最高行政法院(含改制前行政法院)103年度判字第294號｜法律人

最　高　行　政　法　院　判　決 103年度判字第294號上訴人　統一企業股份有限公司代　表　人　羅智先訴訟代理人　劉昌坪　律師吳志光　律師簡維克　律師上訴人　味全食品工業股份有限公司代　表　人　魏應充訴訟代理人　張元宵　律師複代理人賴見強　律師上訴人　光泉牧場股份有限公司代　表　人　汪林祥訴訟代理人　徐頌雅　律師鍾薰嫺　律師被上訴人　公平交易委員會代　表　人　吳秀明上列當事人間公平交易法事件，上訴人對於中華民國103年1月8 日臺北高等行政法院101年度訴字第573號、第575號及第829號判決，提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、本件被上訴人據民國（下同）100年8月報載行政院農業委員會（下稱農委會）所屬財團法人中央畜產會（下稱畜產會）乳價評議委員會通過生乳收購價格調漲每公斤新臺幣（下同）1.9元，因生乳收購價格與鮮乳產品之銷售價格有密切相關，為監控及預防上游乳品業者藉機聯合調整鮮乳價格，主動調查結果，以上訴人統一企業股份有限公司（下稱統一公司）、味全食品工業股份有限公司（下稱味全公司）、光泉牧場股份有限公司（下稱光泉公司），於鮮乳市場有高達8 成之市場占有率，共同調高售價，排除彼此間之價格競爭，謀取不當聯合之利潤，足以影響鮮乳之市場功能，不利於消費者利益，上訴人等於100年10月1日起調漲生乳收購價格，縱有成本推升而有漲價之因素，惟渠等藉機聯合調漲價格，足以影響國內鮮乳市場供需之市場功能，違反公平交易法第14條第1項本文聯合行為之禁制規定，乃依同法第41條第1項前段規定，以100年10月25日公處字第100204號處分書（下稱原處分）命上訴人等自處分書送達之次日起應即停止上開違法行為，並處上訴人味全公司新臺幣（下同）1,200萬元罰鍰、上訴人統一公司1,000萬元罰鍰、上訴人光泉公司800萬元罰鍰。上訴人等不服，分別提起訴願，均遭決定駁回，遂分別提起行政訴訟。經原審法院將三案合併辯論並裁判，以101年度訴字第573號、101年度訴字575號及101年度訴字第829號判決（下合稱原判決）駁回，上訴人等猶未服，遂提起本件上訴。二、上訴人起訴主張： (一)上訴人統一公司： 1、除生乳收購價格調漲2元外，其他物料、人工、製造等成本均有上漲，是上訴人不得不價格調整維持上訴人、經銷商及零售店家「三層銷售體系」之既有毛利率，須將各層予以加總而有「成本與價格比1：3原則」之價格調整決策，因此本次參考建議售價乃由76元調漲為82元，上訴人亦未因本次漲價而增加毛利率，被上訴人關於商品價格調整額度必須與成本增加額度相同，否則即構成超額漲幅之主張，顯不符合一般市場經濟產銷體系，不得作為認定聯合行為之間接證據。至被上訴人質疑依上訴人設算公式，則1公升鮮乳調漲區間係介於75.97元至85.93元間，為何上訴人在76～86元區間中僅選擇82元乙節，然為維持三層體系毛利率，上訴人自無可能在被上訴人所謂76元至81元區間中訂定建議售價，且被上訴人以非上訴人出廠價之錯誤價格計算參考建議售價最高可為85.93元亦非正確，被上訴人質疑顯無邏輯。 2、從下游業者陳述記錄可知，上訴人等通知下游業者之調價時間點並不相近，上訴人味全公司第1次通知時間點為9月2日，上訴人統一公司為9月5日，上訴人光泉公司9月16日；又除上訴人味全公司曾於9月15日表示暫緩調整外，上訴人統一公司與光泉公司均未向下游業者表示暫緩調價，顯示3家公司通知調價情形不一致。至於被上訴人一再主張上訴人等直到9月26日或27日始與下游業者確認調價，亦非屬事實，根據下游業者電子郵件內容，上訴人味全公司最後就調整價格乙事發函予下游業者之時間點為9月21日、上訴人統一公司為9月22日、上訴人光泉公司則為9月26日；此外，產品價格調整涉及全體下游通路業者，被上訴人僅選擇「單一業者」電子郵件，未調查上訴人與其他下游通路業者聯繫時間點，調查事實顯過於草率。且大型通路商具有協商優勢，其至最後階段方同意調整價格，導致調價確認時點相近，被上訴人不能將調漲時點相近歸咎於上訴人；另畜產會調漲生乳收購價格，各鮮乳業者面臨相同時間點之生乳成本調漲，調整作業均僅約有1個月，與下游之確認調整時間點相近實為正常現象，足證被上訴人以調漲時間相近認定本件有聯合行為之合意，並不可採。 3、在同質性高的寡占市場中，廠商對競爭者之行為，通常很短時間內即可得知，且最終往往與競爭對手採取相同行動策略，因而造成外觀一致性結果，業者定價趨於一致實屬常態現象，被上訴人明知卻稱寡占市場亦可作為認定聯合行為之間接證據，不符合當事人有利不利一律注意原則。又被上訴人引用媒體報導，並非上訴人所為之資訊揭露行為，誣指上訴人等透過公開訊息以穩固聯合行為，更顯見被上訴人未詳細調查即作成原處分。綜上，被上訴人雖以上訴人等通知確認調價時點一致、價格調整有超漲情形、鮮乳市場結構有利於聯合勾結、透過媒體報導以穩固調整後之價格等4項間接證據推定上訴人等有聯合行為之合意，該等間接證據均有前述推理錯誤或明顯與事實不符之情，顯不足認定有聯合行為合意之依據等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分關於上訴人統一公司部分。 (二)上訴人味全公司： 1、被上訴人並未了解上訴人等承受原物料成本多一樣，且未漲價前售價差不多；畜產會調高生乳收購的價格，其他原物料成本亦漲價，鮮乳1公升漲6元，漲幅僅6%至10%，分由酪農、乳品公司及通路商分攤各自之成本上漲，係反映成本上漲而調價之外觀上一致性平行行為，尚非出於聯合行為之意思聯絡。上訴人等並無漲價意思聯絡，上訴人味全公司宣布漲價後，上訴人光泉公司及統一公司進行跟隨行為，即屬「有意識之平行行為」，被上訴人不察，未明辨一致性行為與有意識之平行行為之差異，顯有不當。原處分認定鮮乳替代性低，縱調價不足影響銷量，惟寡占市場結構仍難以成為推認上訴人等合意之依據；況寡占市場產品價格趨於一致乃屬當然結果。又本次生乳收購價格調漲約達2元，係因生乳價格將於100年10月1日起調漲，始於同年9月間陸續通知下游經銷商將調參考建議售價。被上訴人以通知下游通路商調漲之時間點均為同年9月，即認定100年10月漲價係有共識之聯合行為，不無速斷。上訴人本次調漲係其他物料、人工、製造、水電及其他成本均有調漲之綜合考量，原處分以上訴人等營運成本殊異，竟呈現一致性調價行為，若非合意殊難達成等語搪塞，顯然不當。寡占市場結構均可能基於個別經營「成本--效益」之分析於10月1日漲價（建議售價均為6元），非通謀之一致性行為，乃平行行為，非法所不許；況鮮乳產品市○○路商之實際售價與建議售價並不相同，顯示鮮乳市場之競爭性，主要存在通路商，原處分以上訴人等於鮮乳市場有高達8成之市場占有率，共同調高售價以排除彼此間之價格競爭，不利消費者利益云云，亦有誤解。綜上，原處分列舉之間接證據，尚難認定上訴人等間存有聯合漲價之意思聯絡，原處分任意推定上訴人等間有聯合行為，於法有違。2、原處分不否認畜產會調漲生乳價格，確實造成上訴人成本增高，進而促使上訴人調價行為，原處分未慮及此事實而為1,200萬元之高額罰鍰，不符比例原則；原處分及訴願決定對於如何認定鮮乳市場市占率及獲利情形，均無任何說明及佐證，顯有裁量濫用之不當等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分關於上訴人味全公司部分。 (三)上訴人光泉公司： 1、上訴人光泉公司商品價格之調漲（6.67%至14.71%間），肇因於生乳收購價格成本上揚外，尚有設備、製造、包裝、運銷及人力等成本，核算後唯有漲價達6元時方不虧損並能獲利。且各通路商活動檔期不同，上訴人調整建議售價之時間，配合各通路商活動檔期而有不同。鮮乳業者成本幾乎相同，在各式成本均調漲下，調整幅度本極易相同或近似，此是商品本質及市場機制所致，故被上訴人主張上訴人等調漲理由、因素不同，竟呈現一致性之調價行為，係出於合意；及被上訴人舉上訴人光泉公司所產1公升及2公升商品，與上訴人味全公司及統一公司之漲幅趨一致係屬聯合行為云云，均無可採。縱上訴人等調漲幅度相同，調整後之建議售價亦有不同，以1公升商品而言，乳香世家調整後之建議售價為82 元、林鳳營為83元、瑞穗鮮乳則為82元；2公升商品部分，乳香世家調整之建議售價為161元、林鳳營為163元、瑞穗鮮乳則為159元，顯見各家業者之建議售價仍有不同，彼此間仍有競爭關係。被上訴人稱1公升裝鮮乳均調漲6元，其中生乳收購價格2元為合理解釋，其餘4元不可能出現完全相同之漲幅，非有聯合行為無以致之云云，然自由市場下被上訴人無權要求業者應如何決定其商品之價格，何以業者應虧本逸脫價格而為積極緩漲或競價之義務，或未作出緩漲或競價，即可業者間存有聯合行為，被上訴人並未究明泛言有聯合行為，未免草率。又被上訴人稱媒體報導或釋出之消息，有助競爭對手調價市場及不跟價之風險降低，穩固聯合行為云云，惟媒體報導內容至多僅為參考，實非上訴人調整價格之考量因素；且上訴人亦從未向其他業者打探調價訊息。被上訴人又援引下游通路之證詞，稱上訴人等向下游通路刺探其他業者之調價時點，有意識錯開調漲時間點云云，姑不論該下游通路所述是否屬實，倘上訴人等確有聯絡而有聯合行為之合意，何需透過下游通路刺探其他業者調價時點；況上訴人與各下游通路之價格調整時間，本即視與各通路廠商之協商時間而有不同，倘尚需考量與其他業者有意識錯開調漲時間點，作業上將增加複雜。 2、公平交易法有關聯合行為之規範，並未明定業者如具有「一致性之外觀」，即可推論有聯合行為，亦未規定如具有「一致性之外觀」，即有義務舉證證明非屬聯合行為。被上訴人援引法無明文之一致性行為理論，規避其應就上訴人等有公平交易法規定之聯合行為要件（亦即事業有以契約、協議或其他方式之合意）之舉證責任，於法無據。 3、被上訴人對上訴人作成原處分，未見審酌上訴人等違法動機、目的及預期不當利益、危害程度、危害持續期間、所得利益；事業之規模、經營狀況及其市場地位；違法類型曾否經中央主管機關導正或警示；以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰；違法後悛悔實據及配合調查等態度等，即對上訴人課處鉅額罰鍰800萬元，顯有違反比例原則及濫用裁量瑕疵等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分關於上訴人部分。三、被上訴人則以： (一)就「2010年臺灣食品消費分析文集」之研究報告及上訴人等之函稱指出，消費者最常飲用之鮮乳即本案上訴人等所產製之鮮乳，是上訴人等在國內鮮乳市場之市場界定、市占率確屬寡占市場。 (二)上訴人等宣稱渠等成本結構與成本上揚因素相似性高，惟綜觀上訴人等所提供之成本試算資料，顯見上訴人等成本結構均不同，卻於100年10月初調價結果呈現一致上漲，且價格極為相近，此一致性外觀，顯難以單純之平行行為解釋。被上訴人於調查過程中函請上訴人等提供成本試算資料，上訴人統一公司提出「三層銷售體系」的毛利計算方式，按照上訴人維持自身、經銷單位與零售單位之毛利率，稱其成本與價格比係依據1：3原則，本次生乳調2元鮮乳則須調漲6元，惟對照96年生乳價格調漲，即無法套入此1：3調價公式；且以未調漲前成本價35.1元為基準，經計算經銷單位與零售單位之價格調漲前後之零售參考價格係介於75.57元至85.93元間，為何上訴人統一公司在76～86元區間中僅選擇82元而與一致調漲6元，難謂巧合。上訴人味全公司表示本次調漲鮮乳有生產原料、包材、工資與動力等成本因素，惟並未提出相關證明其本次調價6元係為獨自營業考量之因素；另辯稱其為跟隨行為之受害者，然根據下游業者接獲確認上訴人等調價時點之電子郵件分別為上訴人味全公司9月27日、上訴人統一公司9月27日、上訴人光泉公司調價時間較早9月26日，是其辯稱要無可採。上訴人光泉公司僅稱有運銷、紙漿、塑膠原料上揚等因素，於行政救濟始提出漲幅利潤計算表，鮮乳調漲4元、5元、6元及7元等試算方案資料，惟據其上開資料顯示，以調漲7元時可獲利潤最高，該公司選擇調漲6元，讓人質疑何以其捨棄調漲7元而採調漲6元方案，顯非合經濟理性，是上訴人等所提調價理由並不可採；況上訴人等反映成本後，分別採用不同調價設算方法，漲價金額及產品價格竟趨一致，倘非聯合行為無以解釋此偶然性。又上訴人味全公司林鳳營鮮乳、上訴人統一公司瑞穗鮮乳、上訴人光泉公司乳香世家鮮乳，為彼等間對抗性產品，市場認知、偏好度及價位區間設定均相似，上訴人光泉公司之光泉品牌於鮮乳市場市占率第3，本次調價調漲至9.5%，倘上訴人等事前無合意，上訴人光泉公司無懼於大幅調漲鮮乳價格將導致市場大幅流失，顯不符合其利益有違經濟理性。且本案價格調漲上訴人等所開出之參考建議售價吻合程度高，1公升裝（ 936ml）上訴人等均一致調漲6元，僅有2元生乳收購價格提具合理解釋，其餘4元部分，所述調漲成本理由既不同，在各自計算不同調整因素後，出現完全相同之漲幅機率極低，顯見渠等鮮乳價格之調整確有謀議，方能在變數眾多之情況下形成一致性行為，並藉此降低任一家調漲價格之競爭風險，上訴人等主張因生乳成本相同，下游通路要求毛利相近，末端價格易趨於相同屬有意識之平行行為云云，實為卸詞。另上訴人等均稱調價係屬營業機密，但媒體卻於9月6日披露「鮮奶將於下月漲價」，9月23日「鮮乳漲12%」，9月26日明確披露「鮮乳下月起每公升漲價超過6元」等關鍵資訊，尤其上訴人等無法自證其價格調漲之準據，此等資訊使調價聯合行為更形穩固。綜上，原處分綜合考量事業調漲價格之一致性、調漲時間相近、調漲前後市場競爭狀況之變動，以排除上訴人等之行為另有合理之經濟上理由的可能性，為認定上訴人等有意思聯絡之間接證據。 (三)上訴人陳稱被上訴人未選擇採取對上訴人權益損害最少方法，例如先予行政指導、行業導正或警示等，有違反比例原則及裁量濫用乙節，被上訴人依據修正前公平交易法第41條前段規定，具選擇裁量權（例如限期命停止、限期改正、罰鍰等），亦有決策裁量權（即作成行政處分與否），是被上訴人可依法予以處分，裁量尚無違誤等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人在原審之訴。四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以： (一)參以被上訴人99年鮮乳市場統計資料庫及上訴人等函稱所示，上訴人3家廠商產製鮮乳在國內鮮乳市場市占率合計超過 80%，參酌公平交易法第5條第3項及被上訴人所訂公平交易委員會對於結合申報案件之處理原則第3點，國內鮮乳市場結構屬寡占市場，應堪認定。 (二)生乳為鮮乳主要原料，因畜產會於100年8月間決議生乳收購參考價格每公斤調整1.9元，自100年10月1日起施行，經農委會於100年9月5日公告，上訴人等爰自100年10月起調漲各自品牌之鮮乳參考建議售價，雖各項產品調幅不等，但其中規格、等級及價格區間相同1公升裝均調漲6元，2公升裝則分別調漲11元及12元，上訴人等調漲金額相當一致。另上訴人等下游通路商已向被上訴人陳明「本公司約於今年9月初至9月中旬起即陸續接獲上游鮮乳業者（味全、統一、光泉）以電話或電子郵件通知即將調漲鮮乳價格……味全、統一、光泉等3家業者分別於9月21日、9月21日及9月26日以電子郵件方式通知本公司並確認其建議售價表」、「本公司於9 月22日收到各項產品之調漲訊息（包含完整之調整品項及價格資訊）」，可見上訴人等最後向下游通路商通知並確認調價之時點甚為一致，被上訴人認定上訴人等調漲鮮乳參考建議售價之行為具一致性外觀，應屬可採。至於上訴人等實際調漲日期雖屬有異，然由上訴人等下游通路商陳稱可知，此乃有意識錯開，尚不影響上訴人具外部一致性行為之認定。(三)上訴人等雖否認有一致性之行為，惟依下游通路商提出之雙方往來電子郵件所示，上訴人味全公司於9月21日以前所為通知均屬未定，應僅係市場偵測行為；況上訴人味全公司既稱調價簽呈係9月中旬始簽陳總經理核可，益徵該公司於9月5日所發調價通知並非向下游通路商確認之通知，上訴人味全公司以其於100年9月5日即通知調價，主張無被上訴人所認上訴人等向下游通路商確認調價之時點甚為一致之情云云，尚無可採。又上訴人統一公司稱其早於8月底前即訂出10 月份鮮乳產品具體調整價格，9月初通知下游業者，至9月下旬確認調價時點，係因大型通路商掌握市○○路具協商優勢，至最後階段方同意調整價格所致云云，惟通路商對於促銷進貨價格雖有談判能力但無太多談判空間，若自行採取降價促銷未依建議售價，可能遭上游斷貨，所以各下游業者原則上均遵循上游鮮乳業者之建議售價，但會向上游業者爭取降價促銷活動，而上游業者會提供通路商促銷價銷售毛利，是並無上訴人所稱大型通路商掌握市○○路而具協商優勢之情。又上訴人光泉公司稱其於100年9月16日即發出書面通知函，陸續通知下游業者自100年10月5日起調整價格乙節，惟其下游通路商已表明「光泉……於9月26日以電子郵件方式通知本公司並確認其建議售價表」，故上訴人光泉公司主張被上訴人認上訴人等向下游通路商確認調價之時點一致顯然有誤云云，亦無可採。綜上，上訴人等100年10月調漲鮮乳參考建議售價行為有一致性行為外觀，上訴人味全公司主張其率先調漲，其他上訴人始為跟進，其為價格跟隨行為之被害人云云，亦非可採。 (四)上訴人等經被上訴人通知後，就各自所為調漲理由說明，然依上訴人等所陳，鮮乳價格調整極為複雜，考量因素多端，且成本除生乳收購費用外，尚有生產原料、包材、工資、運輸、營運等各項成本費用，又應維持通路的毛利率並兼顧消費者感受，則上訴人等各自本於不同考量之複雜因素交錯影響下，卻於100年10月初調價結果時，同規格、等級及價格區間相同之鮮乳（味全林鳳營鮮乳、統一瑞穗、光泉乳香世家）1公升部分均調漲6元，2公升部分調漲11至12元不等，上漲價格完全相同或極為相近，此已非上訴人等泛稱係因成本結構與成本上揚因素相似性高所能解釋。況上訴人等稱為反映成本而決定調整乳製產品售價，衡情應已有精算相關成本費用，否則何來反映成本可言，然上訴人等在被上訴人詢以調價各產品別的細項計算方式時，迄至被上訴人作成原處分前仍未能提出。又上訴人等調價決定雖須面對猜測競爭對手不跟價及競價的風險，然寡占市場廠商家數少，穩定卡特爾運作，系爭市場結構有利於聯合勾結之誘因。另各平面媒體自8月15日至10月9日已披露鮮乳調漲之相關訊息，此等訊息利於競爭對手調價市場偵測並降低競爭對手不跟價的風險，有助於聯合行為的穩固。從而被上訴人推論上訴人等一致性調漲鮮乳參考建議售價之行為，係出於意思聯絡所為之聯合行為，應屬可採。 (五)本件上訴人等在國內鮮乳市場市占率合計超過80%，且共同調高售價屬核心限制競爭手段之排除，被上訴人認上訴人等共同調高售價，排除彼此間價格競爭，足以影響鮮乳市場功能，並無違誤。上訴人等於100年10月1月起因生乳收購價格調漲，縱有成本推升而有漲價因素，惟渠等藉機聯合調漲價格，足以影響國內鮮乳市場供需之市場功能，核屬違反公平交易法第14條第1項本文聯合行為之禁制規定，原處分於法尚無不合。至被上訴人對油品業者同時調價之行為裁處650 萬元罰鍰係屬另案且情形不同，無從比較等語，因將訴願決定及原處分均予維持，駁回上訴人在原審之訴。六、上訴人統一公司上訴意旨略以： (一)原審認定上訴人等有聯合行為之合意，無非係基於(1)三家業者「1公升鮮乳產品價格調整結果一致」；及(2)三家業者「通知下游通路確認調價時點接近」之一致性外觀，惟原判決認定上述事實卻矛盾且與客觀事實不符： 1、上訴人於訴願階段即已提出生乳及其他原物料成本調漲及兼顧上下游三層產銷既有毛利率之調漲公式，下游業者陳述記錄亦清楚表示其銷售鮮乳產品毛利率尚無顯著變動，均足證上訴人統一公司所提價格調整公式，確屬實情；且訴願與行政訴訟法均未限制當事人受處分後，即不得再於行政救濟程序中提出有利於己之證據，反而法院應依行政訴訟法第125 條及第133條有職權調查義務，是原判決未有任何客觀證據，僅因上訴人未於調查階段時提出價格調整試算公式，率認上開公式係事後彌縫不足採信，顯有違職權調查之違誤。 2、被上訴人稱其係依下游業者陳述，上訴人統一公司與味全公司均於9月27日確認調整鮮乳產品建議售價，上訴人光泉公司則於9月26日確認調整，因此認定三家業者確認調價時間接近；然檢視被上訴人檢附二份下游大型通路業者陳述記錄，均未提及上訴人統一公司係於「9月27日」確認調價，原處分認定上訴人統一公司確認調價時點顯與客觀事實不符，亦與卷內證據有違；又原判決亦參酌下游業者陳述記錄認定三家業者確認調價時點分別為：9月27日（上訴人味全公司）、9月22日（上訴人統一公司）及9月26日（上訴人光泉公司），且原判決亦確認上訴人味全公司在9月21日時仍未確定是否調整價格，方才未告知下游業者確切之調整時間點。倘上訴人等真有聯合行為合意，上訴人統一公司理應於9月22日亦發信通知暫緩，待三家業者調整價格達成共識後再一同實施，但事實及證據顯示，上訴人統一公司「自始至終」均未通知暫緩調價，反而依原判決已認定上訴人統一公司於9月22日就向下游通路業者確認調價，故上訴人統一公司為三家業者中最早確認調價之鮮乳業者，豈可能與業者合意之結果，原判決顯有理由矛盾之違誤。另原判決忽略畜產會於100年9月5日方正式公告生乳價格將於同年10月1日調漲，以三家廠商確認調價時間相近作為聯合行為合意之證據，倒果為因。又原判決認本案不存在大型通路業者具協商之優勢，然實則於大型通路業者之陳述記錄中均明確指出盡力爭取延遲調漲時間、對於促銷之進貨價格尚有談判之能力，足見下游大型通路業者確實具談判能力；況原判決既以大型業者陳述記錄做為認定本案事實之證據，自應受有更嚴格調查義務，非僅片面挑選對上訴人不利之部分逕為裁判，原判決認定實與卷內下游業者陳述紀錄不符，違背證據法則及判決不備理由之違誤。 (二)上訴人已提出本次調整試算資料證明1公升鮮乳產品調整6元乃基於經濟理性所為，即足以認定不構成聯合行為，至於其他業者價格調整計算方式屬其營業秘密，自應由渠等自行解釋說明，詎原判決卻認定上訴人統一公司仍須為另兩家業者解釋何以其調整幅度近似，若無法說明何以其他業者漲幅與上訴人相近，即構成聯合行為。另原判決以100年9月間媒體批露鮮乳調漲訊息，作為上訴人等鞏固聯合行為之判斷，惟如上訴人統一公司係以媒體報導偵測競爭對手反應，又何以於9月22日即先向下游通路業者確認調價？尚且上訴人統一公司於原審法院時已說明原判決所引報導，若資訊不足以形成聯合行為，即屬資訊錯誤，故原判決以上訴人統一公司「已確認調價後」之新聞報導作為認定上訴人有聯合行為合意之證據，顯違背證據法則、經驗法則及論理法則。而原判決上開見解亦有違反行政罰法第7條可歸責性而有適用法令不當之違誤。 (三)原審及上訴人雖得使用間接證據，惟間接證據必須達到「唯一合理解釋有聯合行為合意存在之程度」被上訴人以與聯合行為構成要件無關之因素，作為本件認定依據，顯有違反不當聯結禁止原則之違法。上訴人已提出產品調整試算公式，係出於自身決策，原審認定三家調整中幅度接近之間接證據，是非本件有聯合行為合意之「唯一合理」解釋等語。求為廢棄原判決關於上訴人統一公司部分；撤銷訴願決定及原處分關於上訴人統一公司部分。七、上訴人味全公司上訴意旨略以： (一)原審判決駁回上訴人之理由，無非係以：(1)上訴人等調漲之金額相當一致；(2)上訴人等本於不同複雜考量下，卻能上漲完全相同或極為相近之價格，此一致性調價行為顯有調價意思聯絡；(3)上訴人等調漲時間接近，通知下游通路商調漲售價之時間點均為同年9月，為有意識錯開行為之聯合行為等。惟上訴人間鮮乳調漲價格不相同，調幅也不同；而鮮乳市場本屬小金額商品，彼此間差價不大，調漲金額相近實為鮮乳市場收購價格相同、成本相近之必然結果，原判決未察一味以被上訴人所述「均漲價6元」為由，忽略上訴人等主張，認事用法顯有違誤。又生乳收購價格將於10月1日調整，上訴人等於9月間陸續通知下游業者間建議參考售價，以因應10月上漲價格，實洵合理，原判決卻據以認定上訴人相近調漲時間調漲價格，係有意識錯開行為，違背經驗法則。至於上訴人等成本結構不同，卻能於相近之時間調整相近價格，本即寡占市場廠商出於平行行為之正常現象；且係因生乳價格將於100年10月1日起調漲，始於同年9月間陸續通知下游經銷商將調漲鮮乳產品之參考建議售價，原判決未察被上訴人在進行聯合行為裁處時應證明之事項，徒以被上訴人懷疑上訴人等調漲鮮乳售價之外觀上一致性平行行為，係出於聯合行為意思聯絡，逕要求上訴人等就調價應舉證為合理說明始得免責，當有違誤。 (二)公平交易法第7條既規定「事業以其他方式合意」，足見聯合行為要件之認定，當由處分機關即被上訴人舉證證明至達依一般通常之人不致有懷疑程度，惟原判決以上訴人未能於被上訴人調查之際即提出價格調整之計算方式與資料為由，放寬被上訴人舉證責任，並要求上訴人必須對被上訴人之指控負舉證之責，有濫用舉證責任轉換之違誤。 (三)寡佔市場不必然以價格為競爭手段，尤其鮮乳價格不會影響銷售量，上訴人同時、同向提高價格，並無偏離個別事業經濟理念考量下所應有之合理行為；生乳收購價格雖僅調漲1.9元，然其他各項生產成本亦有調漲，且價格決定受眾多因素影響，非只考量成本，故鮮乳價格調漲絕非僅限於2元範圍內方屬合理經濟之調漲行為。原判決遽認上訴人等因無法提出產品個別成本計算方式即有聯合行為合意，有違經驗法則。被上訴人若對上訴人調漲有聯合行為之疑慮，自應負擔舉證責任，而非歸責於上訴人，原判決復以此駁回上訴人之訴，顯有違背法令等語，求為廢棄原判決關於上訴人味全公司部分；撤銷訴願決定及原處分關於上訴人味全公司部分。八、上訴人光泉公司上訴意旨略以： (一)原判決逕採被上訴人主張上訴人等陳稱調漲理由不同，考量調漲因素不同，竟呈現一致性調價行為，非出於合意難以排除上訴人等之意思聯絡云云；而對於上訴人主張鮮乳業者之乳品成本構成幾乎相同，且各家業者於調整價格前，建議售價之差異已極小，在成本均調漲情況下，價格調整幅度本極易相同或近似，此乃相似性商品本質所致，並未採信、亦未說明不採理由，顯有判決不備理由之違法。 (二)原判決認定上訴人等議價及調漲時間一致云云，無非係引用被上訴人於原審法院所提特定量販業者陳述之內容。然該特定量販業者業已明確說明，其接獲鮮乳業者通知將調價時點並不相同；且亦從未稱3家業者係於9月26日、27日確認調價時點，然原判決僅引用其中部分日期，曲解為調價時點甚為一致云云，顯有認定事實不依卷證之違法。另上訴人光泉公司於原審法院即已陳明，其鮮乳建議售價調整至遲於100年9月13日即已確定，確定後上訴人光泉公司即未再予變更，更未與其他業者就進價討論，遑論達成合意，原判決悖於上述認定上訴人等於9月底達成合意，又未說明不採上訴人說明之理由，顯有不備理由之違法。且上訴人與每家下游業者協商進價多有不同，遑論其他乳品業者與每家下游業者協商進價更不可能與上訴人相同，實無可能屬於「一致性行為理論」之間接證據。況一致性理論之適用前提在於業者間之聯合行為合意無法以直接證據證明，而以間接證據方式推論業者兼具有聯合行為，原判決既援引下游通路之證詞，上訴人等向下游通路刺探其他業者之調價時點，為有意識的錯開調漲時間點云云，顯已認為上訴人等間可透過業務進行聯合行為之合意，卻又迴避被上訴人之舉證責任而援引一致性行為理論適用於本案，顯有適用法律不當、理由矛盾之違法。且依本院相關實務判決要旨可知，援引「一致性行為理論」認定業者構成聯合行為之相關案件，均經「長期觀察」，不能以短時間觀察或少數幾次調價行為即予論斷違法性；且考量「多項間接證據」後，例如業者間有事先接觸、情報交換、彼此有互不搶客戶默契及將近1年之調查，對於中油公司及台塑公司因國際油品市場價格之有19次「同幅、同步」之調漲等，始能認定有聯合行為存在，原判決僅一次性觀察特定產品價格調整，即率以一致性行為理論認定有聯合行為，顯有適用法規之違誤。又「乳香世家」1公升及2公升並非上訴人之主力商品，上訴人旗下「光泉鮮乳」銷售量約為乳香世家2至3倍方為主力，被上訴人既僅就乳香世家1公升及2公升產品，認定與其他業者有「一致性行為」，實不可能影響市場供需，自無構成聯合行為之可能。 (三)原處分未說明、未提出數據、未先予行政指導、導正或警示，即核定鉅額罰鍰800萬元，顯有裁量濫用之違法，原判決就此未予指摘，亦有判決不適用法規或適用不當之違法。 (四)原判決質疑上訴人於調查階段未提出試算表，顯見事後所提出試算表與常情有違云云。惟被上訴人於調查過程中，從未要求上訴人光泉公司提出乳香世家1公升商品調漲6元之試算表；而上訴人光泉公司於原審法院亦已說明其為傳統產業，且非上市公司，內部開會討論商議時，多數係由相關人員以口頭方式報告，未必有開會會議紀錄，原判決未說明未採納之理由，空言逕稱與常情有違，有判決不適用法規、適用法規不當及不備理由之違法等語，求為廢棄原判決關於上訴人光泉公司部分；撤銷訴願決定及原處分關於上訴人光泉公司部分。九、本院查： (一)按「本法所稱聯合行為，謂事業以契約、協議或其他方式之合意，與有競爭關係之他事業共同決定商品或服務之價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等，相互約束事業活動之行為而言。」、「前項所稱聯合行為，以事業在同一產銷階段之水平聯合，足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者為限。」、「事業不得為聯合行為。但有左列情形之一，而有益於整體經濟與公共利益，經申請中央主管機關許可者，不在此限……」、「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處5萬元以上2千5百萬元以下罰鍰；……」公平交易法第7條第1項、第2項、第14條第1項、第41條前段定有明文。又同法施行細則第36條規定：「依本法量處罰鍰時，應審酌一切情狀，並注意下列事項：一、違法行為之動機、目的及預期之不當利益。二、違法行為對交易秩序之危害程度。三、違法行為危害交易秩序之持續期間。四、因違法行為所得利益。五、事業之規模、經營狀況及其市場地位。六、違法類型曾否經中央主管機關導正或警示。七、以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰。八、違法後悛悔實據及配合調查等態度。」可知，公平交易法對事業為聯合行為之規範意旨，在於防止複數事業藉由協議採取共同行為之方式，限制彼此間之競爭及取得市場力。聯合行為的構成要件包括：1.聯合行為的主體：係指有競爭關係之事業間，亦即處於同一產銷階段之水平競爭事業間；2.聯合行為的合意方式：契約、協議或其他方式之合意；3.聯合行為的內容：共同決定商品或服務之價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等相互約束事業活動之行為；4.聯合行為對特定市場之影響：以事業在同一產銷階段之水平聯合，足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者為限。而對於聯合行為之規範，係採實質之認定方式，亦即兩個或兩個以上之事業，明知且有意識透過彼此間意思聯絡，就其未來的市場行為達成不具法律拘束力的共識或瞭解，形成具有外在市場上一致性行為，倘經調查確實有意思聯絡之事實，或得以其他間接證據（如誘因、經濟利益、類似之漲價時間或數量、發生次數、持續時間、行為集中度及其一致性等）判斷事業間有意思聯絡，且為其外部行為一致性之唯一合理解釋，即可認定該等事業間有聯合行為。至所謂意思聯絡，在客觀上未必先存有預定的計畫方案，其藉由直接或間接方式，如利用市場資訊之公開，間接交換與競爭有關之敏感市場訊息，或相互傳達營業策略，或直接進行商業情報之交換等，均屬之。 (二)次按認定聯合行為之違規事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包含在內，蓋事業為避免留下聯合行為合意之直接證據，而遭競爭主管機關之舉發，遂漸發展出不具法律上與事實上拘束力之一致性行為，以遂行聯合之目的。因而，各國實務上為徹底執行限制競爭法對於聯合行為之規範，不僅將一致性行為納入聯合行為之規範範疇，且於蒐證、舉證上，亦不限於直接證據，間接證據亦可作為證明合意存在之證據。採用間接證據時，其所成立之證據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，但由此他項事實，本於推理作用，為合乎經驗法則及論理法則之推論判斷，自得作為認定違法事實之基礎。蓋聯合行為之合意存於當事人之內心，若未顯示於外並留下契約、協議之書面紀錄等直接證據，主管機關於執法上就事實之認定與證據資料的掌握並不容易，因此在聯合行為的認定上，縱無直接證據可資證明事業間存有聯合行為之合意，然若透過間接證據之採證與分析，可合理推論若非事業間採取聯合行為，否則無法合理解釋市場上一致行為現象時，即可推論有聯合行為合意之存在，亦即在聯合行為乃事業間外部行為一致性之唯一合理解釋之情形下，可認定該等事業間有聯合行為。易言之，如市場上多數業者同時且以相同幅度調整價格，但市場上並無客觀之供需變化等因素可資合理說明，應可合理推定業者就該次價格調整存有聯合行為之合意。 (三)經查，原判決斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以上訴人三家公司均為國內鮮乳（指牛乳）製造廠商，乃同一產銷階段具有競爭關係之事業。參酌公平交易法第5條第3項明定「特定市場」係指事業就一定之商品或服務，從事競爭之區域或範圍，可知特定市場至少包括2個面向，一為相關產品或服務市場，一為相關地理市場。又依被上訴人所訂公平交易委員會對於結合申報案件之處理原則第3點揭示界定特定市場應綜合產品市場及地理市場加以判斷，被上訴人從產品市場及地理市場兩方面判斷而界定本件市場為「國內鮮乳市場」，並無不符。上訴人三家公司產製之鮮乳在國內鮮乳市場之市占率合計超過80%，業由三家公司所自陳（見原處分卷甲1第14頁、原處分卷甲2第52頁、原處分卷甲2第52頁），參據被上訴人99年鮮乳市場統計資料庫所示，上訴人三家公司之市占率亦分別高達37.03%、29.56%、17.55%（見原處分卷乙第267頁），足證「國內鮮乳市場」結構誠應屬「寡占市場」，至堪認定。次查，畜產會於100年8月間召開第4屆生乳（牛乳）價格評議委員會第4次會議，決議三段式計價之生乳收購參考價格每公斤較現行價格調整1.9元，另生乳品質體細胞數加價0.1元放到基準庫，總共加價2元，並自100年10月1日起施行，經農委會於100年9月5日公告，依上訴人之不同下游通路商向被上訴人陳明，同年9月初至9月中旬起即陸續接獲上訴人等以電話或電子郵件方式通知即將調漲鮮乳價格，並分別於9月21日、9月21日及9月26日以電子郵件方式通知並確認其建議售價表，因認上訴人等最後向下游通路商通知並確認調價之時點亦甚為一致，據而認定上訴人三家公司調漲鮮乳參考建議售價之行為具有客觀一致性之外觀。又上訴人等於接受被上訴人調查時，均一致否認有參考同業價格並為跟進之情事（味全公司部分見原處分卷甲1第8頁、第9頁；光泉公司部分見原處分卷甲2第49頁；統一公司部分見原處分卷甲3第130頁），原判決從而排除上訴人三家公司上揭一致性行為係因寡占市場結構使然之有意識平行行為，核無不合。又依上訴人等經被上訴人通知後，就各自所為價格調漲之理由所為之說明（統一公司之說明見原處分卷甲3第126頁至第131頁、第133頁、第138頁；味全公司之說明見原處分卷甲1第7頁至第10頁、第14至第15頁、第19頁；光泉公司之說明見原處分卷甲2第47頁至第50頁、第52頁、第98頁），可知鮮乳價格之調整極為複雜，考量因素多端，且其成本除生乳收購費用外，尚有生產原料、包材、工資、運輸、營運等各項成本費用，又應維持通路的毛利率並兼顧消費者感受，則在如此複雜之因素交錯影響下，竟於100年10月初調價結果呈現一致上漲之情形，且調漲之價格完全相同或極為相近，此已非上訴人等泛稱係因渠等成本結構與成本上揚因素相似性高所能解釋。況上訴人等既稱渠等於生乳收購價格公告調漲後，為反映成本，即決定調整乳製產品售價，衡諸經驗法則，應早已有所規劃並精算相關成本費用，否則成本未明，何來反映成本可言，然上訴人等在被上訴人詢以調價之各產品別的細項計算方式時，均未能立即提出相關資料，迄至被上訴人作成原處分前仍未能提出。味全公司雖稱其試算結果1公升應該要反應6元，但經被上訴人要求提出試算表時，卻又稱要「再瞭解，有的話再提供」；光泉公司稱各品項的調整是會計部門決定，再跟業務部門討論，卻稱「沒有仔細記錄的會議紀錄」，且直至被上訴人作成處分前均未提供任何相關會議紀錄以實其說，凡此均與常情有違。從而，被上訴人以上訴人等未能就渠等彼此考量調價因素不同且成本互異之情況下，卻呈現一致性調價行為，提出合理說明及解釋係出於市場客觀之合理因素，認上訴人等若無調價之意思聯絡，誠無法合理解釋前揭一致性之調價行為，並佐以上訴人等調價之決定均須面對不確定之因素並猜測競爭對手之反應，調價本質上即有流失市場、競爭對手不跟價及競價的風險，然寡占市場廠商家數少，提高容易偵測悖離及制裁之程度，從而穩定卡特爾的運作，系爭市場結構有利於聯合勾結之誘因，以及各平面媒體自8月15日至10月9日已披露鮮乳調漲之相關訊息，其中9月6日先行報導「鮮奶下月漲價」，9月23日續而披露「10月起鮮奶漲12%」，9月26日再披露「受到生乳收購調漲，鮮乳下月起每公升漲價超過6 元」（見原審101年度訴字第573號卷1第318至第320 頁），與上訴人等事後調價結果足資對應，此等訊息利於競爭對手調價市場偵測並降低競爭對手不跟價的風險，有助於聯合行為的穩固，因而推論上訴人等一致性調漲鮮乳參考建議售價之行為，係出於意思聯絡所為之聯合行為，揆諸前揭規定及說明，核與經驗法則及論理法則無違，亦無不合。再按聯合行為中的一致性行為，常與寡占市場中有意識的平行行為（或稱價格追隨行為）混淆，因兩者在客觀上均有一致之市場行為，惟前者有主觀上的意思聯絡，以及基於合意而有一致之行為，是與後者最大之區別，易言之，聯合行為中違法之一致性行為，係因事業間在主觀上有採行特定共識行為之合意，並基此合意而採行相同之共識行為，以致外觀上存在一致之市場行為。衡諸經驗法則，寡占市場上之跟隨行為係在領導者作出決策後，追隨者方跟進，上訴人等三家公司在決定調價時，勢須提前至少2至4週通知通路業者並進行協商，要無在100年10月初味全公司調漲後，再由統一公司及光泉公司見其調漲後數日內即跟隨調漲之可能。從而，原判決認定被上訴人據此排除上訴人等一致性行為係因寡占市場結構使然之有意識平行行為（追隨行為），核屬有據。 (四)再按構成聯合行為之核心要件，在於論證業者間有無合意之事實。其一致性行為非以同時日、完全等幅度調整價格為限，倘相關事證足資論證證明其一致性行為之合意，縱有時間落差或微幅價格之不同，亦無礙違法性之認定。易言之，若業者間有意思聯絡分別於不同時間內調漲價格，抑或是有意思聯絡調漲幅度不同，雖無同時調漲或漲幅不同等情形，均亦構成公平交易法所稱之聯合行為。查上訴人三家公司實際調漲日期雖有差異（分別10月1日、10月4日、10月11日），但參酌下游通路商陳稱「3家上游業者此次調漲鮮乳，均在相類似之一定幅度及範圍內，我們認為上游業者間應該互相都有認識，整體調價過程可能有相互調查或參考同業調價之情形。」（見原處分卷乙第63頁）、「有關此次調漲鮮乳價格，上游業者之業務彼此間均熟識，且會向本公司刺探其他業者的調漲時點，並有意識的希望錯開調漲之時間點」（見原處分卷乙第83頁）等語，以及統一公司代理人於100年10 月14日接受被上訴人約談時自陳「（此次跟同業不同時間調整？跟過往同日調整不同？）前次（2007）整體漲價是同一天，本次是不同天，為了避免與上次一樣的情況，因此本部門授權給KA，讓他們與通路商協調漲價時間」等語（見原處分卷甲3第130頁），味全公司代理人於100年10月13日陳述紀錄表示「跟隨不可能，而且調價都要求通路要機密，也不可能合到本公司的價格，因為調價要事先作業，所以應該都是各自決定..」等語（見原處分卷甲1第9頁）、光泉公司代理人同日陳述紀錄表示「價格調整的部分主要是有生乳收購價格，還有其他成本..」、「（這次調價）都是自行決定，都沒有經過下游得知其他同業訊息..」等語（見原處分卷甲2第47頁、第48頁）可知，若上訴人等若係依據自身成本試算自主決定調價，且其等所提出之調漲理由均不相同，而其等經營通路比重亦有所不同，衡諸經驗法則，其等相關營業成本成之攤銷理應不同，因應生乳成本所致之價格調漲緩衝成力及競爭誘因亦應有所不同，但結果卻產生調價結果呈現一致上漲6元之情形，此等客觀事實，無法以單純平行行為解釋或認係市場機制運作之結果。再酌諸上訴人等不僅於第一時間開出高度雷同之建議售價表，且均無任何修正價格之情形，衡諸論理法則，欲達此種穩固市場之確信，要非聯合在前不足以佐證，易言之，本件不論上訴人三家公司電子郵件最後發送日期是9月21、22、26或27日，均無法否認其等先於9月初至中旬達成10月初調漲之共識，上訴人等縱使避開或不避開同一日調漲價格之時點，基於前述說明，已不影響其等合意之事實。從而，原判決認定其實際調漲日期係有意識地錯開，核無不合。又上訴人三家公司自100年10月起調漲各自品牌之鮮乳參考建議售價，雖各項產品調幅不等，但其中規格、等級及價格區間相同之1公升裝鮮乳，味全林鳳營由77元調至83元、統一瑞穗由76元調至82元、光泉香世家由76元調至82元，均完全一致調漲6元。另2公升裝鮮乳，味全調漲12元、統一與光泉均調漲11元，亦甚一致。酌諸下游通路商向被上訴人陳明資料（見原處分卷乙第62頁、第82-83頁）足見上訴人三家公司不僅所開出之參考建議售價價格及調漲額度均相當一致。此外，就機率概算而言，上訴人三家公司一致性調漲品項計有6種，其一致性調漲價格之機率為（1/8）即1/262144，在此種機率之下仍能一致性調漲鮮乳價格，若非有漲價之合意，殊難想像。而100年10月生乳收購價漲2元，而上訴人等1公升鮮乳漲價為6元，上訴人三家公司對於調漲4元部分（6元扣減2元）均無法提出合理解釋，所陳理由均不相同，且上訴人等三家公司在成本結構均不同情況下，卻於100年10月初調價結果呈現一致上漲之情形，其上漲價格極為相近，衡諸經驗法則及論理法則，益證上訴人等漲價行為已符合行為一致性之要件，要無疑義。光泉公司上訴意旨主張原判決一方面援引「一致性行為理論」，適用於本案，另方面認定上訴人等有聯合行為意思聯絡，適用法律及認定事實違反經驗法則及論理法則云云，殊不足採。 (五)又查被上訴人於100年10月初鮮乳價格調漲前後，分別以100年9月9日公貳字第1001360858號函、同年10月5日公貳字第 1001360923號函、同年10月12日公貳字第1001360945號函請上訴人三家公司就「何時對下游業者發出調價通知及交付建議售價表？並請詳細說明前揭流程」、「倘貴公司旗下品項有超額調漲之情形，請說明其原因，並依品項各予說明其試算依據」、「請提供貴公司調整鮮乳價格之內部決策相關文件，包括各品項價格決定之會議資訊」、「被上訴人前已就本案函詢貴公司其它相關資料之補充說明」等檢據相關事證提出陳述書。惟迄至100年10月25日被上訴人作成系爭處分前，上訴人等均未提供所詢詳細說明、調價之內部決策等文件，以資證明本次一致性調價係各自所為獨立行為。此外，被上訴人亦親赴上訴人等營業處所訪談，並製作陳述紀錄（見原處分卷乙第208頁、218頁、230頁），足見被上訴人業已給予上訴人三家公司陳述意見之機會，並無未注意上訴人等權益事項。又統一公司於訴願階段提出試算基準之機密文件，於原審審理時亦提出作為試算資料，原審法院於101年7月10日準備程序時，請被上訴人表示意見（見原審101年訴字第573號卷第190頁），被上訴人嗣以書面補充答辯（見原審101年訴字第573號卷第198頁至第202頁），統一公司聲請閱覽被上訴人限制閱覽卷，原審責成被上訴人整卷拆分可閱及不可閱部分（見原審101年訴字第573號卷第209頁、210頁），被上訴人旋以遮蔽方式提供統一公司閱覽（見同上卷第212頁），統一公司且就此提出攻防（見同上卷第253頁至第255頁），足見原審業就本案相關證據資料均以審酌，並由統一公司與被上訴人雙方進行答辯，要無統一公司上訴意旨所稱原審未予審酌其有利證據之情事。從而，上訴人三家公司均未能於被上訴人調查時即時提出渠等價格調整之計算方式與資料，以證明渠等價格調整確係基於自身決策所為，遲至於訴願程序及訴訟中始陸續提出相關計算資料，衡諸經驗法則及論理法則，業者對於調漲價格之重大決策，竟無任何公司內部之簽呈紀錄，已屬匪疑所思，而上訴人等不僅無法證明上開試算資料是當時調整價格之確切證據，且一再更動調查階段及行政救濟階段之說詞或主張，原判決認上訴人等所提試算資料係事後彌縫之作，不足以證明上訴人等所為價格調整確係依據該等資料計算所得，不得作為本案有利於上訴人等之認定，核無不合。統一公司上訴意旨主張原判決未有任何客觀證據，僅因上訴人未於調查階段時提出價格調整試算公式，率認上開公式係事後彌縫不足採信，顯有違職權調查之違誤云云；味全公司上訴意旨主張原判決放寬被上訴人舉證責任，要求上訴人負舉證說明之責，濫用舉證責任之轉換，當然違背法令云云；光泉公司上訴意旨主張被上訴人調查過程中從未要求其提出試算表，公司內部開會未必有開會紀錄，原法院未說明未採之理由，指摘原判決違背法令云云，均不足採。另原審認定本案聯合行為，係以上訴人三家公司之行為具有一致性超額調整參考建議售價，品牌競爭性產品維持一致性價格區間、一致性超幅調漲設定率，調漲時點之一致性等「一致性外觀」，輔以與市場結構、媒體披露有助於穩固價格等間接證據，已據原判決未於調查證據之辯論結果，論述甚詳，該等間接證據堪認已可推定上訴人三家公司有不為競爭之合意聯合行為，核無認事用法並無違誤。(六)再查上訴人等既稱其等於生乳收購價格公告調漲後，為反映成本，即決定調整乳製產品售價，衡諸經驗法則，應早已有所規劃並精算相關成本費用，否則成本未明，何來反映成本可言，然上訴人等在被上訴人詢以調價之各產品別的細項計算方式時，均未能立即提出相關資料，迄至被上訴人作成原處分前仍未能提出，顯與常情有違。又依上訴人等經被上訴人通知後，就各自所為價格調漲之理由所為之說明（統一公司之說明見原處分卷甲3第126頁至第131頁、第133頁、第138頁；味全公司之說明見原處分卷甲1第7頁至第10頁、第14 至第15頁、第19頁；光泉公司之說明見原處分卷甲2第47頁至第50頁、第52頁、第98頁），可知鮮乳價格之調整極為複雜，考量因素多端，且其成本除生乳收購費用外，尚有生產原料、包材、工資、運輸、營運等各項成本費用，又應維持通路的毛利率並兼顧消費者感受，則在如此複雜之因素交錯影響下，卻於100年10月初調價結果呈現一致上漲之情形，且調漲之價格完全相同或極為相近，此已非上訴人等泛稱係因渠等成本結構與成本上揚因素相似性高所能解釋。若價格相似或一致為鮮乳寡占市場之必然結果，相似性是商品的本質，則100年10月1日生乳收購價格調漲時，包含上訴人三家公司之所有乳品業者若不同時調漲鮮乳建議售價，勢必面臨虧損之風險，但查100年10月初，上訴人三家公司以外之其他競爭同業在生產成本理應較高之情況下，並未調漲，足見上訴意旨所稱價格相似或一致為鮮乳寡占市場之必然結果云云，要不足採。 (七)末按聯合行為乃為事業間約定於市場上不為相互競爭之行為，該行為是限制市場競爭最簡單、有效且常見的方法。日本獨占禁止法之用語為「不當取引制限」。故各國於競爭法制中對聯合行為莫不加以強力取締，要無先採行警示、導正等行政指導可言，更無放任該違法聯合行為對市場競爭機制造成損害，從而，被上訴人基於競爭法主管機關職責，若發現市場上有足以確信為違法之聯合行為者，應即儘速處理，方符公平交易主管機關依法行政之本務。光泉公司上訴意旨主張被上訴人未予先行指導、導正或警示，以及長期觀察即論斷聯合行為，原判決未予指摘，有判決不適用法規之違法云云，殊不足採。又上訴人等於100年10月聯合調漲鮮乳價格，足以影響國內乳品供需之市場功能，違反公平交易法聯合行為之禁制規定事證明確，且行政程序法並未規定行政機關就具體個案須先為行政指導、行業導正或警示，行政機關可視具體個案，考慮法律之目的及個案之具體狀況，彈性應變作適當決定，就多種行政作為方式中擇一行為，以達最有效執法之目的並實現個案正義。行政機關於法律構成要件實現時，在數個皆為法律所許可之措施中，斟酌選擇將用任一措施，在法律上應受同等評價，要無權力濫用或逾越權限之虞。被上訴人援引公平交易法第14條規定論處，依據修正前公平交易法第41條前段規定，有權選擇「限期停止」、「限期改正」或「罰鍰」等不同法律效果，是以斟酌選擇採用其一，均為合法，又依同法第41條規定、施行細則第36條規定，就整體行為面，考量聯合行為屬嚴重危害市場機能之限制競爭行為類型，且本案之聯合行為內容又屬共同訂價之「惡質卡特爾」，並無上訴人所稱裁量濫用之情事，亦無違反比例原則可言。 (八)統一公司上訴意旨主張原判決認定本案不存在大型通路業者具協商優勢，與下游業者陳述紀錄明顯不符，指摘原判決認定事實顯違背證據法則云云。但查上訴人等3家業者以統一公司（瑞穗鮮乳）及味全公司（林鳳營鮮乳）為前兩大廠牌，調價談判過程相對強勢，通路商沒有太多談判空間，上游業者調價過程會提供通路商之銷售毛利，若自行採取降價促銷未依其同意之建議售價，可能會遭到上游斷貨，所以各下游業者之實際售價原則上均遵循上游鮮乳業者之建議售價，但會向上游業者爭取推出降價促銷活動，以吸引消費者購買，以及上訴人等3家業者因市○○○○○路商對於上訴人等所提建議售價（包括進貨價及建議售價），雖爭取調降漲幅，但最後多只能接受上游業者提出之漲幅，通路商所訂銷售價原則上均遵循上游業者之建議售價，至於促銷檔期是由通路商自行訂定，再由上游業者提報促銷檔期之進貨價格及促銷建議售價，通路商對於促銷的進貨價格雖有談判能力，但促銷的售價上游業者均十分堅持，上情已分據上訴人等下游通路商陳明在卷（見原處分卷乙第62頁～第65頁、第82頁～85頁），並無上訴人統一公司所稱大型通路商掌握市○○路而具協商優勢之情，業據原判決論述甚詳，核與證據法則與論理法則無違。且依被上訴人提供資料，可知上訴人三家公司之生乳收購比重在100年原處分作成前85.66%，且仍持續增加，依此客觀情事，足見上訴人等對於上游產乳業者具買方力量，又上訴人等透過自有通路（如統一公司旗下的7-eleven；光泉公司旗下的萊爾富；味全公司旗下的松青超市）整合擴張，亦足見上訴人三家公司相較於下游通路業者具備賣方力量，即使是大型量販店亦難有發展自由品牌空間，可知下游通路業者須賴上訴人三家公司供應鮮乳產品，且對於進貨價格之變更應無決定權。上訴人等定價策略及調價時間顯不可能受制於量販店等大型通路。上訴意旨主張調漲時間與調漲價格受限於通路談判力，顯不足採。 (九)綜上所述，原審已依職權調查證據並斟酌辯論意旨及調查證據之結果，依論理及證據法則判斷事實而為判決，尚無判決不適用法規或適用不當之違法；亦難謂有判決不備理由之違法。至於上訴人其餘訴稱各節，乃上訴人以其對法律上見解之歧異，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，均無可採。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。至於學者之研究意見，並無得執為指摘原判決違法之依據，併此敘明。十、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　103　年　　6　　月　　12　　日最高行政法院第四庭審判長法官　侯　東　昇法官　林　樹　埔法官　江　幸　垠法官　沈　應　南法官　闕　銘　富以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　103　年　　6　　月　　12　　日書記官　邱　彰　德