103年度判字第44號｜行政：政府採購法｜裁判日期：103 年 01 月 23 日

最　高　行　政　法　院　判　決 103年度判字第44號上訴人　騰駿營造有限公司代　表　人　劉依萍訴訟代理人　徐正安　律師被上訴人　苗栗縣政府代　表　人　劉政鴻上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國102年7月11日臺中高等行政法院101年度訴更一字第32號判決，提起上訴，本院判決如下：主文原判決廢棄。訴願決定、異議處理結果及原處分均撤銷。第一審及上訴審訴訟費用均由被上訴人負擔。理由一、上訴人參與被上訴人所辦理「大安溪象鼻橋至梅象橋河段疏濬河道兼供土石作業－土石採取及便道施作（第二期）」採購案（下稱系爭採購案），於民國97年10月28日由上訴人得標，並於97年11月3日與被上訴人簽訂「大安溪象鼻橋至梅象橋河段疏濬河道兼供土石作業－土石採取及便道施作（第二期）」工程契約。系爭工程合約期限自97年11月3日至98 年6月30日止，並奉准於98年2月18日進場施工，相關設施及便道承商依約於30日內施作完畢，經被上訴人於98年4月3日辦理第1次估驗合格。合約屆滿前因土石採取部分尚未獲第三河川局核准無法進場採取土石及考量汛期因素，被上訴人於會商後同意展延工期至99年5月31日止。該工程於98年11 月辦理復工，前述設備於土石販售標之砂石出料前（98年12月7日出料），經被上訴人會同工程標、監造標、保全標廠商共同查驗各項功能皆屬正常，相關工作人員亦完成相關教育訓練工作。嗣被上訴人於最後驗收時，因上訴人未依契約之規定辦理監視設備之維護管理，致有20天錄影不全及48天無法監視錄影，經驗收不合格，且屬情節重大，被上訴人認上訴人有政府採購法第101條第1項第8款之情形，以99年9月2日府建石字第09901621931號函（下稱原處分）通知上訴人將刊登政府採購公報。上訴人不服，向被上訴人提出異議，經被上訴人作成異議處理結果，不予採納上訴人申復意見，上訴人復提出申訴，經申訴審議判斷駁回，遂提起行政訴訟，經原審法院於101年3月15日以100年度訴字第166號判決駁回上訴人之訴。上訴人仍不服，提起上訴，經本院於101年7月26日以101年度判字第667號判決廢棄原審法院100年度訴字第166號判決，發回原審法院更為審理，嗣經原審以101年度訴更一字第32號判決（下稱原判決）駁回。上訴人仍不服，遂提起上訴。二、上訴人起訴主張：（一）依合約書附件之「大安溪士林壩至梅象橋河段疏濬河道兼供土石作業－土石採取及便道施作補充說明書㈢」有關管制站及監視設備租用規格說明中，並無規定對監視器電腦需定時保養維修；反於補充說明書㈣有關地磅設備說明書貳週期校正保養及檢定一節，對地磅之電腦有每週維修乙次之約定，顯然合約未要求上訴人對監視器之電腦有每週保養維修之要求。另被上訴人前曾於99年1月5日及同年月12日發函通知監視器有故障之情形，上訴人亦均有到場修復，顯示上訴人已依指示改善監視設備之缺失。（二）上訴人並無接獲監視器故障需修繕通知，卻不為修繕之違反契約行為，按通常情形均係由監視器之使用廠商環茂保全股份有限公司（下稱環茂保全公司）將故障情形，通知監造單位有成工程顧問有限公司（下稱有成公司），再由有成公司通知被上訴人，被上訴人再通知上訴人派員修復。而管理監視器使用情形之有成公司係將監造日報表傳送被上訴人，並未傳送上訴人，被上訴人亦無通知上訴人派員維修監視器，上訴人如何知悉監視器故障。（三）工程監造日報表不實。（四）被上訴人驗收不合格之監視設備費用金額係新臺幣（下同）131,902元（另申訴審議判斷書所載，本件監視系統費用為117,907元），占系爭契約金額23,800,000元約0.55％（依申訴審議判斷書所載，僅約0.49％），本件契約目的絕大部分均達成，僅有細微部分未達成，被上訴人予以減價收受（驗收）即可。（五）被上訴人並未舉出本案有何弊端發生，致其須使用監視錄影帶，及因本件監視錄影帶之欠缺或不完全，而使得其申請辦理中央管河川疏濬兼供土石作業工作時，水利署不予許可或予停權處分，實難認本案有原處分所列之驗收不合格情節重大事由等語，為此，訴請將原處分、異議處理結果及申訴審議判斷均撤銷。三、被上訴人則以：（一）工程合約第2條第2點明訂履約標的：土石採取及河道整理、便道施作及整養，及相關設施之施設；地磅、管制站、監視設備等設備設置、租用及維護管理。合約之大安溪士林壩至梅象橋河段疏濬河道兼供土石作業土石採取及便道施作補充說明書㈢，亦已明確告知監視設備係屬租用性質，故上訴人有維持其功能正常之義務。而補充說明書㈠第16點已明定「施工期間相關設備需維持堪用狀態」，故上訴人負有隨時查察保護維護之義務。（二）監造單位有成公司99年9月20日有苗大字第9909200001號申復函說明三指明，其有以電子郵件及電話通知方式，並通知施工廠商維護，施工廠商維修不力所致等語可參。（三）本案嚴重失職之情事經被上訴人於99年7月20日召開研商會議結果，該項目不予驗收並將合約所列相關款項全數扣除，與其他工項辦理決算驗收無關。另監視器故障造成無法儲存檔案及燒錄備份檔案，屬不可回復之重大疏失，倘於日後產生弊端時，將使被上訴人喪失還原真相及自清之機會；且被上訴人後續申請辦理中央管河川疏濬兼供土石作業，水利署將不予許可或予以停權處分，影響被上訴人權益甚大。故被上訴人認定本案為重大缺失，依政府採購法之規定辦理並無不妥。又監視錄影設備及影像檔案係為防止人為弊端、方便日後釐清有關盜採土石、申購砂石廠商疑案等案件還原事實真相之唯一途徑，其費用雖佔合約金額之比例甚小，但係為防止人為弊端及還原真相之重要設施，並非屬輔助設備，不能以金額大小比例斷定是否屬重大缺失。（四）本案日後倘發生弊端，因無監視錄影資料用以還原真相，依經濟部水利署中央管河川局部河段許可縣市政府辦理疏濬兼供土石作業要點第39條規定，將予廢止許可，且1年內不再許可該縣（市）政府辦理中央管河川疏濬工程，影響被上訴人權益甚大。被上訴人每年皆依規定提報計畫向經濟部水利署申請疏濬兼供土石作業以增加本縣財源收入，目前雖尚有在執行疏濬工程，難免日後若爆發弊端，經濟部水利署將不再許可被上訴人辦理大安溪各項疏濬工作等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回上訴人之訴。四、原審為不利於上訴人之判決，係以：（一）依兩造所簽訂之工程契約書第2條第2款規定：「……二、履約標的：土石採取及河道整理、便道施作及整養，及相關設施之施設。地磅、管制站、監視設備等設備設置、租用及維護管理（詳工作說明書）。」第3條規定：「一、契約包括下列文件：…… ㈣契約本文、附件及其變更或補充。」第17條規定：「……七、工程查驗：㈠本工程施工期間，乙方（即上訴人）應依規定辦理自主檢查，工程司應按規範規定查驗工程品質，乙方應予以必要之配合，並派員協助辦理。但甲方（即被上訴人）之工程查驗並不免除乙方之責任。㈡工程司如發現乙方工作品質不符合本契約之規定，或有不當措施將危及工程之安全時，得指示乙方限期改善、改正或將不符規定部分拆除重做，乙方逾期未辦妥時，得要求乙方部分或全部停工，至乙方辦妥並經工程司認可後方可復工，乙方不得為此要求展延工期或補償。」又「大安溪士林壩至梅象橋河段疏濬河道兼供土石作業－土石採取及便道施作補充說明書」第1條規定：「本補充說明書視同契約書與契約書各條款及圖表、估價單同時生效。」第16條規定：「本作業不予列入保固對象，但於施工期間相關設備需維持堪用狀態。」第26條規定：「監視設備除具遠端監視功能外，廠商應每週定期將影像備份2份送機關，其費用含於契約總價中，不另給價。」。準此可知，上訴人對監視設備之維護管理，並不待相關單位或被上訴人之通知，依約本即隨時負有「維護管理」、「自主檢查」及「施工期間相關設備需維持堪用狀態」等義務，以維正常功能，善盡合約設備維護管理之責任。再者，本件工程業務實施管理日報表係由監造單位有成公司依實際情形所製作，除以電子郵件傳送被上訴人外，亦寄送予上訴人及保全公司，現場之電腦或監視系統發生故障時，先請保全公司處理，保全公司不能處理，再打給上訴人的現場負責人或上訴人的下包廠商等情，業據證人即有成公司之現場工作人員林榮清於100年10月25日原審法院行準備程序時證述在卷。監造單位有成公司之99年9月20日有苗大字第9909200001號函說明三載明，其有以電子郵件或電話通知方式回報被上訴人人員，並通知施工廠商維護，且予以記錄等語與證人林榮清所為之證述及有成公司所製作之業務實施管理日報表、監造日報表上所載之情形互核均相符，俱足認上訴人所設置之監視設備因損壞致不能錄影時，監造單位有成公司已有通知上訴人或其下游廠商維修等情，即足認定為真實。（二）上開工程監造日報表之記載既經與前揭業務實施管理日報表比對相符，且該業務實施管理日報表亦經證人林榮清到庭證述係依據實際情況記載屬實，則上開工程監造日報表之內容即具憑信性。雖其內容或有因數日間之業務實施情形無何變化，乃於遣詞用字上援引先前之文字而作相同之記載，致有上訴人所稱「各相關期間之文字記載完全相符，一字不差」之情形，然此要屬監造單位之紀錄方式是否可議之問題，尚難據此即推論該等工程監造日報表有不實記載之情事。又監造單位係代表被上訴人在工地現場執行督導工作，管制站內監造人員每日在場督導管理過磅等事宜，上訴人倘需進行相關設備之維修或保養，自可依約會同監造人員進入管制站辦理，並無不能進入管制站進行維護管理之情事。上訴人於監造單位反映監視設備有故障，即應指派監視設備之專業人員到場檢查並進行全面保養維護，且依契約約定，上訴人負有管理維護之義務，並不論其故障原因為何。是上訴人主張其未接獲通知派員維修監視器，上訴人並無違反契約之修繕義務云云，尚不足採。（三）被上訴人為防止人為弊端及方便日後釐清相關疑案及還原事實真相，乃於本工程標案內設計有於過磅管制站站區裝設監視攝影機11部、鄰近重要交通路口設置監視攝影機4部、電腦主機2部（1部屬備用），並由上訴人人員負責施設及管理維護，環茂保全公司人員負責每日燒錄備份檔案，而有成公司人員則負責督導及查核施工廠商履約品質，並為保全人員之管理、調配工作。可知，被上訴人要求上訴人應設置及維護管理場區內地磅、管制站及監視設備，以預防廠商或其他不肖人士利用疏濬工程之機會為盜採或濫採土石行為之發生，乃為被上訴人簽訂系爭工程契約的重要目的之一，亦與監造廠商及保全服務廠商之履約工作息息相關且環環相扣。承前所述，本件經被上訴人清查，自98年12月7日起開始出料至99年5月23日止，共計有168日曆天，其中監視設備影像檔案不全部分有20天，全天候無影像檔案部分有48天，合計監視設備影像檔案不全及無影像檔案天數為68天，已達40％之比例，就防止人為弊端及作為日後釐清相關疑案及還原事實真相之契約重要目的而言，該上訴人未依契約約定善盡管理維護系爭監視設備之責，導致無法錄影，經驗收不合格之情節難謂非重大，並不因上訴人已完成土石採取及河道整理、便道施作及整養等工程項目，並經驗收合格而受影響。又監視錄影之備份燒錄工作應由環茂保全公司負責，然上訴人若未善盡管理維護系爭監視設備之責，必將導致無法錄影，是負責保全標業務之環茂保全公司無法提供完整監視設備影像檔案，亦與上訴人有關，可認定其未依約履行而有驗收不合格之情事。（四）雖本件上訴人依工程合約所設置之系爭監視系統費用為117,907元，嗣經被上訴人驗收不合格之監視設備費用金額為131,902元，分別僅約占系爭工程契約金額23,800,000元之0.49％及0.55％，比例不高。但上訴人所負責之監視設備設置及維護管理，既須與有成公司所負責之監造工作及環茂保全公司所負責之空、重車之過磅、整理空、重車提貨單、過磅單整理歸類及監視錄影之備份燒錄等保全服務工作，共同結合運作，方能達到監督防弊之目的。可見上訴人是否依工程合約履行監視設備維護管理之工作，與有成公司及環茂保全公司是否能完成監造及保全服務工作，彼此間具有重大且密切之關聯性，若上訴人未能確實履約，亦將影響有成公司及環茂保全公司所負責監造及保全服務工作之執行，乃至於被上訴人辦理「大安溪象鼻橋至梅象橋河段疏濬河道兼供土石作業」工程之防弊功能無從發揮，是以其影響程度，不能單就上訴人依工程合約所設置之系爭監視系統費用或被上訴人驗收不合格之監視設備費用，僅約佔系爭工程契約金額之0.49％及0.55％而為評價。況且，本件監造工作係由訴外人有成公司承攬，其工作為派遣人員長期留駐工地，監督、查證施工廠商履約、施工廠商放樣、施工基準測量及各項測量之校驗、督導及查核施工廠商辦理材料及品質管理工作、保全人員之管理、調配等，契約總金額為1,508,000元；另保全服務工作由環茂保全公司承攬，其工作為管制站內人員之工作內容為空、重車之過磅、整理空、重車提貨單、過磅單整理歸類及監視錄影之備份燒錄工作等，系爭期間（98年12月7日起至99年5月23日止）之契約總金額為4,155,144元，若加計上開已受影響監造標及保全標等，本件被上訴人辦理「大安溪象鼻橋至梅象橋河段疏濬河道兼供土石作業」工程所受之程度，絕非僅是0.49％及0.55％之比例而已。再者，上訴人亦身兼土石採取之廠商，為防各種盜採或濫採之弊端發生，防範重於事後追究，不以事後確已發生為考量，該設置監視設備之契約義務更有嚴加檢視之合理性。(五)本件從契約之目的及本質而言，其有關之監造工作係監督、查證施工廠商（即上訴人）各種履約過程，而保全服務工作則負責空、重車之過磅、整理空、重車提貨單、過磅單整理歸類及監視錄影之備份燒錄等工作，顯見該等工作均與上訴人應設置及管理維護系爭監視設備之契約義務間相互關聯，且必須結合運作，才能發揮監督防弊之功能。是該監視設備之設置及維護管理，應與被上訴人另外辦理之監造標、保全標結合評價，並為整體觀察。若監視設備故障，監造及保全廠商無法執行其安全防弊之任務，則契約之重要目的即無法達成。足見，上訴人之上開監視設備之設置及維護管理義務即益形重要。尤其，上訴人本身即為土石採取之廠商，基於防範各種盜採或濫採之弊端發生，該設置監視設備之契約義務更有嚴予檢視之合理性。況且，監視系統既能對意圖不法行為者產生遏阻作用，且監視器所錄影像，能忠實反映事發現場之狀況，倘日後產生盜濫採土石弊案，其影像檔案亦為還原真相不可或缺且無可替代之重要證物，上訴人未能確實履行監視設備維護管理之工作，造成被上訴人喪失還原真相及自清機會，尚難認未達情節重大程度，是被上訴人認上訴人有政府採購法第101條第1項第8款之情形，以原處分通知上訴人將刊登政府採購公報，並非無據等詞，為其判斷之基礎。五、本院按： (一)政府採購法第101條第1項第8款「查驗或驗收不合格，情節重大」，自法律文義以觀，「情節重大」緊接「查驗或驗收不合格」，該「情節重大」自是指「查驗或驗收不合格之情節重大」。苟契約就查驗或驗收不合格情節重大之情形有所約定，自應依該約定；未有約定者，應綜合相關情形判斷之。此據以判斷查驗或驗收不合格是否「情節重大」之相關情形，主要是指查驗或驗收不合格部分占契約金額之比率，對債權人造成損害之多寡，及對契約目的達成之影響。本件原判決認定，系爭工程採購案並未就查驗或驗收不合格情節重大之情形有所約定，即應綜合上開相關情形判斷之。 (二)依原判決認定之事實，依系爭工程合約所設置之系爭監視系統費用為117,907元，嗣經被上訴人驗收不合格之監視設備費用金額為131,902元，分別僅約占系爭工程契約金額23,800,000元之0.49％及0.55％，比例甚微，可見契約之主要目的已達成。原判決又認定被上訴人參照政府採購法第72條第2項及公共工程委員會依政府採購法第63條第1項授權訂定之「採購契約要項」第51條，依工程契約第22條第6項「乙方履約結果經甲方初驗或驗收有瑕疵者」及同條第7項第2款「或減少契約價金」等約定減少系爭工程之價金驗收。據此等事實，苟本件查驗或驗收不合格部分，對被上訴人未造成重大損害，及對契約目的達成無重大影響，即不能認有政府採購法第101條第1項第8款所稱「查驗或驗收不合格，情節重大」之情事。查原處分所列為認驗收不合格情節重大之理由：「倘於日後產生弊端時，將使本府喪失還原真相及自清之機會」，及被上訴人「後續申請辦理中央管河川疏濬兼供土石作業工作時，水利署將不予許可或予停權處分」，影響被上訴人權益甚大一節，被上訴人並未舉出有何弊端發生，其須使用監視錄影帶，及因本件監視錄影帶之欠缺或不完全，而使得其申請辦理中央管河川疏濬兼供土石作業工作時，水利署不予許可或予停權處分，反而上訴人具體指出被上訴人向水利署申請取得疏濬業務，原處分上開理由並不能據以認上訴人監視設備之驗收不合格，構成系爭契約驗收不合格情節重大，此為本院廢棄判決之法律上判斷。原審法院更為審理後，原判決亦未認定被上訴人有因本件監視錄影帶之欠缺或不完全，而使得其申請辦理中央管河川疏濬兼供土石作業工作時，水利署不予許可或予停權處分。原處分認定情節重大，已難認有據。 (三)依原判決認定之事實，被上訴人辦理該疏濬河道兼供土石作業案係採用「採售分離」方式，共分為工程標、監造標、保全標、土石販售標等4個標案，並分開辦理招標。而上訴人得標之本案工程標部分「大安溪象鼻橋至梅象橋河段疏濬河道兼供土石作業－土石採取及便道施作（第二期）」由上訴人承攬，依工程合約規定其工作內容為，土石採取及河道整理、便道施作及整養，及相關設施之施設，地磅、管制站、監視設備等設備設置、租用及維護管理；監造工作由訴外人有成公司承攬，其工作為派遣人員長期留駐工地，監督、查證施工廠商履約、施工廠商放樣、施工基準測量及各項測量之校驗、督導及查核施工廠商辦理材料及品質管理工作、保全人員之管理、調配等；保全服務工作由訴外人環茂保全公司承攬，其管制站內人員之工作內容為空、重車之過磅、整理空、重車提貨單、過磅單整理歸類及監視錄影之備份燒錄工作等。據此等事實及上開(一)所述可知，系爭工程合約最主要之內容為土石採取及河道整理、便道施作及整養，監視設備之出租僅是微小部分。而上訴人僅是監視設備之出租人，使用該監視設備以達保全目的，則為有成公司及環茂保全公司。而工程標、監造標、保全標標案，既是分開辦理招標，基於債權契約相對性，除非於契約中約定各標之得標人另對他標得標人之違約亦負債務不履行責任，否則不能強令各標得標人對他標得標人之違約情事一同負債務不履行責任。是以上訴人就其出租監視設備之維護管理有所疏失，縱有如原判決所認定之監視設備影像檔案不全及無影像檔案天數為68天，達40％之比例之情形，然監造及保全並非上訴人之契約責任，原判決亦未認定系爭工程合約有上訴人應對有成公司及環茂保全公司之履約情形共同負責之規定。而監視設備僅是監工及保全之方法之一，有成公司及環茂保全公司之契約目的能否達成，並非上訴人之責任。上訴人之契約主要目的既達成，被上訴人又予以減價收受，顯對契約目的達成之影響不大，原判決認上訴人與被上訴人之工程合約之契約重要目的未能達成，尚有未合。 (四)綜上所述，本件查驗或驗收不合格部分占契約金額之比率極微，被上訴人所稱對其造成之損害，難認存在，對契約目的達成之影響亦不大，自不該當政府採購法第101條第1項第8 款「查驗或驗收不合格，情節重大」之情形。原處分以上訴人有政府採購法第101條第1項第8款之情形，通知上訴人將刊登政府採購公報，於法未合。異議決定及訴願決定駁回上訴人之異議及訴願，均有未洽。原判決維持原處分、異議決定及訴願決定，適用法規錯誤，上訴人求予廢棄，為有理由，原判決應予廢棄，並因原處分尚未執行（見原審法院更審卷第116頁），應由本院本於原判決確定之事實，將訴願決定、異議處理結果及原處分撤銷。六、據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第256條第1項、第259條第1款、第98條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　103　年　　1　　月　　23　　日最高行政法院第六庭審判長法官　林　茂　權法官　楊　惠　欽法官　姜　素　娥法官　許　金　釵法官　吳　東　都以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　103　年　　1　　月　　23　　日書記官　莊　子　誼

最高行政法院(含改制前行政法院)103年度判字第44號

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