及監察人禁止行使職權，業經臺灣臺北地方法院以100年度全字第700號民事裁定准許參加人之請求，參加人並向臺灣臺北地方法院提起請求撤銷上訴人於99年3月26日所召開股東會所為決議之訴，亦經臺灣臺北地方法院以99年度訴字第2149號民事判決判決參加人勝訴在案，益可得見。再者，公司法第208條之1規定，對於公司董事會因故不能或不為行使職權時，已定有基於公益考量之因應之道，上訴人如因新釆公司之董事及監察人均因故遭法院以假處分禁止行使職權，恐將致公司於不利之損害情狀，當可依上開規定聲請法院選任臨時管理人以因應之，其於己身遭法院以假處分禁止行使董事及董事長職權之後，復以具實質操控能力之大股東身分申請召集股東會以選任新一屆之董事及監察人，實已違反法院假處分裁定之意旨，並侵害聲請假處分之人即參加人國寶公司及蔡秉宏等之權益，灼然明甚。更者，本件臺北市政府昧於上訴人之個人股東身分，卻忽視其所牽涉與新采公司等密切相關之諸多民事（包括假處分裁定、執行命令等）、刑事（包括背信、業務上登載不實、使公務員為不實登載等罪）案件，亦將新采公司之董事長（即上訴人）、董事（即上訴人、竺金榮、陳志鵬3人）及監察人全體，既均遭法院禁止行使職權在案，該公司之實務運作依公司法規定究係處於何等階段、何種性質等置之不理，徒以由新釆公司經理人黃子榮所出具未經其調查且依法不具法律效力之新采公司99年3月5日函，即逕認上訴人所為本件申請於法有據，其所採取之行政手段顯失之輕率、偏差，明顯側重上訴人個人私益，卻置國家法律、公益於及參加人之法律上利益於不顧，其所採取方法造成之損害與所欲達成目的之利益間顯失均衡，自與比例原則相悖，揆諸首開法理及說明，被上訴人據以作成之原處分，顯違合目的性及合義務性之要求，自有違法瑕疵，構成撤銷之原因】等語，因將訴願決定（經濟部100年11月28日經訴字第10006106260號）予以維持，駁回上訴人之訴。上訴人不服，提起上訴，經本院102年度判字第668號判決略以：【上舉臺灣臺北地方法院98年度裁全字第5321號民事裁定，已載明：「經查，聲請人（按即國寶公司）主張伊實際出資標得亞洲廣場大樓後，將之登記於成霖公司及新采公司之名下，並『指派相對人（按即上訴人邱康寧-下同）』及訴外人蔡秉宏、吳頌恩、吳焜龍等人『擔任成霖公司與新采公司之股東』，詎相對人竟『偽造文書移轉蔡秉宏等人之股權』後，於民國93年12月間違法召開股東會改選相對人擔任成霖公司與新采公司之董事長，及偽造寶采公司之股東會議事錄載明選任相對人為寶采公司之董事長，惟上開股東會決議均業經臺灣臺北地方法院撤銷或確認不存在並確定在案，嗣相對人竟又夥同訴外人吳振雄等人違法召開股東會，再次選任相對人擔任成霖公司、新采公司及寶采公司之董事長，並藉擔任董事長職務之便，侵占上開公司之財產，及捏造成霖公司對於新采公司之債權而聲請參與分配，是應有必要禁止相對人行使成霖公司、新采公司與寶采公司之董事長職權，及行使新采公司及寶采公司之董事職權，以避免公司及股東受有重大之損害等語，並提出上開公司之公司登記資料、不動產估價報告書摘要、臺灣臺北地方法院94年度訴字第445號民事判決及確定證明書、臺灣臺北地方法院94年度訴字第561號民事判決及確定證明書、臺灣臺北地方法院檢察署檢察官起訴書及移送併辦意旨書、成霖公司97年10月6日民事強制執行聲請狀等附卷為證。查相對人目前係成霖公司、新采公司及寶采公司登記之董事長，且代表成霖公司擔任新采公司董事，並為寶采公司之董事，．．．聲請人已提出相當之證據釋明就相對人『是否合法擔任上開董事長或董事之法律關係爭執』，及如不禁止相對人行使上開公司之董事長或董事之職權，將對『實際出資』標得亞洲廣場大樓之聲請人、『上開公司及其股東等』發生重大損害而有必要定暫時狀態處分之假處分原因」等語甚詳；臺灣高等法院上列98年度抗字第1704號民事裁定亦有相同之記載。依該等民事裁定意旨，上訴人之新采公司股東身分，乃實際出資之參加人（按即國寶公司）標得亞洲廣場大樓後，將之登記於成霖公司及「新采公司」之名下，並「指派」上訴人及參加人蔡秉宏等人「擔任成霖公司與『新采公司之股東』」，則上訴人有否具備持有新采公司已發行股份總數百分之三以上之股份，而得援引本法第173條第4項規定，向原處分機關（按即本件被上訴人）申請許可自行召開股東會之股東資格，即非無疑，原處分機關自應依職權調查事實及證據，並斟酌調查事實與證據之結果，判斷事實之真偽，始符程序；惟原處分機關僅憑上訴人申請時檢具之前揭文件，及新采公司經理黃子榮99年3月5日99新字第030501號函說明暨檢附之上列資料，未實質審查上訴人是否符合本法第173條第4項之資格條件，即以系爭原處分准許上訴人申請自行召集股東會，以選任新一屆之董事及監察人。揆諸上揭規定及說明，所為之行政程序，已有違誤。】又【上開假處分民事裁定另載稱：參加人國寶公司主張其實際出資標得亞洲廣場大樓後，將之登記於成霖公司及「新采公司」之名下，並「指派」上訴人邱康寧及訴外人蔡秉宏、吳頌恩、吳焜龍等人「擔任成霖公司與『新采公司之股東』」，詎相對人竟「偽造文書移轉蔡秉宏等人之股權」等情；則上訴人可控制新采公司之股份是否包含前揭「偽造文書移轉蔡秉宏等人之股權」，而就其所召開股東會選任新一屆董事及監察人之決議具有實質之操控能力？由上訴人召開股東會對新采公司之正常營運與合法股東全體之權益有無不利之影響？原處分機關未予調查審認，逕依上訴人申請遂予許可召開（股東會），亦有裁量怠惰之違法。】等情，駁回上訴人該案之上訴確定。２、被上訴人以上開99年3月15日函處分，許可上訴人於99年6月15日前自行召集新采公司股東會，以選任新一屆董事與監察人；嗣上訴人於99年3月26日召開股東會，決議選認訴外人竺天翔、謝建新及陳誠德為新采公司之董事、謝素關為監察人，並旋即召開董事會選任竺天翔為新采公司董事長；竺天翔復於99年3月31日以新采公司負責人身分，向被上訴人申請變更登記該公司之董事、監察人及董事長，案經被上訴人就書面文件形式審查，以99年4月19日函處分核准新采公司改選董事、監察人及董事長變更登記、暨公司登記用之印章變更備查，為原審認定之事實。查被上訴人99年4月19日函核准新采公司之前述變更登記，既係以其99年3月15日函處分許可上訴人自行召集新采公司股東會為前提，而該99年3月15日之許可上訴人自行召集股東會處分，屬後續99年4月19日函處分准予新采公司董事、監察人等變更登記之構成要件事實的一部分，且經經濟部100年11月28日訴願決定予以撤銷（嗣經上訴人提起行政訴訟請求撤銷該訴願決定，先後經原審駁回其訴暨本院駁回上訴確定在案，業如上述），已溯及既往失其效力。則被上訴人據該99年3月15日函處分所為99年4月19日函許其變更登記之處分，即屬自始違法之行政處分，自應予以撤銷。又前開「少數股東請求召集」規定，本質上為股東權之共益權，其行使之目的，並非專為股東個人，而在防止公司不當經營之救濟，避免影響股東權益與國內經濟秩序；且行使該條規定權利之股東，需受持有一定持股期間及比率之限制，並須報請主管機關許可為要件，旨在防止股東任意召集股東會，漫無限制提出議案，干擾公司正常營運，甚或爭奪公司經營權。是股東行使上開「少數股東請求召集股東會」規定時，除應提出具備持有法定股份之資料外，應就請求召集股東會之緣由、目的等重要事項為正確、完全之陳述，並提供與其陳述事實相符之相關資料供主管機關審查核定；倘對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分者，該處分之受益人其信賴即不值得保護。本件上訴人前揭99年2月22日「申請書」僅載明其係持有訴外人新采公司607,500股份之股東，持有之股數占已發行股份總數16.9％，迄已逾一年，因新采公司涉訟致全體董監事均遭假處分而不能行使職權，已符合公司法第173條第4項「董事因股東股份轉讓或其他理由，致董事會不為召集或不能召集股東會時」之狀態，請准依公司法第173條第4項後段之規定，由上訴人自行召集股東會，以選出新一屆之董事及監察人，俾利新采公司之正常運作等語，並檢具上舉臺灣高等法院98年度抗字第1704號裁定及臺灣臺北地方法院99年2月10日北院隆99司執全庚字第167號執行命令影本等為證。依上訴人該「申請書」所載內容，並未就上訴人本身即為遭法院執行假處分之新采公司董事長及董事，暨何以遭禁止行使其新采公司董事長與董事職權之緣由作何陳述；且其所提出之臺灣高等法院98年抗字第1704號民事裁定關於上訴人部分係禁止「行使訴外人成霖股份有限公司董事職權」、臺灣臺北地方法院99年2月10日北院隆99 司執全更字第167號執行命令亦係就臺灣高等法院98年抗字第1704號假處分事件民事裁定所為之執行（訴願卷第68至76頁），足見上訴人於99年2月22日向被上訴人申請自行召集股東會時，對其已被停止行使新采公司董事長及董事職權之重要事項為不完全之陳述，致被上訴人依其所提供之資料與陳述作成核准前開99年3月15日及99年4月19日函之處分，揆諸上揭規定及說明，其信賴不值得保護，自無行政程序法第117條但書所列不得撤銷情形之適用。從而被上訴人以系爭處分將該99年4月19日函處分撤銷，訴願決定予以維持，於法均無不合；原審適用行政程序法第117條規定，論明衡諸被上訴人99年4月19日函准許新采公司變更登記之處分，其撤銷尚無對於公益有重大危害，或上訴人之信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益等情形，況上訴人於99年2月22日向被上訴人申請自行召集股東會當時，既已遭臺灣臺北地方法院禁止行使新采公司董事長及董事職權，其信賴不值得保護，自無行政程序法第117 條但書所列不得撤銷情形之適用等情，將訴願決定及原處分均予維持，駁回上訴人在原審之訴，即無違誤。（五）綜上所述，原審判決核無違誤，上訴意旨執持前詞，指摘原審判決有不適用法規或適用不當之違背法令情事，求予廢棄，均無可採，其上訴為無理由，應予駁回。七、據上論結，本件上訴為無理由，依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　102　年　　11　　月　　7　　日最高行政法院第三庭審判長法官　藍　獻　林法官　廖　宏　明法官　林　文　舟法官　林　玫　君法官　胡　國　棟以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　102　年　　11　　月　　7　　日書記官　莊　俊　亨

最高行政法院(含改制前行政法院)102年度判字第678號

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