最高行政法院(含改制前行政法院)103年度判字第493號

最　高　行　政　法　院　判　決

103年度判字第493號

上訴人

經濟部工業局

代表人

吳明機

訴訟代理人

陳丁章 律師

被上訴人

都會環保科技股份有限公司

代表人

蔡添壽

訴訟代理人

李家慶 律師

　蕭偉松　律師

蔡步青　律師

上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國102年8月15日臺北高等行政法院102年度訴字第159號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、上訴人代表人原為沈榮津，嗣變更為吳明機，已具狀聲明承受訴訟，於法並無不合，應予允准。

二、被上訴人參與上訴人所辦理「高雄臨海工業區污水處理廠擴整建與功能提升工程」採購案（案號：9817J002-3，下稱系爭採購案），於民國98年12月8日開標，因投標廠商未達3家而流標，被上訴人當場領回投標文件及押標金。嗣上訴人據臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）100年度偵字第14115及15020號緩起訴處分書（下稱系爭緩起訴處分），以被上訴人與訴外人大發管材工業股份有限公司（下稱大發公司）參與系爭採購案期間，有政府採購法第50條第1項第7款「其他影響採購公正之違反法令行為」情事，爰依同法第31條第2項第8款規定以101年7月20日工秘字第10100602600號函（下稱原處分）通知被上訴人追繳押標金新臺幣（下同）567萬元。被上訴人不服，提出異議，經上訴人以101年8月31日工秘字第10100685050號函維持原決定（下稱異議處理結果），被上訴人仍不服，提出申訴，遭審議判斷駁回後，提起行政訴訟，經原審法院102年度訴字第159號判決（下稱原判決）撤銷申訴審議判斷、異議處理結果及原處分，上訴人不服，提起本件上訴。

三、被上訴人起訴主張：

（一）其與大發公司均各具獨立法人格，且投標作業各自獨立，並無與大發公司有共同圍標之情事，而系爭緩起訴處分乃被上訴人之代表人為避免訟累，與檢察官達成緩起訴協商後所作成，其內容與事實完全不符，無法證明被上訴人有政府採購法第50條第1項第7款之其他影響採購公正之違反法令行為。又被上訴人與大發公司參與系爭採購案之第一次投標，因未達到3家廠商投標而流標，而大發公司於第二次開標時並未參與，則被上訴人確無「影響採購公正」之動機及實益，自不可能構成政府採購法第31條第2項第8款所指「影響採購公正」之違反法令行為。另系爭採購案係由被上訴人以預算價78％得標，遠低於招標機關所訂出之底標價，惟被上訴人為維護商譽，在虧損之狀態下仍不計成本履行契約，並未有任何不法利益或損及公眾利益之情事，顯見其正派經營之苦心，在在證明被上訴人並無違反政府採購法之犯意。

（二）政府採購法第31條第2項第8款規定所稱之「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，係指特定之行為類型，必須事先經主管機關一般性認定屬於「影響採購公正之違反法令行為」，而非於具體個案發生後，始由主管機關認定該案廠商之行為是否為影響採購公正之違反法令行為。然主管機關行政院公共工程委員會（下稱工程會）並未將廠商違反政府採購法第87條第3項、第6項之以詐術使開標發生不正確結果未遂罪，認定為「有影響採購公正之違反法令行為者」之特定行為類型，故原處分逕以系爭緩起訴處分為處分依據，顯屬違誤。

（三）至原處分所引之工程會98年12月2日工程企字第09800513840號函（下稱98年12月2日函），係針對某採購案中採購設計廠商人員提供該案之秘密資訊予投標廠商，致該廠商經評選後得標簽約之情形，並非通案解釋，更非說明工程會已認定違反政府採購法第87條第3項之以詐術使開標發生不正確結果罪，即當然屬於同法第31條第2項第8款規定之特定行為類型；另工程會89年1月19日工程企字第89000318號函（下稱89年1月19日函），係針對另案招標3家廠商之押標金為臺灣銀行連號本票、且皆為同一家公司申請，違反政府採購法第31條第2項第2款之情形，不僅與本件完全不同，亦非工程會通案處理方式，上訴人援為原處分之依據，顯有誤解，工程會其餘92年11月6日工程企字第09200438750號函（下稱92年11月6日函）、93年11月1日工程企字第09300408730號函（下稱93年11月1日函）、96年7月25日工程企字第09600293210號函（96年7月25日函）、94年3月16日工程企字第09400076560號函（下稱94年3月16日函）、96年5月8日工程企字第09600087510號函（下稱96年5月8日函）等，均與本件無關。足證原處分認事用法顯有違誤等語，求為判決申訴審議判斷、異議處理結果、原處分均撤銷。

四、上訴人則以：

（一）本件原處分之作成，係以系爭緩起訴處分所認定之事實為基礎，而該事實基礎，亦為被上訴人所承認，相關事實於前開緩起訴處分記載甚詳，而其法令之適用，經上訴人審視亦無不當，故被上訴人代表人犯政府採購法第87條第6項、第3項之未遂罪之事實，應堪認定，被上訴人稱其未影響採購公平性云云，並不可採。又所謂影響採購公正者，當不限於採購結果之公正，其足以影響採購程序之公正者，亦當然屬之。不論本件被上訴人代表人所涉者為政府採購法第87條第6項、第3項之未遂罪或第87條第3項之既遂罪，應認涵蓋於工程會89年1月19日函所稱政府採購法第87條之罪範圍內。

（二）本件原處分之法律依據為政府採購法第31條第2項第8款之規定，依工程會向來之見解，均認為廠商一旦有同法第48條第1項第2款「發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者」，或第50條第1項第5款「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」，或政府採購法第87條之違法情事者，均應依第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。此參照工程會之89年1月19日函、92年11月6日函、93年11月1日函、96年7月25日函即明。本件被上訴人代表人既經認定犯政府採購法第87條第6項、第3項之未遂罪，依工程會89年1月19日函，上訴人自應向被上訴人追繳押標金。此外，依緩起訴書所為認定，被上訴人與其他協羽集團之公司間彼此於不同標案均是互相容許他人借用本人名義或證件參加投標，依工程會94年3月16日函，亦應依政府採購法第31條第2項第8款規定，認定屬影響採購公正之違反法令行為，其押標金不予發還，其已發還者，並予追繳。

（三）另依工程會96年5月8日函可知該會一再重申其92年11月6日函，為工程會依政府採購法第31條第2項第8款之規定，基於主管機關之權責，就個案經機關認定有政府採購法第50條第1項第5款「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」之情形，通案認定該情形即屬政府採購法第31條第2項第8款所稱「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」，且強調工程會就具有共通性質之該款行為予以通案認定。參考系爭緩起訴處分可知，被上訴人與大發公司於本件標案，有「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯」之情事，亦足以認為有政府採購法第31條第2項第8款之適用等語，資為抗辯。

五、原審將申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷，係以：

（一）本件上訴人固因工程會101年5月21日工程企字第10100174880號函（下稱101年5月21日函）送系爭緩起訴處分而作成原處分，惟工程會上開函並非一般性認定，尚與政府採購法第31條第2項第8款之要件不符。又工程會89年1月19日函主旨係：「關於貴會辦理『中醫藥典籍電子資料庫計畫』招標，發現三家投標廠商之押標金本票連號乙案，其處理方式復如說明，請查照。」96年7月25日函主旨係：「關於本會95年7月25日工程企字第9500256920號令執行疑義，復如說明，請查照。」及98年12月2日函主旨係：「貴院辦理『正館展示櫃及展櫃內燈光安裝採購案』，承商○○實業有限公司是否涉有政府採購法第31條第2項第8款之情形，復如說明，請查照。」均非工程會認定之通案適用原則，上開函示內容亦非針對類似本件具體情形一般性認定係有影響採購公正之違反法令行為。

（二）系爭緩起訴處分固認定本件被上訴人代表人涉犯政府採購法第87條第6項、第3項以詐術使開標發生不正確結果未遂罪，被上訴人依同法第92條規定亦應科以同上罪名之罰金刑，實則，系爭採購案之第一次投標僅有本件被上訴人及大發公司二家參與，因系爭採購案採公開招標，並以最低標決標，依政府採購法第48條規定，未達3家投標即流標，客觀上實難認有使開標發生不正確結果之可能，縱認其可能構成未遂犯之刑事責任，然於適用政府採購法第31條第2項第8款，亦難認其已達到影響採購公正之程度。至於上訴人主張被上訴人與大發公司兩家投標，係於系爭採購案設「雙重下檔」，提升其他廠商得標阻力云云，然查，於採最低標之公開招標方式中，如無其他議價或比價程序，僅有以最低價格投標者始能得標，兩家投標並無阻止其他廠商得標之效果可言，況本件因未達3家投標即流標，實未發生影響採購公正之情形，應認上訴人之主張，尚無可採。

（三）至於上訴人另主張被上訴人於系爭招標案，有政府採購法第50條第1項第3款「借用他人名義或證件投標」或第5款「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯」之情事，足以認為構成政府採購法第31條第2項第8款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」而應追繳押標金云云。實則，上開事由均非原處分認定之內容，依上訴人審核投標文件之不同廠商投標文件重大異常關聯檢視表所示，被上訴人與大發公司之投標文件並無重大異常關聯之情形，且被上訴人亦無借用他人名義或證件投標。況系爭採購案係因第一次投標未達3家即流標，業如前述，實難認為被上訴人所為已達影響採購公正之程度等語，為其判斷之基礎。

六、本院經核原判決固非無見，惟查：

（一）政府採購法第9條第1項前段規定：「本法所稱主管機關為行政院採購暨公共工程委員會……」第30條第1項規定：「機關辦理招標，應於招標文件中規定投標廠商須繳納押標金；得標廠商須繳納保證金或提供或併提供其他擔保。……」第31條規定：「（第1項）機關對於廠商所繳納之押標金，應於決標後無息發還未得標之廠商。……（第2項）機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：……八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」另系爭採購案投標須知第55點第8款亦規定：「廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：……⑻其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」又「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。」「第1項、第3項及第4項之未遂犯罰之。」政府採購法第87條第3項、第6項亦有明文。而「……如貴會發現該三家廠商有本法第48條第1項第2款或第50條第1項第3款至第5款情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。」業經工程會作成89年1月19日函釋在案。

（二）再「依政府採購法第9條第1項前段規定，工程會係政府採購法之主管機關，其基於同法第31條第2項第8款之授權，得補充認定該條項第1款至第7款以外其他『有影響採購公正之違反法令行為』，以為機關不予發還押標金或追繳已發還押標金之法令依據。廠商之人員涉有犯政府採購法第87條之罪者，業經工程會依上開規定，以89年1月19日函通案認定該廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金應不發還或追繳。『以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。』為政府採購法第87條第3項所規定；同條第6項並罰其未遂犯。廠商於投標前基於使開標發生不正確結果之犯罪目的，合議不為競價，營造係不同廠商競標之假象，分別參與投標，足使招標機關之審標人員誤認彼等與其他廠商間確有競爭關係，破壞招標程序之價格競爭功能，縱因無法預知有若干競爭者及競爭對手之競標價格為何而未必能決定性左右決標結果，然客觀上已實質增加得標機會，仍有使開標發生不正確結果之危險。甲、乙關聯廠商之代表人既以合議不為競價之假性競爭方式，分別以甲、乙廠商參與採購案投標，雖開標結果為流標或未得標，彼等代表人仍應成立共同犯政府採購法第87條第6項、第3項之以詐術使開標發生不正確結果未遂犯，而非不能犯。採購機關自得據之對甲、乙廠商分別為追繳押標金之處分。」已經本院103年7月份第1次庭長法官聯席會議決議在案。另工程會102年10月31日工程企字第10200364300號函亦重申89年1月19日函釋係該會依據政府採購法第31條第2項第8款規定認定之違反法令類型之通案解釋，且該函釋除以正本函復來文機關外，並經工程會公告於全國政府機關電子公告欄及該會網站（斯時行政程序法尚未施行），足以佐證工程會89年函釋係屬通案適用原則，上訴人自得援引為廠商符合政府採購法第31條第2項第8款所稱「經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，不予發還押標金或追繳已發還押標金之法令依據。

（三）查上訴人係以系爭緩起訴處分所認定之犯罪事實為基礎，作為認定被上訴人參與系爭採購案，其代表人有涉犯政府採購法第87條第3項、第6項罪責之依據；並以投標廠商之人員涉有犯政府採購法第87條之罪者，業經工程會據政府採購法第31條第2項第8款之授權，以89年1月19日函通案認定該廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金應不發還或追繳為據，依該條項規定，對被上訴人作成系爭追繳押標金之處分，而被上訴人參與系爭採購案期間，其代表人確有因系爭緩起訴書所認定之事實而涉犯政府採購法第87條第3項、第6項以詐術使開標發生不正確結果未遂罪等情，乃原審依調查證據之辯論結果，依法認定之事實。參緩起訴處分內容可知，本件係由被上訴人與關聯廠商大發公司於系爭採購案投標前合議不為競價，並分別以被上訴人及大發公司名義參與系爭採購案投標，營造係不同廠商競標之假象，雖因參標廠商不足3家以上而流標，致未使開標發生不正確結果，惟參照上揭本院103年7月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨，縱因被上訴人無法預知系爭採購案有若干競爭者及競爭對手之競標價格為何而未必能決定性左右順利開標及決標結果，然客觀上其行為已實質增加得標機會，仍有使開標發生不正確結果之危險，彼等代表人仍應成立共同犯政府採購法第87條第6項、第3項之以詐術使開標發生不正確結果未遂犯，而非不能犯，且上開欺罔或不正之方法，已足以影響採購之公正，而屬經主管機關以上開89年1月19日函通案認定有影響採購公正之違反法令行為，符合政府採購法第31條第2項第8款之規定，上訴人自得據之對被上訴人為追繳押標金之處分。原判決以工程會89年1月19日函並非該會就類似本件具體情形認定之通案適用原則，且系爭採購案之第一次投標僅有被上訴人及大發公司2家參與，因採公開招標，並以最低標決標，依政府採購法第48條規定，未達3家投標即流標，客觀上難認有使開標發生不正確結果之可能，縱認可能構成未遂犯之刑責，然於適用政府採購法第31條第2項第8款，亦難認其已達到影響採購公正之程度等由，據以撤銷申訴審議判斷、異議處理結果及原處分，自與首揭規定及本院上開決議意旨不合，而有不當適用政府採購法第31條第2項第8款規定之情。

（四）本件係工程會以101年5月21日函檢送臺中地檢署系爭緩起訴處分書，函請上訴人就該處分所載涉案廠商之行為事實，依政府採購法規定辦理，上訴人因而以原處分通知被上訴人繳回其參與系爭採購案之押標金567萬元，核工程會上開101年5月21日函之性質，僅屬將事件移送處理權限機關之函文，原判決認該函非屬一般性認定，尚無不合。又原處分說明二雖誤引政府採購法第50條第1項第7款及工程會98年12月2日函釋；惟上訴人既已於原處分之主旨中敘明其法律依據為政府採購法第31條第2項第8款，並於異議處理結果之說明欄補充說明被上訴人之行為屬於工程會89年1月19日函釋所認定之「有影響採購公正之違反法令行為」，及於原審法院準備程序時重申其作成原處分之依據為政府採購法第31條第2項第8款之規定，則上訴人於原處分說明中誤引政府採購法第50條第1項第7款條文，尚不影響原處分之適法性。至上訴人於訴願程序及本件訴訟中，以本件亦符合政府採購法第50條第1項第3款「借用他人名義或證件投標」或第5款「不同廠商間之投標文件內容有重大異常關聯」情形，足以認為構成同法第31條第2項第8款部分，業據原判決論述與上訴人審核投標文件之不同廠商投標文件重大異常關聯檢視表及投標廠商領回收據等事證不符，並無可採甚明，惟此部分本不在原處分認定範圍，亦據原判決論明，自不影響原處分之合法性，附此敘明。

（五）綜上所述，原判決基於前開確認之事實，論以：工程會89年1月19日函釋僅屬個案解釋，並非工程會對於政府採購法第31條第2項第8款規定認定之通案適用原則，且系爭採購案第一次投標因參標廠商不足3家而流標，難認被上訴人所為已達影響採購公正之程度等由，因而將申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷，有適用法規不當之違法。上訴人執以指摘，為有理由，應將原判決廢棄，又本件係因原審對於確定之事實適用法規不當而廢棄原判決，依該事實已可為裁判，本院爰自為判決，駁回被上訴人在第一審之訴。

七、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第259條第1款、第98條第1項前段，判決如主文。

最高行政法院第四庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異