最高行政法院(含改制前行政法院)103年度判字第86號

最　高　行　政　法　院　判　決

103年度判字第86號

上訴人

旭慶營造股份有限公司

代表人

李劍美

訴訟代理人

朱容辰 律師

被上訴人

桃園國際機場股份有限公司

代表人

尹承蓬

上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國102年4月25日臺北高等行政法院101年度訴字第61號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、上訴人參與被上訴人辦理之「中正國際航空站增設第一航廈無障礙電梯工程」採購案（下稱系爭工程），於民國（下同）95年7月5日簽訂契約（下稱系爭工程契約），契約金額新臺幣（下同）4,225萬元，嗣後於96年3月15日簽訂第1次變更設計契約，追加工程款4,651,686元。履約期限為決標次日起7日內開工，並於開工之日起180日曆天內全部完工，是系爭工程預定完工日為96年2月5日。上訴人於95年7月7日申報開工，實際竣工日期為96年2月5日，並於96年5月10日驗收合格。本件於系爭工程之保固期間，被上訴人發現其中A1、A4、A5、A6、A7、B4、B5、B7、B8等9座候機室之無障礙電梯，存有坡道坡度過陡之保固缺失，惟多次函知上訴人皆未獲改善，被上訴人乃於100年3月30日以桃機維字第1000005543號函（下稱原處分）通知上訴人，將依政府採購法第101條第1項第9款刊登政府採購公報。上訴人不服，提起異議，經被上訴人100年4月26日桃機維字第1000005837號函復異議處理結果，仍維持原決定，上訴人復提出申訴，經行政院公共工程委員會（下稱工程會）100年11月18日訴0000000號採購申訴審議判斷書作成：「有關政府採購法第101條第1項第9款刊登政府採購公報部分，申訴駁回；其餘申訴不受理。」之決定，上訴人仍表不服，遂提起行政訴訟，經原審判決駁回，乃提起本件上訴。

二、上訴人起訴主張：

（一）系爭工程經上訴人依期開工後，發現預定施工處無施作無障礙電梯之條件，上訴人即與被上訴人及設計監造單位進行多次協調，後決定由上訴人依A6候機室為範例，繪製放大版施工圖供被上訴人及設計監造單位審核同意後，先進行A6候機室鋼玻璃結構承場及空橋之施工，完工後並經被上訴人及設計監造單位勘驗同意後，上訴人復將其餘8座候機室之施工大樣圖呈報審核同意後，始進場按圖施作，是上訴人係按圖施工，並無未依圖施工之違約情形。

（二）電梯OH值為何並不影響「空橋坡道斜率」，依證人王勁台證詞，已得確認系爭無障礙電梯坡道位置如何計算，就是以空橋座落位置計算，在此情況下，無論後續OH值是否等於3650mm，空橋（也就是電梯坡道）的斜率早已固定，OH值為何，根本無關坡道斜率。且本件在電梯規格大於245cm之情況下，系爭9座電梯工程不可能同時達到頂部安全距離為120cm，而OH值為3650mm之要求，亦即若要配合頂部安全距離120cm之法規要求，則OH值勢必要大於3650mm，此觀被上訴人後續改善工程，已將頂部安全距離，由法規所定120cm降為60cm，即可得知。

（三）系爭工程驗收完畢後，改善電梯坡道過陡已非屬上訴人之保固責任，況相關的施作過程係在獲得被上訴人及設計監造單位之認可後所為之施作，若有需改善之處，被上訴人及設計監造單位亦同有過失，不得將全部責任歸責於上訴人。且上訴人對系爭工程之保固範圍，僅限因可歸責於上訴人事由所造成之瑕疵，而就被上訴人請求坡道重作一事，當不在上訴人之保固責任內。

（四）被上訴人與上訴人所簽訂之契約均屬定型化約款，上訴人根本無權更改或要求被上訴人同意修改約款，採購申訴審議判斷乃據系爭工程契約第18條第7項為由，認上訴人依契約規定應履行之責任，不因被上訴人對於上訴人履約事項之審查、認可或核准行為而減少或免除。而此等履約糾紛本質上為私權爭議，系爭工程契約第18條第7項明顯屬於「加重他方當事人（即上訴人）之責任」，依民法第247條之1之規定，該約定應屬無效，上訴人自不受該契約條款之拘束。

（五）本件系爭9座電梯工程之施作過程，有設計監造建築師「審圖不實」及被上訴人「驗收不實」之情，若系爭工程有違約需改善之處，被上訴人及設計監造單位亦同有過失，不得將全部責任歸責於上訴人等語，求為判決原處分、異議處理結果及採購申訴審議判斷中將上訴人刊登政府採購公報部分均撤銷。

三、被上訴人則以：

（一）依原設計圖所示，系爭9座無障礙電梯之坡道高低差為29cm（計算式：29cm=290mm=0000-0000），依建築技術規則設計施工編第171條規定，此9座無障礙電梯之坡道坡度不得超過1/8。惟因上訴人未按圖施作「OH值」，自行調整無障礙電梯之昇降機停留高度，致系爭9座無障礙電梯現場量測之坡道高度差落在35.6cm至70cm間，坡道坡度落在1/5.97至1/7.92之間，均超過法定限制之1/8，已影響行動不便者之使用安全。

（二）被上訴人係採抽驗方式為之，就未抽驗之部分，難免無法及時發現施工瑕疵，故依工程採購契約範本第11條第7項第1款中段及第18條第7項之規定，施工廠商依約應負之責任不因機關辦理驗收而免除。且不論系爭工程驗收時未抽驗OH值方認定驗收合格，依系爭工程契約第9條第(12)項、第11條第(1)項、第(7)項第1款前段、第15條第(5)項及第18條第7項之約定，上訴人應切實履約並對履約結果負責，縱屬於已查驗之部分，依約仍由上訴人對履約結果負責，更何況系爭電梯OH值從未經過被上訴人抽驗，當然更應由上訴人依約負責。

（三）系爭工程契約條款係被上訴人針對系爭工程發包而製作，並非屬於當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定契約之情形，非屬定型化契約條款。且按系爭工程投標須知第78點，契約條款為契約文件之一，雙方訂立之工程契約均係本於上訴人投標時明知之招標文件內容，並非締約之一方（即被上訴人）之契約條款已預先擬定，他方（即上訴人）僅能依該條款訂立契約，核與民法第247條之1所規定之定型化契約不同，自無民法第247條之1規定之適用。又上訴人為資本額達1,500萬元之專業營造公司，非經濟上之弱者，上訴人自79年設立時起，至95年與被上訴人簽訂系爭工程契約時止，營業已近16年，對於投標工程、簽訂契約亦具有相當經驗，有能力瞭解系爭工程契約之約定內容，並非民法第247條之1擬保護之對象，上訴人於投標時已明知系爭工程契約條款之內容仍參與投標，自應受契約條款之拘束。況系爭工程契約第18條第7項之約定並無任何顯失公平之處，依採購契約要項第61條規定與系爭工程契約第18條第7項之內容相同，足證該規定適法有據。

（四）上訴人所提臺灣省土木技師公會工程（100）省土技字第北1543號工程鑑估報告書，係受上訴人單方委任所為，且上訴人未提供完整之契約文件，致土木技師公會受上訴人誤導，而作出與契約及事實不符之意見，自無可採。上訴人執以主張其已依據設計監造單位審核同意之圖說施工或改善OH值非在其保固責任範圍，全屬無據。

（五）系爭9座無障礙電梯發包當時之現地條件可供施作OH值等於3650mm，且可符合頂部安全距離120cm之法規要求，有設計監造單位王勁台建築師到庭證述可參。至於被上訴人為改善上訴人未按圖施作之缺失所為改善工程，係在上訴人已施作完成之既定條件下進行改善工程，且須符合修正後之法令，時空背景已有所不同，上訴人執三德機械技師事務所之「施工圖目錄及工程施工說明」，辯稱原始設計圖就電梯車廂頂部安全距離存有違反電梯法規之情事，實無可採等語，資為抗辯，求為判決上訴人之訴駁回。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：

（一）上訴人陳稱預定施工處無施作無障礙電梯之條件，上訴人即與被上訴人及設計監造單位進行多次協調，後決定由上訴人依A6候機室為範例，繪製放大版施工圖供被上訴人及設計監造單位審核同意後，先進行A6候機室鋼玻璃結構承場及空橋之施工，完工後並經被上訴人及設計監造單位勘驗同意後，上訴人復將其餘8座候機室之施工大樣圖呈報審核同意後，始進場按圖施作部分：

1.依本件設計監造之建築師即證人王勁台於原審審理時到庭具結證稱，足認上訴人所提出之施工大樣圖說，僅係電梯之鋼構報審圖，亦僅將電梯之鋼構外觀由六個玻璃面變更為四個玻璃面，並無上訴人所陳因開工後，發現預定施工處無施作無障礙電梯之條件，經上訴人與被上訴人及設計監造單位進行多次協調後，決定由上訴人依A6候機室為範例，繪製放大版施工圖供被上訴人及設計監造單位審核同意後，先進行A6候機室鋼玻璃結構承場及空橋之施工，完工後並經被上訴人及設計監造單位勘驗同意後，上訴人復將其餘8座候機室之施工大樣圖呈報審核同意後，始進場按圖施作之情事。另一證人即上訴人之工地主任汪海威證稱「現場建築物結構實際尺寸與圖說尺寸不符，旋以口頭反應與討論，經確認後始繪製施工大樣圖，該圖之OH值已非3650mm，實際之OH值為3959.12mm，且此種尺寸電梯有8座，即A4、A5、A6、A7及B4、B5、B7、B8，而A1為3670mm。」上開內容與上訴人所提施工大樣圖均無OH值為何之記載有所悖逆，是證人汪海威之證稱內容與圖說資料顯有不符，其證詞之可信性已然堪受質疑。再衡諸證人汪海威係上訴人之工地主任，職司本件工程施作之現場監工督導責任，且係上訴人之員工，其所為證詞有偏頗迴護上訴人之虞，是其上揭證稱內容，尚無足採。

2.上訴人並不否認其所提出之施工大樣圖係屬系爭9座電梯之鋼構報審圖，而觀諸上訴人所提之上揭圖說，其上均無OH值為3650mm之記載，反觀本件不管係設計監造建築師王勁台原所設計之設計圖說，或嗣於96年3月15日依兩造所簽訂之第1次變更設計契約，所另設計之變更設計圖說，系爭9座電梯之OH值均定為3650mm，並無變更。且依上訴人所自行繪製並送設計監造建築師王勁台及被上訴人審核同意之施工圖說即電梯施工圖及電梯式樣圖說、上訴人於系爭工程完工後所繪製提送之工程竣工圖說，對於系爭9座電梯之OH值亦均記載為3650mm，顯見系爭工程之系爭9座無障礙電梯自原始設計到施工，以至竣工後之OH值，均定為3650mm，上訴人對此亦不曾提出異議，顯然於上訴人主觀認知上亦認依其所自行繪製並送設計監造建築師王勁台及被上訴人審核同意之施工圖說即電梯施工圖及電梯式樣圖說之OH值為3650mm，是上訴人於系爭9座電梯工程完工後，經被上訴人發現系爭9座電梯工程之OH值並非契約所約定之3650mm，致有坡度過陡之問題，要求上訴人負起工程保固責任，依約改善之際，始執其施工大樣圖爭執系爭9座電梯工程之OH值已經設計監造建築師王勁台及被上訴人核定變更，已非為3650mm，顯係事後諉卸之詞。

3.證人即設計監造建築師王勁台又證稱「鋼構圖本身與OH值無關，OH值是與電梯圖有關，所以鋼構圖沒有在審查OH值，圖面也沒有顯示OH值為多少，OH值就是要依照3650mm施作。……施工大樣圖最左側雖然有標示數值，但是不能根據該數值計算出OH值，圖面顯示的是立面分割尺寸，這些尺寸都是裝修面的尺寸，不是結構尺寸，所以不能把這些數值加總作為OH值。……本件爭議在OH值，OH值是電梯的規格，所以我審圖的時候，是以電梯送審圖為準，不會是以鋼構送審圖為準。鋼構送審圖是審核設計調整六面變成四面的問題及鋼構規格，所以不會去合計他的尺寸。……」，故上訴人一再執其所提出之施工大樣圖之鋼構報審圖說，據以認定設計監造建築師王勁台及被上訴人均已同意其改變系爭9座電梯工程之OH值為非3650mm，洵非可採。

（二）上訴人另陳稱電梯OH值為何並不影響空橋坡道斜率，且本件在電梯規格大於245cm之情況下，系爭9座電梯工程不可能同時達到頂部安全距離為120cm，而OH值為3650mm之要求部分：

1.所謂OH值，係指自屋頂樓板下至電梯出入口高程即電梯停靠位置之距離，因電梯出入口高程即電梯停靠位置可經由電腦操作系統加以設定，上訴人主張電梯OH值為何，係可經由電腦操控系統加以設定之數值，固不得謂係屬錯誤之論。但電梯出入口高程即電梯停靠位置恆須與空橋之座落位置配合，出入旅客始可平穩使用系爭9座電梯進出空橋，電梯停靠位置自須與空橋座落位置一致，而OH值3650mm既係指電梯停靠位置至屋頂樓板下之距離，則系爭9座電梯工程之OH值為何自影響空橋座落位置，而與空橋之斜率相關。且空橋之斜率為何，於該電梯之圓形外觀鋼構施作完成後，其斜率取決於空橋之長度，亦即取決於空橋焊接於電梯圓形鋼構之位置於何處，系爭9座電梯工程之OH值無論係依原始設計圖、變更工程後之變更設計圖，或依上訴人所自行繪製之施工圖，其OH值均設定為3650mm，而施工上只要調整空橋之長度即可完成OH值為3650mm之設計施工要求，技術上並非不可行，有關空橋坡道斜率於上訴人提出之施工大樣圖之鋼構報審圖說據以施作系爭9座電梯工程之外觀鋼構工程後，即已固定，電梯OH值為何，係可經由電腦操控系統加以設定之數值，無關空橋坡道斜率認定之主張，顯非的論。

2.系爭9座電梯工程於設計時均已考慮並規劃設置電梯升降道為避開地板樑與屋頂樑的位置，亦即電梯升降道範圍內無過樑，是本件並無電梯車廂頂部安全距離因受現場屋頂板之樑高度而有安全距離不足之虞之情形。且裝置於系爭9座電梯車廂頂部之車廂照明燈具，非為電梯升降道頂部燈具，且維修實務上幾乎不於升降道內部裝設燈具，維修人員會自備維修燈具，並於維修時不可能站立於燈具上，因此該燈具之高度並不會影響頂部安全距離之計算。又系爭工程電梯之速度屬45m/min以下，依「CNS10594升降機規範」頂部間隙（即電梯車廂頂部安全距離，CT值）至少需有1200mm，此為兩造所不爭執。而系爭工程3樓平臺面高層為4000mm，距離屋頂板距離3360mm，建築設計圖說規劃3樓電梯出入口高層為3710mm，距離屋頂板距離3650mm，空橋兩端高低差為290mm（0000-0000），空橋長度為4450mm，可計算空橋坡度290（空橋兩端高低差）/4450（空橋長度）=1/15，符合法定規範之坡度斜率規定。

3.被上訴人於多次發函要求上訴人進行改善工程未果後，另行發包所為改善工程，雖有頂部安全距離不足120cm之情形，但衡情既係在上訴人已施作完成之既定條件下進行改善工作，為減少改善工程所需之成本，須受避免廢棄上訴人已進場之崇友電梯之限制，與上訴人當初可自行選擇電梯型款送審，施作條件已然有所不同。且系爭9座電梯工程於96年2月5日竣工後，雖不符合96年之建築技術規則設計施工編第171條規定，惟該規則嗣於97年刪除上開第171條之規定，於97年12月另訂定「建築物無障礙設計規範」，其中206.2.3坡度規定「坡道之坡度」（高度與水平長度之比）不得大於1/12，較96年之法規更形嚴格，致被上訴人之改善工程須符合最新法規要求，亦與上訴人施作當時應遵循之法規有所不同，自難以原始設計圖進行改善工程。復衡諸系爭9座電梯工程所在之機場第一航廈候機室屬特種建築物，系爭9座電梯工程之施作方式為提供2個樓層（2樓至3樓）使用，受限於既有條件，被上訴人採取將坡道拉平並調降頂部安全距離之改善方式，配合設置安全注意標誌等保護措施，此一改善方法亦經臺北市建築師公會、臺北市機械技師公會、中華民國昇降設備安全檢查協會審核同意，亦獲主管機關內政部營建署及交通部之審核同意，自難以被上訴人事後之改善工程無法達成頂部安全距離120cm之要求，遽予反面推論上訴人並無違約情事。

（三）上訴人再陳稱系爭工程驗收完畢後，上訴人所負之保固責任應僅侷限於確保工程符合驗收當時之內容、品質與功能之事項，改善電梯坡道過陡非屬其保固責任部分：

1.依諸兩造所簽訂之系爭工程契約及系爭工程完工後所提出之工程保固書，可知上訴人對於系爭9座電梯工程所負之保固責任，非僅限於上訴人所稱限於2年保固期間確保該工程之內容、品質、功能符合驗收當時之狀況而已，而應及於對不符合系爭工程合約之瑕疵負保固責任。且本件工程雖經驗收，然於驗收查驗時，並未抽驗系爭9座電梯工程之OH值，依政府採購法施行細則第91條規定，可知工程之驗收程序，並非採逐項逐一檢查之方式逐步細驗，而係採抽查檢驗之方式為之，不可能就所有工程細節品項逐一為細步檢驗，而因驗收係採抽驗方式為之，恐有掛一漏萬之疏漏，就未抽驗之部分，難免有無法及時發現之施工瑕疵，故工程採購契約範本第11條第7項第1款中段及第18條第7項方始規定，施工廠商依約應負之責任不因機關辦理驗收而免除，此亦係系爭工程契約條款第18條第7項約定之所由來，是自不能因系爭9座電梯工程曾經被上訴人驗收合格，事後始再發現有不符系爭工程契約之違約施作情形，即謂上訴人已無須負契約所約定之保固責任。

2.上訴人所提臺灣省土木技師公會之工程鑑估報告書，係上訴人單方所片面自行委任，未經被上訴人參與，其評估過程，亦僅聽取上訴人所片面陳述之事實，未兼聽被上訴人對於上訴人陳述之意見，恐有失之偏聽之虞，復未將全部工程圖說包括電梯工程施工圖說及竣工圖說等全部納為評估之依據，其評估過程顯有未盡嚴謹客觀程序，其鑑定結論即有受誤導而有所偏差之虞，自尚難以其鑑定結論據為認定上訴人對於系爭9座電梯工程並無過失違約情事之依據。

（四）上訴人復陳稱其與被上訴人所簽訂之系爭工程契約係屬定型化契約條款，而上訴人與被上訴人間之履約糾紛本質上為私權爭議，系爭工程契約第18條第7項屬於「加重他方當事人（即上訴人）之責任」部分：

1.上訴人參與被上訴人系爭工程之投標，依雙方所訂立之系爭工程契約之內容觀之，其契約條款係被上訴人針對系爭工程即系爭9座電梯工程之發包而製作，顯然並非屬於當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定契約之情形，自非屬定型化契約條款。且上訴人為資本額達1,500萬元之專業營造公司，顯非經濟上之弱者。又上訴人係自79年間設立迄今，於95年間與被上訴人簽訂系爭工程契約之際，營業期間已近16年，其對於投標工程、簽訂契約已具相當之智識經驗，當有能力瞭解系爭工程契約之約定內容，對於系爭工程契約條款顯無為其所不及知或無磋商變更餘地，按其情形顯失公平之可言。

2.系爭工程契約第18條第7項之約定，顯係沿襲工程會按政府採購法第63條第1項之授權所訂定之採購契約要項第61條規定而來，衡諸公共工程之得標廠商本即負有依照合約施作之義務，不因被上訴人對於上訴人履約事項之審查、認可或核准行為，即可解免其違約施作之責任，是系爭工程契約條款並無不當加重他方當事人及顯失公平之情事可言。

（五）上訴人又陳稱系爭9座電梯工程之施作過程，有設計監造建築師「審圖不實」及被上訴人「驗收不實」之情，若系爭工程有違約需改善之處，被上訴人及設計監造單位亦同有過失部分：

1.不論係依設計監造建築師王勁台原所設計之設計圖說、其後依96年3月15日兩造所簽訂之第1次變更設計契約所另行設計之變更設計圖說、上訴人所自行繪製並送設計監造建築師王勁台及被上訴人審核同意之施工圖說即電梯施工圖及電梯式樣圖說，及上訴人於系爭工程完工後所繪製提送之工程竣工圖說，對於系爭9座電梯之OH值均記載為3650mm，顯見系爭工程之系爭9座無障礙電梯自原始設計至施工，以至竣工後之OH值，均定為3650mm，上訴人於施作過程中亦不曾對此提出異議。而上訴人據為施作之施工大樣圖，均僅為電梯之鋼構圖說，其上並無OH值為何之記載，則上訴人依照系爭工程契約自始至終所負之契約義務，均為應施作符合兩造間契約所約定之OH值為3650mm之系爭9座電梯，上訴人於施作過程中據其所提之電梯鋼構圖說之施工大樣圖為施作依據，不知依該等圖說施作將造成OH值非為約定值之3650mm，其因此所肇致之系爭9座電梯工程之違約情形，縱使非屬故意，於情亦有明顯之過失。

2.系爭9座電梯工程之設計監造建築師王勁台於審核上訴人所送審之電梯鋼構圖說之施工大樣圖時，是否負有應併注意依此施作，OH值將有所改變，已非為3650mm之情加以注意而與有過失，及被上訴人之驗收人員於驗收之際，對於系爭9座電梯工程之OH值是否為3650mm，未加以抽驗，是否有行政責任等情，斯乃別一問題，均與上訴人應負之過失違約責任無妨，上訴人亦不得據此主張解免其應負之違約責任，因將原處分、異議處理結果及採購申訴審議判斷均予維持，駁回上訴人之訴。

五、上訴理由略以：

（一）經被上訴人及設計監造單位審查之「電梯鋼構圖」與「電梯圖」發生不一致，原判決未說明應以何者為準，且系爭工程已施工完畢並經被上訴人驗收無誤，被上訴人及設計監造單位有驗收及審圖不實之過失，上訴人、被上訴人及設計監造單位之責任比例分擔乃最大的關鍵，涉及到賠償額之比例，被上訴人要求上訴人負擔全部責任，否則就刊登政府公報，實與誠信原則有違，原判決未予糾正，其認事用法，顯有違誤。

（二）系爭工程中上訴人按「空橋鋼構圖說」所規範之內容進行空橋焊接工程，在按圖施作之情況下，原判決如何遽以認定上訴人有違約（未依圖說施作）之情事，而「空橋鋼構圖說」係經設計監造單位及被上訴人同意備查後，上訴人始進行施作，原判決忽略此等有利於上訴人之事證，作成不利於上訴人之判決，自屬判決違背法令。且因施工現場所存有之條件與設計監造單位所繪製之圖說不符，上訴人才須另行繪製電梯鋼構圖，其OH值已非3650mm，所以才會有「電梯鋼構圖」與「電梯圖」有所不一致之情況，原判決不察，率爾認定上訴人繪製之圖說也是3650mm，與經驗及論理法則有違。又原判決僅考量電梯車廂本身之高度，而忽略電梯頂部尚有一突出物－「導滑器」之問題，如此認事用法，明顯倒果為因，更違反建築技術規則建築設備編第111條之規定，亦未依經驗及論理法則判斷事實。

（三）原判決認為證人即上訴人之工地主任汪海威於本件因其身分關係，而排除其證詞，然以相同的邏輯論之，身為設計監造之建築師即證人王勁台之證詞，其證詞亦與自身利害關係相當，何以其證詞即具有可信度而採之，另行排除汪海威之證詞，原判決理由有所矛盾。

六、本院按：

（一）政府採購法第101條第1項第9款：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……9.驗收後不履行保固責任者。」，且政府採購法之立法目的是建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，為該法第1條所明定；若廠商有違反政府採購法第101條第1項規定之情事，辦理招標之機關有義務將之刊登政府公報，並發生同法第103條之法律效果（不得參加投標或作為決標對象或分包廠商），裨益貫徹積極、公正而有效率之競爭市場，維護完善之採購品質。因此本案之爭點，在於「系爭工程，被發現其中A1、A4、A5、A6、A7、B4、B5、B7、B8等9座候機室之無障礙電梯，存有坡道坡度過陡之缺失」是否為上訴人應履行之保固責任。

（二）兩造間就坡道坡度是否過陡之爭執，重心在上訴人是否未依約施作OH值，而致無障礙電梯坡道坡度過陡，影響行動不便者之使用安全？所謂OH值是升降梯出入口至平頂之淨距離，系爭9座電梯工程於96年2月5日竣工後，依96年之建築技術規則設計施工編第171條規定，坡道高低差若在35公分以下，坡度不得超過1/8；高低差若在50公分以下，坡度不得超過1/9；高低差若在75公分以下，坡度不得超過1/10。原審判決認定，依原設計圖所示，系爭9座無障礙電梯之坡道高低差為29cm（計算式：29cm=290mm=3650mm-3360m m），依建築技術規則設計施工編第171條規定，此9座無障礙電梯之坡道坡度不得超過1/8（原設計圖所示之OH值就是3650mm，見上訴人於原審準備一狀所附證據卷第40、41頁）。而依上訴人與設計監造單位共同簽認之「現場量測數據表」所示（見原審卷一第169頁），上訴人施作完成之系爭9座電梯工程之OH值落在3695mm至4060mm間，與契約約定之3650mm不符，導致系爭9座無障礙電梯現場量測之坡道高度差落在35.6cm至70cm間，坡道坡度落在1/ 5.97至1/7.92之間，均超過法定限制之1/8。因此，原審判決認定系爭工程確實有坡度過陡之保固缺失，被上訴人既經多次通知上訴人皆未獲改善，原處分依政府採購法第101條第1項第9款就此刊登政府採購公報即屬有據，原審判決認事用法並無違誤。

（三）上訴人所爭執者，並無可採之理由：

1.上訴人爭執在電梯規格大於245cm之情況下，系爭工程絕不可能可以同時達到頂部安全距離為120cm而OH值為3650mm，也就是系爭工程若要配合頂部安全距離法規120cm規定，則OH值勢必要大於3650mm，反之若要OH值=3650mm，則工程就需捨棄安全距離的規定；且原設計忽略電梯頂部尚有突出物導滑器之問題云云。經查，原審法院至現場實地履勘之結果，兩造對於經實地量測之車廂高度為241cm不爭執（見原審卷二第42頁），且於此情形下，將本案電梯之OH值設定為3650mm，扣減頂部間隙（即電梯車廂頂部安全距離，CT值）1200mm及電梯車廂高度2410mm，空間應屬足夠，安裝電梯並無困難。又OH值係由電梯車廂、頂部安全距離、必要設備空間所組成，行為時建築技術規則建築設備編對OH值尚無明文規定，而同編第111條規定當升降梯速度為45m/m時頂部安全距離最小為120cm，而同編第119條亦規定昇降機機廂之內部淨高不得低於195cm，若以原設計圖所示OH值=3650mm者，廠商尚有50cm之空間足以規劃其必要設備之機械構造，所稱頂部安全距離、OH值無法配合或忽略電梯頂部之導滑器者，均無足採。因此，上訴人起訴時所爭議之「依期開工後，發現預定施工處無施作無障礙電梯之條件」者，當無可信。

2.關於原設計之「電梯鋼構圖」與「電梯圖」有無不一致，應以何者為準，以及上訴人稱經兩造及設計監造建築師討論同意而變更設計之爭執。本件設計監造之建築師即證人王勁台於原審審理時到庭證稱「本件工程並無施作過程曾發生因原契約圖說樓高標示錯誤，及忽略建築技術規則建築設計篇（應為設備編）第六章升降設備第二節升降機第110條（應為第111條）頂部安全距離需1.2m的設計規範，導致無法按照原始圖說施作，經過兩造討論後，變更設計及施工圖之情形」；亦證實「鋼構圖本身與OH值無關，OH值是與電梯圖有關。所以鋼構圖沒有在審查OH值，圖面也沒有顯示OH值為多少。OH值就是要依照3650mm施作。OH值如果大於3650mm會使得坡道變陡」、「本件爭議在OH值，OH值是電梯的規格，所以審圖時，是以電梯送審圖為準，不會是以鋼構送審圖為準。鋼構送審圖是審核設計調整六面變成四面的問題，及鋼構規格，所以不會去合計他的尺寸。而且當時送審的鋼構送審圖是A3規格，這些數據都很小，不易辨識，所以更不可能去加總這些數字。鋼構送審圖如果要當作可以計算OH值的話，那當時送審時就要去注意所有的每一個尺寸數據，這是不合理的」等語，經查「電梯鋼構圖」與「電梯圖」為不同功能之圖示，而現實上電梯出入口高程即電梯停靠位置，一定是透過空橋為連結，兩端的高低差決定了空橋的斜率，而系爭9座電梯工程之OH值是升降梯出入口至平頂之淨距離，原設計圖就是以無障礙電梯之坡道高低差為29cm（計算式：29cm=290mm=3650mm-3360mm），來控制坡道坡度不得超過1/8（始合於建築技術規則設計施工編第171條之規定），所以控制坡道坡度是否過陡之關鍵是在「電梯圖」而非「電梯鋼構圖」。至於，電梯之圓形外觀鋼構施作完成後，空橋焊接於電梯圓形鋼構之位置，這是施工要控制的位置（讓空橋坡度不得超過1/8），這與「電梯鋼構圖」的結構數據並無必然關係，因此原審法院採信證人王勁台證稱「本件爭議在OH值，OH值是電梯的規格，所以審圖時，是以電梯送審圖為準，不會是以鋼構送審圖為準」，洵屬有據。足見，上訴人主張依據電梯鋼構圖可以計算OH值並非3650mm，而論證原設計之「電梯鋼構圖」與「電梯圖」互不一致者，自無足採。

3.就「原判決認為證人即上訴人之工地主任汪海威於本件因其身分關係」而排除其證詞，而「身為設計監造之建築師即證人王勁台之證詞，其證詞亦與自身利害關係相當」何以可採之爭執。按法院之心證必須斟酌全辯論之意旨及其相關證據之比對，按證人汪海威證稱「發現現場建築物結構實際尺寸與圖說尺寸不符時，旋以口頭反應與討論，經確認後始繪製施工大樣圖，該圖之OH值已非3650mm，實際之OH值為3959.12mm，且此種尺寸電梯有8座，即A4、A5、A6、A7及B4、B5、B7、B8，而A1為3670mm（見原審卷二第4頁）」者，經比對原設計圖所示之OH值為3650mm（見上訴人於原審準備一狀所附證據卷第40、41頁）、設計監造建築師王勁台原所設計之設計圖說（見被上訴人原審答辯卷第181頁），以及施工完成後兩造於96年3月15日簽訂之第1次變更設計契約，所另設計之變更設計圖說（見被上訴人原審答辯卷第188頁），系爭9座電梯之OH值均定為3650mm，並無變更。而且若果真有相關之口頭討論甚至獲致結論，必然會反應在施工完成後兩造簽訂之第1次變更設計契約內，但該變更設計契約內並無任何關於證人汪海威之述敘，顯示卷附資料及圖樣顯示之情節與證人王勁台之證詞吻合，而與證人汪海威互不一致，則原審經斟酌全辯論之意旨及其相關證據之比對，而排除汪海威之證述，當屬於法有據。

4.上訴人爭執系爭工程已施工完畢並經被上訴人驗收無誤，系爭坡道坡度是否過陡者自非保固事項，而系爭工程契約第18條第7項規定應履行之責任，不因被上訴人對於履約事項之審查、認可或核准行為而減少或免除，明顯屬於加重得標廠商（即上訴人）之責任，依民法第247條之1之規定，此約定應屬無效，被上訴人自不得據此主張本項保固責任云云。按系爭工程契約第11條第7項（機關之工程查驗並不免除廠商依契約應負之責任）、第15條第5項（不得因機關辦理查驗、測試或檢驗，而免除其依契約所應履行或承擔之義務或責任，及費用之負擔）、第16條第2項（保固期內發現瑕疵者，由機關通知廠商改正。所稱瑕疵，包括損裂、坍塌、損壞、功能或效益不符合契約規定等）等約定內容，在在顯示保固期內發現之瑕疵，包括不符合契約之事項，而該事項不因工程查驗而免除廠商應負依約履行責任，衡諸採購契約主要目的及其經濟價值之實踐，就是貫徹公平而有效率之市場競爭並維護採購之品質。故系爭工程契約第18條第7項約定「廠商依契約規定應履行之責任，不因機關對於廠商履約事項之審查、認可或核准行為而減少或免除」者，只是貫徹強調採購契約原本就約定之採購內容或品質，其重心在於確保合於採購契約之真意，僅屬明確貫徹採購之目的，並未加重得標廠商（即上訴人）之責任，而與民法第247條之1之規定無違，上訴人所稱自無足採。

（四）綜上所述，本件並無上訴人所指稱有設計監造建築師審圖不實及被上訴人驗收不實之情；原判決並無違誤，上訴論旨仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

最高行政法院第四庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異