最高行政法院(含改制前行政法院)104年度判字第215號

最　高　行　政　法　院　判　決

104年度判字第215號

上訴人

乙萱企業有限公司

代表人

陳焜瑞

訴訟代理人

林復宏 律師

上訴人

經濟部智慧財產局

代表人

王美花

被上訴人

坤浚企業有限公司

代表人

陳玠明

上列當事人間商標評定事件，上訴人對於中華民國103年1月9日智慧財產法院102年度行商訴字第50號行政判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件上訴人乙萱企業有限公司（下稱乙萱公司）係原審依行政訴訟法第42條所定之獨立參加人，因不服原審所為對其不利之判決，提起上訴，因其利害關係與原審被告經濟部智慧財產局（下稱智慧局）一致，爰逕列智慧局為上訴人（本院民國97年5月份第2次庭長法官聯席會議決議參照），先予敘明。

二、乙萱公司於97年12月8日以「KJ設計圖」商標，指定使用於核准時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第7類之「法蘭、機械用凡而、機械用氣缸閥、機械用調溫閥、機械用閘閥、機械用壓力調節閥、機械用水位調節閥、避震器、減震器、氣墊避震器、馬達避震器」商品，向智慧局申請註冊，經其審定准予註冊為第01371809號商標（下稱系爭商標），並於98年8月1日公告。嗣被上訴人對系爭商標申請評定，經智慧局審查後為評定不成立之處分。被上訴人不服提起訴願，經濟部以102年3月13日經訴字第10206093240號決定駁回其訴願。被上訴人仍表不服，提起行政訴訟，經原審依行政訴訟法第42條第1項命乙萱公司獨立參加智慧局之訴訟後，以102年度行商訴字第50號行政判決將訴願決定及原處分均撤銷，並命智慧局作成系爭商標註冊應予撤銷之處分。上訴人對此不服，遂提起本件上訴。

三、被上訴人起訴主張：被上訴人早於乙萱公司在97年12月8日就系爭商標申請註冊前，即有使用「KJ」商標圖樣於「避震器」等商品之事實，而乙萱公司與被上訴人間確曾因契約、業務往來等關係而知悉被上訴人所使用之「KJ」商標；況乙萱公司亦無法證明其早於被上訴人使用「KJ」商標，故乙萱公司確係出於仿襲之意圖，蓄意搶先註冊「KJ」圖樣為商標，顯違註冊時商標法第23條第1項第14款及現行商標法第30條第1項第12款之規定，自不應准許其註冊。求為判決：1.原處分及訴願決定均撤銷。2.命智慧局為評定成立之處分。

四、上訴人智慧局則以：系爭商標與被上訴人主張其先使用之「KJ」圖樣相較，於異時異地隔離整體觀察或於實際交易連貫唱呼之際，實不易使相關消費者區辨，固構成近似之商標。惟被上訴人所提相關證據，皆不足證明其於系爭商標申請註冊日前已有使用「KJ」圖樣之事實；且被上訴人主觀上並未以行銷之目的，將具「KJ」圖樣之標籤貼紙作為商標使用，核與商標法第5條第1項規定之商標使用要件不符。縱認被上訴人所檢附之證據資料足以證明「坤浚」及「KJ」曾作為商標以銷售避震器等商品，亦不足以認定乙萱公司於系爭商標申請註冊前，即已知悉他人商標或標章存在而意圖仿襲等語，資為抗辯，求為判決駁回被上訴人之訴。

五、上訴人乙萱公司辯以：乙萱公司已依法申請取得系爭商標權，並為銷售商品之目的而印刷商品目錄，且將商標直接標示，或貼附在商品上，或標示在商品包裝上使用；而被上訴人則係登記為零售服務業，其所使用之商標為服務商標，故客觀上被上訴人之營業領域並未受到侵犯。乙萱公司主觀上並無仿襲被上訴人所謂其先使用商標之惡意，相關證據亦不足以證明系爭商標有違註冊時商標法第23條第1項第14款及現行商標法第30條第1項第12款之規定等語，求為判決駁回被上訴人之訴。

六、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：

㈠、系爭商標圖樣係以由左至右橫書之外文「KJ」2字所組成，與被上訴人所主張先做為商標使用之「KJ」圖樣相較，構成近似且程度極高。又系爭商標指定使用於核准時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第7類商品，與被上訴人「KJ」圖樣實際使用於「工程用避震器」商品相較，其作用皆為避免或減少各類機械於實際使用時之震動情形，於原材料、功能、用途、消費族群、產製者、行銷管道及場所等因素上均具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，係屬高度類似之商品或服務。故系爭商標極度近似於被上訴人先做為商標使用之「KJ」圖樣，且使用於同一或類似之商品或服務。

㈡、綜合證人周明賢、張月風、鄭進益、羅吉良、張惠蘭等人於原審準備程序時之證述，及被上訴人所提其投資模具費及庫存數量結算表影本等證據，除可證明被上訴人於系爭商標97年12月8日註冊申請前，已印製「KJ」商標貼紙黏貼於其所販售之避震器外，亦足證系爭商標申請註冊日前，被上訴人與乙萱公司間確存有業務經營關係，而系爭商標與被上訴人先使用之「KJ」商標極為近似，且「KJ」即係被上訴人英文名稱之字首簡稱，其識別性極高，顯見乙萱公司應係知悉被上訴人先使用「KJ」圖樣，但仍予以仿襲並申請商標註冊。另觀諸乙萱公司所提出之「坤浚KJ防震系列」商品目錄3冊，其上雖記載製作日期為91年7月、92年5月及93年2月，惟經訊問相關證人張惠蘭結果，並無法證明係於上開日期製作完成，而乙萱公司復無法證明其有早於被上訴人先使用「KJ」商標圖樣之事實，故系爭商標之註冊，自有違註冊時商標法第23條第1項第14款及現行商標法第30條第1項第12款規定，不應准予註冊，被上訴人訴請撤銷訴願決定及原處分，並請求命智慧局為評定成立之處分，為有理由。

七、本院查：

㈠、 按「本法中華民國100年5月31日修正之條文施行前，已受理而尚未處分之異議或評定案件，以註冊時及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正施行後之規定辦理。但修正施行前已依法進行之程序，其效力不受影響。」101年7月1日施行之現行商標法第106條第1項訂有明文。查本件系爭商標之申請日為97年12月8日，而本件評定案智慧局於101年9月28日始為評定不成立之處分，原判決認本件屬於商標法修正施行前已受理而尚未處分之評定案件，並無違誤。上訴意旨謂本件係已受理且已評定案件，據以指摘原判決違反上開商標法之規定，核無理由。而系爭商標所涉註冊時商標法第23條第1項第14款，業經修正為現行商標法第30條第1項第12款，故本件關於系爭商標是否撤銷註冊之判斷，應依商標註冊時有效之92年5月28日修正公布，同年11月28日施行，及100年6月29日修正公布，101年7月1日施行之商標法併為判斷。

㈡、現行商標法第30條第1項第12款規定：「商標有下列情形之一，不得註冊：……十二、相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在，意圖仿襲而申請註冊者。但經其同意申請註冊者，不在此限。」註冊時商標法第23條第1項第14款規定：「商標有下列情形之一者，不得註冊：……十四、相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者。但得該他人同意申請註冊者，不在此限。」又上開所規定「先使用」之認定，以申請註冊時為準，現行商標法第30條第2項、註冊時商標法第23條第2項分別定有明文。

㈢、原判決業已敘明系爭商標極度近似於被上訴人先使用之「KJ」商標圖樣，且使用於同一或類似之商品或服務，又被上訴人於系爭商標註冊申請前，已使用「KJ」圖樣於其所生產販售避震器商品，且系爭商標申請註冊前，被上訴人與乙萱公司間確有業務經營關係存在，而「KJ」係被上訴人英文名稱之字首簡稱，故乙萱公司係知悉被上訴人先使用之「KJ」圖樣而予仿襲註冊；此外乙萱公司所提證據並無法證明其早於被上訴人先使用「KJ」圖樣，故系爭商標之註冊，有違註冊時商標法第23條第1項第14款及現行商標法第30條第1項第12款規定，不應准予註冊等之得心證理由。查原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形。

㈣、次按實審法院經斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，而為事實之認定，苟未違背論理或經驗法則，不得遽指為違法，此觀行政訴訟法第189條規定自明。上訴意旨指摘原判決據以認定上開事實之出廠證明書、訂貨單、出貨單發票等係可事後製作並更換標籤；又上開證物係97年2月雙方終止業務關係且無業務往來之情形下，事後發生之事實，乙萱公司不知悉被上訴人先使用「KJ」商標之事實，亦無仿襲之意圖，原判決據以撤銷訴願決定及原處分，顯與註冊時商標法第23條第1項第14款及現行商標法第30條第1項第12款規定有違，且有判決不備理由及理由矛盾之違法云云。經查，原判決已敘明被上訴人於系爭商標申請註冊前，已於97年間有印製「KJ」商標貼紙、出售貼有「KJ」商標之避震器等使用商標之行為，且其與乙萱公司間曾有合作關係，由被上訴人為乙萱公司製作乙萱牌避震器，雙方有業務經營關係，且被上訴人亦向乙萱公司租用鶯歌之廠房，且共用同一電話、傳真號碼電子郵件信箱，因認乙萱公司應係知悉被上訴人先使用之「KJ」商標存在予仿襲註冊，並詳載相關人證物證，說明其得心證之理由，核與論理、經驗法則並無違背，亦無判決理由不備或理由矛盾之情形。上訴論旨無非係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決適用法律錯誤違背法令，顯不足採。

㈤、上訴意旨另以被上訴人之英文公司名稱，並非公司法之公司名稱，且被上訴人亦未主張或聲明其公司英文名稱及簡寫為「KJ」，原判決逕為上開認定，違反民事訴訟法第388條之規定，且有行政訴訟法第243條第2項第3款所規定「行政法院於權限辨別不當」之違法云云。惟按行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第388條固規定：「除別有規定外，法院不得就當事人未聲明之事項為判決。」然所謂「聲明」，係指請求法院判決之內容及範圍而言，非指當事人之事實上主張；至於「行政法院於權限辨別不當」，則係指事件是否應由行政法院審判，其權限辨別不當而言。經查上訴意旨所指之情形，係被上訴人有無為該事實之主張而言，核與上開規定所指之情形有別，原判決亦無就當事人未聲明之事項為判決或違反審判權規定之情形。何況被上訴人於商標評定程序中，亦曾主張陳玠明為被上訴人之負責人後，從事避震器業務，並以該公司名稱「坤浚」、「KJ」作為商標（原處分卷第249頁被上訴人所提之商標評定補充理由㈢書第二之㈡段參照），原判決並無率行認定當事人所未主張事實之情形。

㈥、綜上，上訴論旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

八、據上論結，本件上訴為無理由。依智慧財產案件審理法第1條、行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段、第104條，民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。

最高行政法院第六庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異