最高行政法院(含改制前行政法院)102年度裁字第397號

最　高　行　政　法　院　裁　定

102年度裁字第397號

上訴人

昇府建設股份有限公司

代表人

楊清標

訴訟代理人

楊矗烽 會計師

被上訴人

財政部北區國稅局

代表人

李慶華

上列當事人間營業稅事件，上訴人對於中華民國101年10月30日臺北高等行政法院100年度訴字第1960號判決，提起上訴，本院裁定如下：

主文

理由

一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。

二、上訴人於民國88年12月1日經經濟部准予解散登記後，於89年5月2日經臺灣基隆地方法院，准予備查清算完結。上訴人於89年10月17日向基隆市稅捐稽徵處（現改名為基隆市稅務局）申請退還留抵營業稅額新臺幣（下同）11,459,863元，嗣因營業稅稽徵業務自92年起回歸國稅局辦理，上訴人之申請案改由被上訴人接辦，上訴人於94年2月15日再次具文向被上訴人申請退還上開營業稅溢付稅額，經被上訴人以99年6月22日北區國稅基市三字第0990001464號函（下稱第1次處分）否准所請，上訴人提起訴願，經訴願決定撤銷第1次處分，並命被上訴人查明後另為處分。被上訴人續行調查，復以被上訴人100年1月12日北區國稅基市三字第1000000016號函（下稱第2次處分）否准上訴人所請，該處分並於100年1月17日送達於上訴人。上訴人另於100年3月8日再對第2次處分提出說明書，經被上訴人基隆市分局100年3月22日函復上訴人略以：上訴人不服第2次處分，未於期限內提出訴願，全案業已確定云云。上訴人再以100年4月12日說明書對第2次處分表示不服，並於同日提出申請書，請求被上訴人依行政程序法第128條規定重新開啟行政程序，撤銷第2次處分；被上訴人基隆市分局以100年5月9日北區國稅基市三字第1000001646號函（下稱100年5月9日函）復上訴人100年4月12日說明書略以：上訴人未於法定期限內對第2次處分提起訴願，第2次處分已經確定，業經被上訴人基隆市分局100年3月22日函復在案，上訴人再以同一事由陳情，依行政程序法第173條規定不予處理等語；被上訴人基隆市分局另以100年5月9日北區國稅基市三字第1000001647號函（下稱原處分）否准上訴人以100年4月12日申請書提出之行政程序重開申請案，上訴人不服，對被上訴人基隆市分局100年5月9日函及原處分提起訴願，經財政部訴願決定駁回，提起行政訴訟經原審判決駁回。

三、上訴人對於高等行政法院判決上訴，主張：（一）原判決應先論究100年1月12日第2次處分函所稱二疑點，經釋明及提出證據後，是否仍無法程序重開，將調查證據之結果及得心證之理由，記明於判決，如第2次處分之疑點事實認定基礎已然鬆動，甚或錯誤，即應准許上訴人依行政程序法第128條重開行政程序，重開上訴人請求依營業稅法第39條退還清算完結之留抵營業稅額，上訴人於原審言詞辯論指稱有關留抵營業稅額之證據如原證3，係「申請營業稅退稅公文往來清單」（從編號1至編號37），亦即89年至100年10年來提示之證據彙總表，包括所有帳簿憑證，惟原判決以上訴人所稱之退稅證據，作為非100年1月12日第2次處分函之「發現新證據」，故而不符合行政程序法第128條第1項第2款「發生新事實或發現新證據」，顯然判決理由矛盾，違反論理及經驗法則。（二）本件為上訴人行使公法上退稅請求權，被上訴人在查明權限內以尚有疑問否准退稅，而請求退稅之標的係上訴人自81年度設立至88年解散清算止，截至88年12月底之累積留抵稅額，距被上訴人作成100年1月12日函第2次處分已逾10年有餘，該留抵稅額已具有形式上之確定力，且營業期間各年度營利事業所得稅申報及清算所得，亦經被上訴人查核及核定在案，有關營利事業所得包括收入、成本及損費之認定，均已具形式上之確定力，被上訴人依營業稅法第39條行使查明權之界限及行使期限，固不應逾越權限、濫用權力、違反法律優位原則、不當聯結禁止原則、比例原則，原判決於100年1月12日第2次處分函疑點釋疑後，即應准許上訴人依行政程序法第128條重開行政程序，並依營業稅法第39條認定事實適用法律等語。

四、惟原判決以：依行政程序法第128條規定申請重開行政程序，首須具備有該條第1項所列各款情形之一者，始得申請撤銷、廢止或變更具有形式存續力之行政處分；而其中第1項第2款所謂之「發現新證據者」，係指於作成行政處分之時業已存在，為當事人所不知，不及提出供調查斟酌，至其後始行發現而言，且以如經斟酌可受較有利益之處分及非因申請人之重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由，致原處分認定事實有誤，形成違法之行政處分者為限。上訴人前曾向被上訴人申請退還本件營業稅溢付稅額，因上訴人所提事證資料未能證明有營業稅溢付稅額情事，遭被上訴人以第2次處分否准所請，該處分並於100年1月17日合法送達上訴人，上訴人因未對之提出行政救濟而告確定。上訴人嗣另依行政程序法第113條規定之理由對之提起確認第2次處分無效之訴，經原審100年度訴字第1173號判決駁回其訴，上訴人不服提起上訴，亦經本院101年度裁字第330號裁定駁回上訴確定在案。是被上訴人第2次處分並非無效之處分，而具處分之形式存續力。上訴人於本件審理中依行政程序法第128條第1項第2款規定，主張發現新證據向被上訴人申請行政程序重開，於此所稱發現新證據，係指原審卷第22頁所附之原證3之證據而言。惟查，原證3乃上訴人「申請營業稅逃稅公文往來清單」（從編號1至編號37），其中編號30公函係於100年1月12日作成，為上開第2次處分之公函（即前揭否准上訴人申請退還營業稅溢付稅額之處分）。據此，原證3編號1至編號29之公函或文書，均於本件原處分作成及救濟程序終結時已存在，非為當事人所不知，亦非屬不及提出供調查斟酌，其後始行發現者；至原證3編號31至37之公函或文書，則均非於本件原處分作成及救濟程序終結後始存在之公函或文書，即均未符上開所謂發現新證據之規定，上訴人主張渠等屬行政程序法第128條第1項第2款之發現新證據，難謂有據，被上訴人原處分否准上訴人行政程序重開之申請，並無違法，訴願決定予以維持亦無不合。上訴人仍執前詞訴請撤銷，請求重新進行行政程序及命被上訴人作成核退溢繳稅額1,145萬9,863元，即屬無據等語，駁回上訴人之訴。業於理由中詳予論述，上訴意旨，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷，或就原審所為論斷，泛言其論斷矛盾、違反論理及經驗法則，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。

五、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

最高行政法院第一庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異