最高行政法院(含改制前行政法院)103年度判字第464號

最　高　行　政　法　院　判　決

103年度判字第464號

上訴人

新北市政府水利局

代表人

古沼格

訴訟代理人

沈明欣 律師

被上訴人

中華工程股份有限公司

代表人

沈慶京

訴訟代理人

林峻立 律師

上列當事人間水利法事件，上訴人對於中華民國103年4月24日臺北高等行政法院102年度訴字第1862號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、緣被上訴人承攬內政部營建署「臺北都會區環河快速道路臺北縣側建設計畫－永和市○段第8標」新建防洪牆工程（下稱系爭工程），由內政部營建署向上訴人提出「臺北都會區環河快速道路臺北縣側建設計畫永和市○段工程（第7、8、9標）新店溪河川公地使用申請書」，申請拆除舊有防洪牆、新設置永久防洪牆及設置臨時封水牆，並經上訴人審查許可後，於系爭工程區段兩側設置臨時封水牆，以維持新建中工程防洪功能之完整性。案經上訴人於民國101年6月19日（泰利颱風來襲前），派員前往系爭工程工區進行防災前之防汛查核，發現被上訴人未依「申請開挖中央管河川河防建造物審核要點」（下稱審核要點）第8點規定申請許可，即於系爭工程防洪牆之4處共構缺口（位於新北市永和區中正橋下游處）尚未完成前，擅自敲除河防建造物而影響河防安全，爰以被上訴人違反水利法第78條之1第1款規定，並依同法第92條之3第6款規定，以102年6月5日北水政字第10218403681號函併附同文號處分書（下稱原處分），裁處被上訴人新臺幣（下同）200萬元罰鍰。被上訴人不服，提起訴願經駁回後，提起行政訴訟，案經原審判決撤銷訴願決定及原處分，上訴人不服，遂提起本件上訴。

二、被上訴人起訴主張略以：㈠觀諸內政部營建署97年9月提出「臺北都會區環河快速道路臺北縣側建設計畫永和市○段工程（第7、8、9標）新店溪河川公地使用申請書」、切結書及「河防建造物開挖暨復建計畫書」，本件申請使用河川地並施設河防建造物係內政部營建署，其申請範圍則包含拆除舊有防洪牆、新設置永久防洪牆、設置及拆除臨時封水牆；此外，依內政部營建署北區工程處（下稱北區工程處）100年4月提出之「臺北都會區環河快速道路臺北縣側建設計畫永和市○段工程第8標－臨時封水牆計畫書」，本件申請施設臨時封水牆及拆除河防建造物之申請人確為內政部營建署，被上訴人僅為系爭工程主辦機關內政部營建署之承包廠商，惟該署於拆除舊有防洪牆、臨時封水牆前，並未依審核要點第8點規定向上訴人申請查驗。㈡本件係內政部營建署申請施設、拆除河防建造物，被上訴人為承攬系爭防洪牆工程之廠商，除依工程採購契約施作外，並遵照內政部營建署、督導單位北區工程處、監造單位中興工程顧問股份有限公司（下稱中興顧問公司）之指示監督，更依其指示提供申請所需相關資料。被上訴人於101年4月間拆除臨時封水牆，當時北區工程處等單位並於同年月13日召開「新北市轄管重大河防建造物破堤案件防汛整備會議」討論，此有北區工程處101年5月9日營署北北字第1013181489號函及中興顧問公司101年5月18日環快-7842-4076號函即明。參諸上訴人101年9月19日北水政字第1012483286號函及北區工程處101年9月28日營署北北字第1013103798號函，本件拆除舊有防洪牆、臨時封水牆前應向上訴人申請許可者實為內政部營建署，被上訴人僅係依其指示辦理施設及拆除作業之廠商，被上訴人業依上開河防建造物開挖暨復建計畫書及臨時封水牆計畫書施作系爭工程，自無未經許可即拆除臨時封水牆情形；況被上訴人既於101年4月間拆除臨時防水牆，上訴人卻仍於同年6月11、19及20日查核紀錄記載臨時河防建造物尚與原許可相符，足認被上訴人並無未經許可即拆除臨時封水牆之情形。此外，依審核要點第8點規定，舊有防洪牆之拆除並非規範之查驗項目，故被上訴人並未違反審核要點，又該點第3項規定非以未申請查驗程序作為處以罰鍰之事由，益徵原處分顯有違法；況依行政罰法第7條及「經濟部辦理違反水利法案件裁罰要點」第2點規定，本件於拆除舊有防洪牆、臨時封水牆等河防建造物前，縱未經上訴人許可，然應受處罰者當為內政部營建署等語，求為判決將訴願決定及原處分均撤銷。

三、上訴人則以：㈠按水利法第78條之1第1款及第92條之3第6款規定，旨在處罰未經許可擅自在河川區域內拆除建造物之行為人，而非當初曾申請許可施設建造物，嗣後拆除卻未經許可之情形；本件拆除系爭臨時封水牆之行為人既為被上訴人，上訴人自得依法對之處以罰鍰。另按經濟部辦理違反水利法案件裁罰要點第2點第1項第2款第2目固規定，非因過失而不知該行為違法，而依組織命令所為者，只處罰其所屬組織；然被上訴人乃具有豐富公共工程承攬經驗之法人，其對於在河川區域內建造、拆除建造物事先均須經許可乙節，斷無不知或不能知悉情事，況依北區工程處101年5月9日營署北北字第1013181489號函、中興顧問公司101年5月18日環快-7842-4076號函、上訴人101年9月19日北水政字第1012483286號函及北區工程處101年9月28日營署北北字第1013103798號函，均無法證明被上訴人拆除系爭臨時封水牆係依契約施作，並基於內政部營建署之指示，從而，被上訴人本身未盡查明及申請許可義務，擅自拆除臨時封水牆，上訴人以被上訴人違反水利法對其裁罰並無違誤。被上訴人雖以其係依內政部營建署指示而拆除臨時封水牆，並提出內政部公函及101年4月13日防汛準備會議紀錄及北區工程處101年5月9日營署北北字第1013181489號函置辯，然上開會議紀錄內容並未提及內政部營建署曾指示被上訴人可拆除系爭臨時封水牆乙節，故其主張並無理由。㈡按水利法第78條之1第1款規範河川區域內施設、改建、修復或拆除建造物均需經主管機關許可，係基於可能影響河防安全之考量，並非行為人於取得許可施設建造物後，嗣後拆除即可擅自為之而無須申請；被上訴人固曾提送開挖及臨時封水牆計畫書經上訴人審定，然僅就施作系爭工程需開挖舊有堤防並興建臨時封水牆乙事許可，並未及於日後臨時封水牆之拆除，況被上訴人亦未按計畫書之記載與上訴人之會勘確認許可，於系爭工程未完成前即將臨時封水牆拆除；又上訴人101年3月19日、6月11、19及20日之開挖河防建造物查核表雖無臨時河防建造物有遭毀損之記載，然被上訴人有無未經許可於河川區域內拆除建造物情形仍應依事實認定，不得僅憑上訴人未及時發現被上訴人有未經許可拆除河防建造物，並於上開查核表為記載而免責，況上訴人101年6月19日查核表查核項目第6點其他欄位已記載：「4處橋墩之防洪牆缺口請打設鋼版樁並用砂包加固」，堪認被上訴人先前即已拆除系爭臨時封水牆。㈢被上訴人係國內極具規模及知名度之工程公司，對於系爭工程之施工及相關規範應當熟稔，其未依水利法規定於拆除系爭臨時封水牆及舊有堤防前，向上訴人申請查驗許可，其受責難程度不可謂不重，而系爭違章行為更發生於汛期，故原裁罰處分並無裁量濫用情形等語，資為抗辯，並求為判決駁回被上訴人之訴。

四、原判決撤銷訴願決定及原處分，係以：㈠上訴人固曾審定上開開挖及臨時封水牆計畫書，然所審定對象係針對施作系爭工程需開挖舊有堤防並興建臨時封水牆乙事為許可，鑑於水利法第78條之1第1款規定要求於河川區域內不論施設、改建、修復或拆除建造物均需經主管機關許可，係基於上開各種行為態樣均可能影響河防安全之考量，因此，在取得許可施設建造物，日後欲拆除時仍須再次申請許可，並非施設建造物許可後，嗣後拆除即可擅自為之。㈡按審核要點第3點所規範申請開挖河防建造物者，即為同要點第5點之施設臨時河防建造物申請人與第8點所規範拆除臨時河防建造物申請人。觀諸內政部營建署97年9月向上訴人提出「臺北都會區環河快速道路臺北縣側建設計畫永和市○段工程（第7、8、9標）新店溪河川公地使用申請書」，本件申請使用河川地並施設河防建造物係內政部營建署，該署並切結「願遵照水利法及河川管理辦法規定及政府命令，在不妨害河防安全範圍內設施之」；另內政部營建署97年9月向上訴人提出「河防建造物開挖暨復建計畫書」，申請拆除舊有防洪牆、新設置永久防洪牆、設置及拆除臨時封水牆；況依北區工程處100年4月提出「臺北都會區環河快速道路臺北縣側建設計畫永和市○段工程第八標－臨時封水牆計畫書」，該施設臨時封水牆申請人確為該署，而該計畫書業經上訴人以100年8月24日北水政字第1001150808號函審查可行，上訴人訴訟代理人於原審準備程序之陳述亦同此旨，足認本件確由內政部營建署向上訴人申請使用河川地並施設上開河防建造物，該臨時封水牆如事後必須拆除，自應由該署依審核要點第8點規定提出申請。此外，參諸上訴人101年4月2日北水政字第1011497642號函、101年9月19日北水政字第1012483286號函、上訴人101年3月19日及同年6月11、19、20日申請開挖河防建造物查核表與內政部營建署101年6月21日新聞稿，益徵內政部營建署方屬審核要點第8點規定之拆除臨時河防建造物申請人。㈢本件係被上訴人承攬系爭工程並經上訴人審查許可後，於系爭工程區段兩側設置臨時封水牆，以維持新建中工程防洪功能之完整性，依上開「河防建造物開挖暨復建計畫書」所載，系爭工程包含拆除舊有防洪牆、新設置永久防洪牆、設置與拆除臨時封水牆，被上訴人為履行其契約義務，自須拆除該臨時封水牆部分；又內政部營建署既為系爭工程定作人，且「臺北都會區環河快速道路臺北縣側建設計畫永和市○段工程（第7、8、9標）新店溪河川公地使用申請書」及「河防建造物開挖暨復建計畫書」，亦係由該署向上訴人提出並經審查許可，若認拆除臨時封水牆部分另須再為申請許可，當亦由內政部營建署向上訴人提出，方符民法承攬契約之精神，況依前述內政部營建署101年6月21日新聞稿，該署亦承認其方為申請許可義務人。㈣被上訴人於施作該臨時封水牆前，向內政部營建署提出「臨時封水牆計畫書」，該署嗣將該計畫書送請上訴人審定並經認可，被上訴人始依該計劃書施作臨時封水牆，此有上訴人100年8月24日北水政字第1001150808號函可稽。上訴人訴訟代理人雖稱：「該項審定只是同意被上訴人施作臨時封水牆，並未包括同意其事後拆除該臨時封水牆」；惟觀諸上訴人101年3月19日、同年6月11、19及20日之開挖河防建造物查核表所載，被上訴人既於同年4月間拆除臨時防水牆，上訴人何以仍於當年6月11、19及20日之查核紀錄記載臨時河防建造物尚與原許可相符？上訴人訴訟代理人雖以：當時未慮及拆除臨時封水牆須經事先許可，至於被上訴人有無違反水利法未經許可拆除河防建造物情形，仍應依事實認定等語置辯，惟上訴人既係水利法地方主管機關，對於拆除臨時封水牆應否另經事先許可等情自應嫻熟，竟於被上訴人未經許可拆除該臨時封水牆後，猶於查核時記載：「⒈臨時河防建造物是否尚與原許可相符：是」「⒉臨時河防建造物是否遭致毀損：否」，足認本件情形確屬特殊，上訴人既然未慮及拆除臨時封水牆須經事先許可，自難要求被上訴人應為注意，則被上訴人主張其無故意過失，尚屬可採。㈤原處分指被上訴人「拆除河防建造物」，除臨時封水牆外，尚包含部分舊有堤防，然依「臺北都會區環河快速道路臺北縣側建設計畫永和市○段工程（第七、八、九標）新店溪河川公地使用申請書」所載之申請範圍，係拆除舊有防洪牆、新設置永久防洪牆及設置臨時封水牆，該申請並經上訴人審查許可在案；故關於舊有堤防之拆除，於內政部營建署申請時，其許可範圍本已全部包括在內，理論上似無「未經許可，擅自拆除」問題。上訴人雖稱：內政部營建署申請施工許可時，大部分舊有堤防都有許可拆除，但小部分舊有堤防可跟臨時封水牆一同作為防洪之用，故該小部分舊有堤防未在拆除範圍內，而是在封水牆最後拆除時，將該保留之舊有部分堤防一併拆除等語；然該署發包之工程包括第7、8、9標，被上訴人僅承攬第8標部分，對於舊有防洪牆之拆除，係按施工進度分段拆除而非一次全部拆除，自無另於每次分段拆除時另行申請許可之必要。此由事後上訴人查核過程中，均未提及就每一小段舊有堤防之拆除，均需單獨另行提出計畫書申請許可可稽。何況，縱認每次分段拆除時仍須另行申請許可，其申請義務人亦應為內政部營建署。本件所謂「一小部分舊有堤防」之拆除，係與臨時封水牆之拆除一併為之，關於臨時封水牆之拆除既非可處罰被上訴人，則就所謂「一小部分舊有堤防」之拆除，自亦不可處罰被上訴人。故原處分以被上訴人違反水利法第78條之1第1款規定，並依同法第92條之3第6款規定，裁處被上訴人200萬元罰鍰，即有違誤，訴願決定未予糾正亦有未洽，被上訴人訴請撤銷原處分及訴願決定為有理由，應予准許等由，資為其判斷之論據。

五、上訴意旨略以：㈠按水利法第78條之1第1款及第92條之3第6款規定，旨在處罰未經許可而擅自於河川區域內拆除建造物之行為人，被上訴人既為拆除系爭臨時封水牆之行為人，則上訴人自得依法處以罰鍰；至審核要點之申請義務人為內政部營建署，原處分雖提及被上訴人未按該要點查驗程序而擅自拆除河防建造物，然上訴人係依水利法規定據以裁罰，原判決未辨明即以被上訴人非審核要點申請義務人，率認上訴人不應對其裁罰，顯有判決適用法規不當及不備理由或理由矛盾之違法。㈡被上訴人係具有豐富公共工程承攬經驗之法人，對於河川區域內施設、拆除建造物須先經許可之規定應當知悉，況內政部營建署提送上訴人審查許可之開挖計畫書及封水牆計畫書，係由被上訴人製作準備而交由內政部營建署轉送上訴人申請核可，足認被上訴人已知悉拆除河防建造物前應先經許可之規範，益徵其主觀上對於未經許可擅自拆除河防建造物等違法行為應具故意或過失，且被上訴人復未能證明拆除系爭臨時封水牆係依契約與內政部營建署之指示而施作，故原判決率以被上訴人無故意或過失，其為履行契約義務而需拆除臨時封水牆並無違水利法之認定，亦有判決不備理由之違誤。㈢上訴人101年3月19日、6月11、19及20日之開挖河防建造物查核表雖無臨時河防建造物有遭毀損之記載，然被上訴人有無未經許可於河川區域內拆除建造物情形應依事實認定，不得僅憑主管機關未及時發現行為人有未經許可拆除河防建造物，並於上開查核表為記載而免責，況上開6月19日查核表查核項目第6點其他欄位之記載，足認被上訴人先前已有拆除系爭臨時封水牆情事，故原判決以本件情形特殊，主管機關當時未能注意到拆除臨時封水牆須經事先許可，自難要求被上訴人應為注意之論斷，即屬判決適用法規不當之違法等語。

六、本院查：

（一）按「本法所稱主管機關：在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」「河川區域內之下列行為應經許可：施設、改建、修復或拆除建造物。」「有下列情形之一者，處60萬元以上300萬元以下罰鍰：……違反第78條之1第1款……規定，未經許可施設、改建、修復或拆除建造物……者。」水利法第4條、第78條之1第1款及第92條之3第6款分別定有明文。

（二）原判決以：本件申請使用河川地並施設河防建造物係內政部營建署，該署並切結「願遵照水利法及河川管理辦法規定及政府命令，在不妨害河防安全範圍內設施之」；且申請拆除舊有防洪牆、新設置永久防洪牆、設置及拆除臨時封水牆，亦為內政部營建署，足認本件確由內政部營建署向上訴人申請使用河川地並施設上開河防建造物，該臨時封水牆如事後必須拆除，自應由該署依審核要點第8點規定提出申請，而為被上訴人有利之判決，固非無見。惟查：水利法第78條之1第1款之處罰以未經許可施設、改建、修復或拆除建造物為要件，是縱經核准施設之水利建造物，嗣後如欲拆除該建造物，不管是否為原申請許可施設之人，仍應依法申請許可始得拆除，如有違反，該行為人即為該處罰規定之適用對象。本件被上訴人承認其為拆除系爭臨時河防建造物之行為人，其又未能證明其係受定作人內政部營建署或該署北區工程處之指示，或曾經請示該署等同意而為之，自尚難以內政部營建署為本件系爭工程之主辦機關，應由該署申請上訴人核准使用系爭河川地，即遽認被上訴人非本件處罰規定之對象。又查依卷附北區工程處98年7月9日營屬北北字第0983182375號對被上訴人永和工務所函及所附會勘紀錄（見原審卷第266至267頁），其紀錄六、會勘結論（三）記載：承包廠商（即被上訴人）於拆除防洪牆前依水利法相關規定擬定拆除計畫報請水利單位列管，並有被上訴人所屬承辦人於簽到簿上簽名。又依北區工程處98年7月16日營屬北北字第0983182480函及所附施工協調會議紀錄（見原審卷第268、269頁），其紀錄六、會議結論（九）記載：拆除防洪牆前應知會第十河川局及水利局，足認於施工中經各相關單位協調會議，被上訴人於拆除防洪牆前必須報請或知會水利單位列管，自難認被上訴人無申請水利單位許可之義務。另查審核要點第3點係規定申請開挖河防建造物者，應提出申請書之事項及附件，同要點第8點則規定必須於開挖之原有河防復建完成後，經查驗合格後，水利單位始能准許拆除臨時河防建造物，該要點並非規定限於施設建造物之原申請人才能申請拆除臨時河防建造物，故原判決認申請建造者為內政部營建署，及申請施設時業經上訴人同意，該臨時封水牆如事後必須拆除，自應由該署依審核要點第8點規定提出申請，被上訴人非本件申請許可義務人等節，與上開規定及說明尚有未合。

（三）復查被上訴人擬定經由內政部營建署向上訴人提出之河防建造物開挖暨附件計畫書（見原審卷第40頁以下），其第六點1.記載：本案新設防洪牆，施工中部分路段須破壞原有之堤防，以設置永久防洪牆，因此須設置臨時性質之圍牆，……，完成後再將臨時性部分挖除，由此可知，被上訴人應知道臨時封水牆必須全部工程完工後始能拆除，然被上訴人自承於101年4月間拆除臨時河防建造物，其時新設置永久防洪牆尚未完成，如被上訴人未依法申請核准擅自為之，自難認其非出於故意過失。故被上訴人於新設置永久防洪牆尚未完成時，為何未報經定作人同意或委請定作人向上訴人申請許可，亦未自行申請許可，擅自將系爭臨時河防建造物拆除，致有影響河防安全之虞，此等事項影響本案之判決結果，自有查明之必要，原審未向內政部營建署或北區工程處查明上開事實，遽以被上訴人尚無故意過失等語，尚嫌速斷。又被上訴人自承於101年4月間已拆除臨時河防建造物，則上訴人101年6月11、19及20日之開挖河防建造物查核表，雖無臨時河防建造物有遭毀損之記載，然因該等記載與被上訴人自承之事實顯然不符，尚難採為證據，是以原判決以此等記載推認本件情形確屬特殊，自難要求被上訴人應為注意乙節，尚屬誤解而可議。

（四）另查北區工程處等單位於101年4月13日召開「新北市轄管重大河防建造物破堤案件防汛整備現場會勘」會議，被上訴人亦派員參加，該會議記錄第貳點（二）1.記載：7、8標之永久堤防均尚餘小部分未完成，但因均有臨時端牆封閉兩頭，已達完全防止洪水入侵之效果，但為安全計，仍然建議儘速完成永久堤防之構造。該會議結論亦載明：請施工單位（即被上訴人）依委員意見辦理後將修正意見提報本局，此有該紀錄在卷可按。由此會勘紀錄可知被上訴人對臨時河防建造物在永久堤防未完成前不應拆除，否則將影響防汛之結果，有所認知，被上訴人如於永久堤防未完成前即將該臨時河防建造物拆除，即難謂無故意過失，原判決對此項影響判決結果之證據未加審酌，亦屬可議。

（五）綜上，原判決既有如上可議，亦有未查明事項，影響判決結果，上訴意旨據以求為廢棄，為有理由，應將原判決廢棄，發回原審法院依本判決意旨查明事實後，另為適法之判決。

七、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。

最高行政法院第三庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異