要旨
依政府採購法第 9 條第 1 項前段規定，行政院公共工程委員會（下稱公共工程會）係政府採購法之主管機關，其基於同法第 31 條第 2 項第8 款之授權，得補充認定該條項第 1 款至第 7 款以外其他「有影響採購公正之違反法令行為」，以為機關不予發還押標金或追繳已發還押標金之法令依據。廠商之人員涉有犯政府採購法第 87 條之罪者，業經公共工程會依上開規定，以 89 年 1 月 19 日（89）工程企字第 89000318 號函通案認定該廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金應不發還或追繳。 「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。」為政府採購法第 87 條第 3 項所規定；同條第 6 項並罰其未遂犯。廠商於投標前基於使開標發生不正確結果之犯罪目的，合議不為競價，營造係不同廠商競標之假象，分別參與投標，足使招標機關之審標人員誤認彼等與其他廠商間確有競爭關係，破壞招標程序之價格競爭功能，縱因無法預知有若干競爭者及競爭對手之競標價格為何而未必能決定性左右決標結果，然客觀上已實質增加得標機會，仍有使開標發生不正確結果之危險。甲、乙關聯廠商之代表人既以合議不為競價之假性競爭方式，分別以甲、乙廠商參與採購案投標，雖開標結果為流標或未得標，彼等代表人仍應成立共同犯政府採購法第 87 條第 6 項、第 3 項之以詐術使開標發生不正確結果未遂犯，而非不能犯。採購機關自得據之對甲、乙廠商分別為追繳押標金之處分。
法律問題
某機關為辦理採購，於其採購案招標文件中規定廠商有其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者，其所繳納之押標金不予發還，已發還者，並予追繳。嗣甲、乙二家關聯廠商合議不為競價，推由甲廠商投標，乙廠商配合陪標，營造係不同廠商競標外觀之方式，參與某機關採購案投標，開標結果或因投標廠商未達 3 家而流標，或因出價未及得標人有利而未得標。甲、乙廠商之代表人因上情，經檢察官以犯政府採購法第 87 條第 6 項、第 3 項之以詐術使開標發生不正確結果未遂罪予以緩起訴處分後，採購機關乃以甲、乙廠商參與採購案期間係犯前揭罪名，有政府採購法第 31 條第 2 項第 8 款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」情事，分別為追繳押標金之處分，是否適法？ 甲說：肯定說 （一）廠商之人員涉有犯政府採購法第 87 條之罪者，業經政府採購主管機關公共工程委員會以 89 年 1 月 19 日（89）工程企字第89000318 號函依政府採購法第 31 條第 2 項第 8 款規定，認定該廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金應不發還或追繳在案。 （二）政府採購法第 87 條第 3 項「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果」之犯罪，係以行為人主觀上有影響決標價格或獲取不當利益之意圖，並以詐術或其他方法為手段，而達於使廠商無法投標或開標發生不正確之結果為要件，其犯罪行為即屬既遂，依同條第 6 項規定並罰及其未遂犯；足見並不以該標案順利決標或確實已發生不正確之開標結果為必要。又「未了未遂」、「既了未遂」，均成立政府採購法第 87 條第 6 項、第 3 項之未遂犯。 （三）故二家關聯廠商以共同規劃之方式形成廠商間沒有實質競爭之情形，而以此非法方法意圖實現開標發生不正確之結果，僅因「不足三家廠商投標而流標」或「出價未及得標人有利而未得標」而未能既遂，仍無解其政府採購法第 87 條第 6 項、第 3 項之未遂犯行。是廠商一旦有政府採購法第 87 條之違法情事，均應依政府採購法第 31 條第 2 項第 8 款之規定，其押標金應不發還或追繳。 乙說：否定說 （一）按政府採購法第 87 條第 3 項之罪，係以詐術或其他非法方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果為要件。是行為人須有施用詐術或其他非法方法，使參與投標的廠商或招標機關承辦人員陷於錯誤，致無法投標或開標發生不正確之結果，始足當之；即係以結果犯為規範標的。雖然依同條第 6 項規定，上開犯罪之未遂犯亦罰之，但依 94 年 2 月 2 日修正公布之刑法第 26 條規定：「行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。」，參照其立法理由，乃基於刑法謙抑原則、法益保護功能及未遂犯之整體理論，改採客觀未遂論，不再認為「不能未遂」構成刑事犯罪（按修法前，「不能未遂」不能阻卻犯罪之成立，僅減輕或免除其刑）。而普通未遂與不能未遂之區分在於，前者所著手之犯罪行為本有客觀之危險性，其不能完成犯罪係由於外部（或意外）之障礙；後者之行為則僅具有主觀之抽象危險，在客觀事實上並無具體危險，致根本不能完成犯罪。 （二）於「出價未及得標人有利而未得標」之情形，如該政府採購案既有四家以上合格廠商投標，縱使甲、乙二家關聯廠商之間係「徒具形式上比價」（實質上僅係一家投標），合計亦有三家以上合格廠商投標，依政府採購法第 48 條第 1 項規定，本應開標決標，且無論任何投標廠商得標，均係甲、乙二家廠商與其他投標廠商競爭比價的結果，尚無不正確可言。易言之，系爭採購案縱令係由甲、乙二家關聯廠商之一得標，亦係公開招標下自由競爭比價的結果，尚難指該結果為不正確而謂其涉犯政府採購法第 87 條第 3 項「以詐術使開標發生不正確結果」罪已既遂，則其未得標即無未遂可言。至於甲、乙二家關聯廠商合議不為競價之行為是否構成同法條第 4 項「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭」既遂罪，則有另加釐清之必要。 （三）於「投標廠商未達三家而流標」之情形，縱認甲、乙二家關聯廠商之間有「徒具形式上比價」之行為，亦僅於「恰巧有任一家其他廠商投標」時，才會發生本應以未滿三家合格廠商（實質上只有兩家）投標而流標，卻因甲、乙二家廠商間之「徒具形式上比價」，致誤為實質上有三家投標而開標之結果；如果有任二家以上其他廠商投標時，加上甲、乙二家廠商之投標（縱認實質上僅係一家投標），已滿三家，依政府採購法第 48 條第 1 項規定，本應開標決標，且無論任何投標廠商得標，均係甲、乙二家廠商與其他投標廠商競爭比價的結果，尚無不正確可言；如果僅有甲、乙二家廠商投標，則根本不可能使該政府採購案誤為開標。綜上，縱認甲、乙二家廠商有「營造係不同廠商競標之假象」，然其客觀上發生「不正確結果」的機率（恰巧名義上只有三家廠商投標），在系爭採購案採取公開招標方式與自由競爭的環境下，微乎其微，尚難謂已達具體危險的程度，而認其構成政府採購法第 87 條第 3 項「以詐術使開標發生不正確結果」之普通未遂罪。至於甲、乙二家關聯廠商合議不為競價之行為是否構成同法條第 4 項「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭」既遂罪，則有另加釐清之必要。
表決結果
採甲說
決議
如決議文。 依政府採購法第 9 條第 1 項前段規定，行政院公共工程委員會（下稱公共工程會）係政府採購法之主管機關，其基於同法第 31 條第 2 項第8 款之授權，得補充認定該條項第 1 款至第 7 款以外其他「有影響採購公正之違反法令行為」，以為機關不予發還押標金或追繳已發還押標金之法令依據。廠商之人員涉有犯政府採購法第 87 條之罪者，業經公共工程會依上開規定，以 89 年 1 月 19 日（89）工程企字第 89000318 號函通案認定該廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金應不發還或追繳。 「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。」為政府採購法第 87 條第 3 項所規定；同條第 6 項並罰其未遂犯。廠商於投標前基於使開標發生不正確結果之犯罪目的，合議不為競價，營造係不同廠商競標之假象，分別參與投標，足使招標機關之審標人員誤認彼等與其他廠商間確有競爭關係，破壞招標程序之價格競爭功能，縱因無法預知有若干競爭者及競爭對手之競標價格為何而未必能決定性左右決標結果，然客觀上已實質增加得標機會，仍有使開標發生不正確結果之危險。甲、乙關聯廠商之代表人既以合議不為競價之假性競爭方式，分別以甲、乙廠商參與採購案投標，雖開標結果為流標或未得標，彼等代表人仍應成立共同犯政府採購法第 87 條第 6 項、第 3 項之以詐術使開標發生不正確結果未遂犯，而非不能犯。採購機關自得據之對甲、乙廠商分別為追繳押標金之處分。
