104年度裁字第220號｜行政：聲請假處分與緊急處置｜裁判日期：104 年 02 月 05 日

最　高　行　政　法　院　裁　定 104年度裁字第220號抗告人　中華工程股份有限公司代　表　人　沈慶京抗告人　中華雙子星開發股份有限公司代　表　人　沈慶京共同訴訟代理人　林石猛律師潘正芬律師陳修君律師上列抗告人因與相對人臺北市政府、臺北市政府捷運工程局間聲請假處分與緊急處置事件，對於中華民國103年10月6日臺北高等行政法院103年度全字第105號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰主文抗告駁回。抗告訴訟費用由抗告人負擔。理由一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。二、抗告人參與相對人臺北市政府捷運工程局（下稱捷運局）之臺灣桃園國際機場聯外捷運系統臺北車站特定專用區C1、D1（東半街廓）聯合開發區（捷）用地土地開發案（下稱系爭開發案），提出投資人甄選申請書件、市有土地合作投資人申請書等文件冊、開發建議書及承諾予地主權配最低比例C1：65.29%、D1：60.71%，經相對人臺北市政府（下稱臺北市政府）於民國101年10月28日由捷運局召開開發建議書審查及評選會議後，以101年11月13日府捷聯字第10130538702號函（下稱臺北市政府101年11月13日函）就系爭開發案作成「投資申請人第一順位為以太極雙星國際開發股份有限公司為授權代表之團隊（下稱「太極雙星」），第二順位為以中華工程股份有限公司為授權代表之團隊，第三順位為以雙子星國際開發股份有限公司為授權代表之團隊」之評選結果。系爭開發案因第一順位投資人並未與臺北市政府完成簽訂投資契約書，捷運局乃以102年11月25日北市捷聯字第10202474300號函（下稱捷運局102年11月25日函）通知抗告人遞補投資申請人順位。嗣臺北市政府以103年9月5日府捷聯字第 10302341600號函（下稱臺北市政府103年9月5日函）檢附審定條件、投資契約書及市有土地合作投資協議書通知抗告人，如無意見或該府不同意接受修正意見時，抗告人仍應接受審定條件並於該書面通知送達翌日起30日內按審定條件簽訂投資契約書（截止辦理期限如遇假日，得依行政程序法第48條順延至次一上班日），逾期視為放棄簽訂投資契約書權利，該府不負擔任何責任，申請保證金則無息退還。抗告人雖提出修正意見，但臺北市政府不同意接受修正意見，而以103年9月22日府捷聯字第10302309900號函（下稱臺北市政府 103年9月22日函）請抗告人依該府103年9月5日函辦理簽約用印及繳款等。抗告人因認臺北市政府103年9月5日函及所附審定條件違法、不符系爭開發案投資人須知（下稱甄選須知）規範，且對任何人均屬不能實現，遂不接受而未於該府103年9月5日函通知送達日翌日起30日內按該審定條件簽訂投資契約書，並為確保其遞補為第一順位投資申請人之法律地位，乃於103年9月22日向臺北高等行政法院（下稱原審法院）聲請為定暫時狀態假處分及緊急處置，聲明：⑴臺北市政府103年9月5日函通知抗告人審定條件及簽訂投資契約書所衍生爭執之法律關係爭議解決（訴願決定確定或法院判決確定）前，維持抗告人與臺北市政府簽訂系爭開發案投資契約書之投資申請人法律關係，相對人不得由其他申請投資案件遞補或重新公開徵求投資人；⑵臺北市政府應依原審查意見或經合義務裁量後「合法、符合甄選須知規範，且合理之審定條件」與抗告人簽訂投資契約書。案經臺北高等行政法院（下稱原審法院）於103年10月6日以103年度全字第105號裁定（下稱原裁定）駁回。抗告人不服，於103年10月7日提起本件抗告，聲明：⑴原裁定廢棄；⑵臺北市政府103年9月5日函通知抗告人審定條件及簽訂投資契約書所衍生爭執之法律關係爭議解決於本案行政爭訟確定前，維持抗告人與臺北市政府簽訂系爭開發案投資契約之投資申請人法律關係，相對人不得由其他申請投資案件遞補或重新公開徵求投資人；臺北市政府應依原審查意見或經合義務裁量後「合法、符合甄選須知規範，且合理之審定條件」與抗告人簽訂投資契約書。嗣臺北市政府於103年10月9日以府捷聯字第10332987300號函（下稱臺北市政府103年10月9日函）通知抗告人，因其未能在103年10月6日前辦理簽約用印及繳款，視為自動放棄簽訂投資契約書權利（按，抗告人對該函不服，另於103年10月17日提起訴願暨申請停止執行）。臺北市政府復於 103年10月14日公告，系爭開發案，經該府綜合審慎評估考量後，決定依甄選須知規定，不再由第三順位遞補議約，結束本次甄選招標作業，未來將由捷運局主導規劃及興建方式辦理。抗告人遂於103年11月20日具狀減縮聲明：⑴原裁定廢棄；⑵維持抗告人與臺北市政府所具有系爭開發案第一順位投資申請人之法律地位。三、本件原裁定略以：臺北市政府於103年9月5日通知抗告人於 30日內（期間末日103年10月5日為星期日，應展延至103年 10月6日）簽訂投資契約書，截至原裁定作成日（103年10月6日），仍在30日之簽約期限內，若抗告人決定簽約，即無急迫危險之可言。又抗告人就「有無急迫危險」之認定，並非取決於簽約期限是否屆至，而是取決於抗告人對「簽約條件是否合理」之不確定因素，此種主張將「急迫危險」之認定繫於抗告人無法預測之意願，與急迫危險應屬「客觀上觀察」之本質不合。況抗告人主張「在捷運局通知抗告人遞補第一順位投資人時，契約已經成立了，至於後面的書面締結只是為了把雙方權利義務加以鞏固，避免以後糾紛而已」（見原審法院103年10月2日準備程序筆錄），若依其主張，則103年10月6日之簽約期限更無關緊要，抗告人只要未來起訴確認雙方已成立之開發契約法律關係存在即可，更無急迫危險之可言。系爭開發案，係與機場捷運站共構，預計發展成大型百貨商場、跨國公司辦公總部及國際級觀光旅館，一旦啟動而有財務問題導致停工，對臺北市、甚至全體國民之影響均非同小可，且系爭開發案總開發成本新臺幣（下同）600多億元，抗告人之自有資金僅有60億元，尚不及所需成本之一成，其融資比例高達90%，確有自有資金不足之疑慮，經過太極雙星詐標事件之衝擊後，相對人勿寧在啟動之前更嚴格其財務之審定條件，只要對未來各順位議約人均相同處理，係屬其合法裁量權之範圍，抗告人不能一昧要求相對人必須要與太極雙星事件發生前作相同處置。又抗告人既不願簽約，且抗告人並非有能力完成系爭開發案之唯一人選，雖然相對人所提出之審定條件在銀行體系下極難達成，但未來容或有其他具有巨大資力之投資者可以完成，抗告人主張「對任何人均屬不能實現」，尚不足採。故依相同條件去尋找可以達到要求之其他議約人，方為當務之急，若依抗告人主張之內容為假處分或緊急處置，反使抗告人以外之其他人無法依相同條件議約，致系爭開發案暫時停止進行，更會擴大抗告人所稱公益之損害，是因假處分及緊急處置所生公益之損害，顯然會大於抗告人因假處分及緊急處置所獲得之利益，難認本件有保全之必要性。臺北市政府在系爭開發案未啟動前，嚴格其財務之審定（簽約）條件，縱有議約延誤或違反平等原則（即對下一順位之議約人未採用相同條件，而可認定本次審定之條件有差別待遇及特別針對性）情事，惟非不得以金錢賠償抗告人，尚無「賠償金額過鉅、賠償計算有困難、耗費社會資源」之可言，在一般社會通念上，即難認有急迫危險或重大損害，故並無定暫時狀態處分之必要（本院101年度裁字第1515號、100年度裁字第265號、97年度裁字第4830號裁定參照）。且有關公益之損害，並非抗告人可作為自己提起假處分之理由，其聲請仍難認為符合「防止發生重大之損害（難以回復之損害）」之要件。況抗告人聲請定「相對人應依合理條件與抗告人簽訂系爭開發合約」之暫時狀態及緊急處置，已達到本案勝訴判決之相同結果，法院所要求其於本案勝訴之蓋然性必須非常高。惟系爭開發契約目前顯然尚未成立，否則即無以假處分強制相對人依合理條件簽訂契約之必要。再依甄選須知十、(二)之規定，臺北市政府可確認抗告人喪失簽訂投資契約書之權利，此確認屬於確認處分，抗告人得對之提起撤銷訴訟（本院100年度判字第1091號判決參照），可知抗告人之投資權利有可能喪失，而非一定存在，系爭議約權顯然不是一個預約，並未賦予強制臺北市政府「一定要成立系爭開發案本約」之效力。故縱認抗告人所持「相對人議約處理延誤、審定條件違反平等原則」之主張係屬真實（須可證明相對人對下一順位之議約人未採用相同條件），亦僅相對人在嗣後之本案訴訟中應如何支付損害賠償（或國家賠償）或撤銷下一順位之議約權而重啟本次議約程序之問題，法院均不會直接判命臺北市政府與抗告人訂約，故抗告人依給付訴訟請求相對人「訂立系爭開發案契約」之勝訴蓋然性並不高，而在臺北市政府對下一順位之議約人未採用不同條件之前，目前亦無從認定相對人就本件議約權有違反平等原則之情事，難認抗告人重啟本次議約程序之訴訟有勝訴之高度蓋然性，然其聲請為定暫時狀態假處分及緊急處置，卻已達到訴訟勝訴確定之結果，自難准許，應予駁回。四、抗告意旨略以： (一)營造業法第23條第1項規定乃為立法者對於行政機關裁量權之法定限制，認為行政機關不得任意以財務或其他無關因素，限制承攬人承攬未超過其資本額淨值20倍承攬總額之營繕工程。臺北市政府103年9月5函訂出要求653.42億元之融資保證書，作為抗告人簽訂投資契約書之審定要件，違反營造業法第23條第1項對於行政機關於投資契約審定條件之裁量權的法定限制，有違反行政程序法第10條之裁量瑕疵，屬違法行政處分。惟原裁定對抗告人前開重要攻擊方法之取捨，未記載於其理由項，有裁定不備理由之違法。臺北市政府錯誤認定抗告人之財務結構與履約能力，又未調查抗告人之資金籌募能力，僅以資產淨值與股價變動憑空臆測，違反經驗法則及營造業法第23條第1項規定。據此，足認臺北市政府 103年10月9日函所考量之「公共利益」因素或「急迫危害因素」僅屬憑空臆測，又無具體實證，且為錯誤認定，違反行政程序法第36條、本院改制前36年判字第16號判例、本院100年度判字第652號判決所揭示應由臺北市政府論證行政處分之程序及內容合法之舉證責任分配法則。原裁定無憑無據，逕認抗告人本案勝訴機率不高，其論證違誤且有裁定不備理由之違法。 (二)捷運局102年11月25日函係依大眾捷運法規定，就申請參與系爭開發案之具體事件，所為遞補之單方決定，授予遞補人展開後續議約之機會，賦予遞補人透過議約權與締約權以穩固其與相對人間之投資契約權利義務，為授益行政處分。臺北市政府103年10月9日函宣告抗告人失去第一順位投資申請人資格，擬消滅抗告人透過議約權與締約權以穩固其與相對人間之投資契約權利義務，應屬授益行政處分之廢止，而非確認處分，原裁定認為該函係屬確認處分，其論理應有違誤。實則，臺北市政府103年10月9日函應定性為授益行政處分之廢止或觀念通知或確認處分，應留由本案訴訟加以爭執，且本案訴訟應定性為課予義務訴訟或一般給付訴訟，均不應影響抗告人聲請為定暫時狀態假處分與提起本案訴訟之權利，故本件仍有權利保護必要。由於原裁定與臺北市政府對該府103年10月9日函之定性尚有爭執，如逕認抗告人不得聲請為定暫時狀態假處分而予以駁回，嗣後本案訴訟如有不同於原裁定之見解時，豈非將行政行為定性爭執之不利益歸於人民，而侵犯憲法第16條規定之人民權利救濟權之保障與實質法治國原則。另依實務及通說見解，定暫時狀態假處分當然在一定範圍內會造成達到本案勝訴判決之相同結果，如此始得避免抗告人受到急迫危險或重大損害，避免抗告人於日後本案訴訟縱然勝訴亦無實益，原裁定謂抗告人聲請為定暫時狀態假處分及緊急處置，已達到本案訴訟勝訴確定之效果，並以此為由，駁回抗告人之聲請，其論理亦有違誤。 (三)臺北市政府103年9月5日函及103年9月22日函之內容涉及片面變更或增加投資契約之條件，卻未經抗告人充分參與陳述意見，違反行政程序法第102條規定與正當法律程序原則。且相對人未具體舉證究有多高強度之急迫重要公益，而使抗告人之重要信賴利益予以退讓，此非法治國家所應有之作為，是該函認抗告人若無法及時達成10項違法恣意之審定條件而得廢止抗告人為第一順位投資申請人之授益行政處分，亦屬違法。原裁定竟謂抗告人對此提起課予義務爭訟，要求臺北市政府作成合理之契約審定條件與抗告人簽訂投資契約書，顯無勝訴之望云云，其論理應有違誤。 (四)捷運局既依「臺北市臺北都會區大眾捷運系統土地開發實施要點」第12點第5款規定，將其甄選結果簽報臺北市政府核定，則臺北市政府101年11月13日函所列之審查結論應當拘束該府日後簽訂正式投資契約之審定條件。抗告人所欲保全者，乃係抗告人因臺北市政府101年11月13日函指定其為第一順位投資申請人，就系爭開發案日後得議定具體之契約權利義務關係之法律地位，臺北市政府若以103年10月9日函廢棄抗告人之該法律地位，抗告人將喪失系爭開發案之議約權及締約權，致無法與臺北市政府簽訂投資契約書而具有執行系爭開發案之實績，亦喪失往後興建之摩天大樓的經營權，此並非金錢所得回復之損害；況抗告人之商譽若因相對人提出違法審定條件，使抗告人不能履行而受宣告失去其第一順位投資申請人資格，致其商譽遭受嚴重損害，亦非金錢所得回復之損害。退萬步言，縱或其損害得以金錢填補，因其金額與利益過鉅，亦非為可回復之損害。是原裁定未經調查，遽謂抗告人所受損害為金錢所得回復，而無保全之必要性云云，其論理違誤且與實務見解相悖。臺北市政府若宣布自行執行系爭開發案，對於該府之財政負擔或臺北市大眾捷運系統土地聯合開發基金之經營風險實屬過鉅。如嗣後抗告人本於行政契約法律關係所衍生之損害賠償請求權、國家賠償請求權或信賴利益損失補償請求權予以請求抗告人之「所失利益」與「所受損害」時，對比臺北市政府之財政情況，此對於市庫之負擔不可謂不重，應構成「為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要」之情況，實有作成定暫時狀態假處分之必要。詎原裁定對抗告人所主張之公益恝置不論，悖於假處分制度之本旨。另「廢標」係廢止系爭開發案之投資申請程序，並廢止第三順位投資申請人之申請遞補權，仍須作成行政處分，不得僅以新聞稿或臺北市長公開宣示之行為形式為之，故系爭開發案之投資申請程序尚未消滅。 (五)原審法院如認定抗告人之聲明中，有透過定暫時狀態假處分，以與臺北市政府強制簽約之意，而認為無法裁定時，即應當於訴訟程序中予以適當闡明。詎原裁定逕認抗告人之聲明不完足而駁回抗告人定暫時狀態假處分之聲請，應屬違反闡明義務，有違背法令之瑕疵。 (六)融資保證書應係融資協議書之連帶保證契約，而融資協議書係正式投資契約書簽訂後始得簽立，臺北市政府103年9月5 日函及103年9月22日函之審定條件第1項要求抗告人於103年10月6日前，在尚無正式投資契約書之情況下，須取得653.42億元之融資保證書，係增加甄審委員會審查結論所無之事項，屬違法裁量。又該融資保證金額非單一金融機構得有足夠資金以供融資，須多家銀行聯合始得融資貸款，若要排除依銀行法第33條之3第1項授權規定所訂定之「銀行法第33條之3授權規定事項辦法」第2條第2款、第4款對同一法人或同一關係人之授信額度限制，須依促進民間參與公共建設法（下稱促參法）第31條規定，報經財政部核准後，始得為之。本件為總開發成本高達600億元以上之國內重大公共工程建設，財政部是否能在30日內核准排除上揭規定之授信額度限制？況高達653.42億元的融資保證書，涉及債信、業主、政治、擔保及利息、還款計畫等因素，銀行在考量還款風險時，客觀上絕不可能在無正式的投資契約書下，即願意籌組銀行團聯合融資貸款。原裁定不察，竟論此一客觀履行不能之條件純屬抗告人主觀上認為不合理，嚴重悖離銀行作業實務或銀行法相關法令，違反經驗法則，其論理應有違誤。且大眾捷運系統土地開發辦法第16條規定之土地開發計畫書才是能確保系爭開發案必定能成功興建完成的保證，亦屬銀行審查是否通過融資貸款的重要依據。在未審核土地開發計畫書，即要求提出融資保證書，屬本末倒置，甚至是以公權力手段逼迫抗告人「知難而退」。原裁定不察，欠缺合理金融實務經驗法則，率爾接受臺北市政府之考量，又推諉稱此屬行政裁量範圍，而放棄其憲法所賦予之審判權，侵害人民之訴訟權，亦違反經驗法則。且取得653.42億元的融資保證書，真能避免原裁定所顧慮「因財務問題導致訴訟或停工，更會有賠償金額過鉅、賠償計算有困難、耗費社會資源」之風險？亦有疑問。原裁定漠視相關金融經驗法則與專業知識，率爾判斷，亦有裁定不備理由之違法。復依相對人所附分年資金來源與用途表所載，抗告人於簽約時（103年）需支付19 億零300萬元之履約保證金，以擔保投資契約之履行，於103年需繳交70億元之歸墊費，104年再繳交4億元之歸墊費，則何需再將上開費用列入融資保證範圍，要求抗告人於簽約前即需取得該部分之融資保證書，足見相對人係要求重複保證。至136億元委建費用係相對人所應負擔之費用，何以要求抗告人對該費用為融資保證？顯見審定條件荒謬及相對人刁難，完全背離平等原則、誠信原則。 (七)依甄選須知十三、(二)規定：「本府以捷運主管機關身分取得之獎勵容積產權樓地板，原係以委建方式依投資人開發進度編列預算分期支付（開工時支付30%、完成建築物頂版時支付40%、取得使用執照時支付20%、完工交屋時支付10%）。惟投資申請人得選擇於與本府完成權益分配協商後，依未來計畫期程請求本府提前支付……」，而抗告人以估算單位之建築成本，乘以臺北市政府應取得之獎勵樓地板面積（委託建造），即臺北市政府應支付委建費約136億元。故而，若加入抗告人財務計畫核算委建費，其自有資金為196億元（60億元＋136億元），原裁定就此有事實誤認之違法。 (八)捷運局102年11月25日函為授益行政處分，賦予抗告人就系爭開發案之投資契約為議約與締約之權利，以穩固其與臺北市政府之後續契約權利義務關係。因此，該授益行政處分所創設抗告人請求議約及締約之權利，依本院92年度判字第65號判決意旨，抗告人本得以一般給付訴訟訴請議約與締約，原裁定於此誤認行政訴訟法第8條之一般給付訴訟的制度機能與規範範圍，實屬違背法令。 (九)依促參法施行細則第41條之1規定，在無同施行細則第22條第1項第2款所定之情形（於公告後投資契約訂立前發生情事變更）下，臺北市政府應依徵求民間參與公告內容、招商文件、投資計畫書及綜合評審結果制定投資契約審定條件。倘臺北市政府訂定之審定條件逾越前階段投資申請之甄審程序審查結論，則須經臺北市獎勵民間參與交通建設甄審委員會審查通過，始得作為正式投資契約之審定條件。惟臺北市政府103年9月5日函及103年9月22日函所揭示之10項審定條件並無促參法施行細則第22條第1項第2款所定之情形，亦非依甄選須知十、(一)與(二)規定於投資申請案件甄審程序完成後，將甄審程序之審查結論列為審定條件，更未經臺北市獎勵民間參與交通建設甄審委員會審查通過而得作為正式投資契約之審定條件，是抗告人無履行該審定條件之公法上義務，亦無適用甄選須知十、(一)與(二)規定視為放棄第一順位投資申請人法律地位，此觀臺北市獎勵民間參與交通建設甄審委員會組織及評審自治條例第13條規定自明。 (十)人民須具有主觀公權利，此乃通過訴訟要件審查，判定本件訴訟是否合法之「裁判程序合法要件」。惟若訴訟確定合法提起後，續而審查暫時權利保護實體要件是否合致，尤其是判斷「防止發生重大之損害或避免急迫之危險」此一要件時，應納入公共利益之衡量，此觀原審法院99年度停字第87號裁定、本院99年度裁字第2029號裁定自明。原裁定竟以定暫時狀態假處分之聲請，其實體合法要件中納入對公益之衡量，認為抗告人係提起公益訴訟，實係紊亂「裁判程序合法要件」與「實體合法要件」二層次，有違背法令之違誤。另本件定暫時狀態假處分聲請案，因涉及公益及影響當事人權利義務重大，法律關係複雜且具急迫性，原審法院認定事實已多謬誤，爰請直接訊問當事人認定事實及調查，或類推適用行政訴訟法第253條規定，行言詞辯論，廢棄原裁定並自為裁定。五、本院查： (一)按行政訴訟法第298條第2項規定：「於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」準此，定暫時狀態假處分係為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，於爭執之公法上法律關係尚未經確定終局裁判前，作成暫時擴張聲請人法律地位之措施，易言之，聲請人於裁定准許定暫時狀態假處分後，在本案執行前，可依該裁定所定暫時狀態實現其權利，相對人亦應依該裁定所定暫時狀態履行其義務。惟聲請為定暫時狀態假處分，須以公法上法律關係發生爭執為前提，且定暫時狀態假處分，本即在一定範圍內會造成達到本案勝訴判決之相同結果，因此，依行政訴訟法第298條第2項規定聲請為定暫時狀態假處分，其要件有三：⑴公法上法律關係發生爭執；⑵為防止發生重大之損害或避免急迫之危險；及⑶行政法院認為有定暫時狀態之必要；且依行政訴訟法第302條、第297條及民事訴訟法第526條第1項規定，聲請人對於上開要件應舉證釋明之，如未能舉證釋明之，則其聲請自難准許。所謂「重大之損害」應依利益衡量原則，就聲請人因該假處分所獲得之利益或防免之損害，是否逾相對人因該假處分所受之不利益或損害，以及該假處分對公共利益之維護，再斟酌社會經濟等其他主、客觀因素，綜合判斷之；而所稱「急迫之危險」係指危險刻不容緩，無法循行政爭訟程序處理者而言。次按民事訴訟法第538條之1第1項固規定：「法院為前條第1項裁定前，於認有必要時，得依聲請以裁定先為一定之緊急處置，其處置之有效期間不得逾7日。期滿前得聲請延長之，但延長期間不得逾3日。」惟行政訴訟法既無相同規定，且按該法第303條規定：「民事訴訟法第535條及第536條之規定，於本編假處分程序準用之。」可知，民事訴訟法第538條之1之規定，不在行政訴訟法第7編假處分程序準用之列。再按大眾捷運法第1條規定：「為加強都市運輸效能，改善生活環境，促進大眾捷運系統健全發展，以增進公共福利，特制定本法。」第2條規定：「大眾捷運系統之規劃、建設、營運、監督及安全，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定。」及第7條第1項、第7項規定：「(第1項)為有效利用土地資源，促進地區發展，主管機關得辦理大眾捷運系統路線、場、站土地及其毗鄰地區土地之開發。……(第7項)第1項開發之規劃、申請、審查、土地取得程序、開發方式、容許使用項目、申請保證金、履約保證金、獎勵及管理監督之辦法，由交通部會同內政部定之。」復按大眾捷運系統土地開發辦法第1條規定：「本辦法依大眾捷運法……第7條第7項規定訂定之。」第4 條規定：「(第1項)大眾捷運系統土地開發之主管機關，為各該大眾捷運系統主管機關或交通部指定之地方主管機關；其執行機構為各該大眾捷運系統主管機關所屬或許可之工程建設機構、營運機構或其他土地開發機構。(第2項)前項主管機關辦理本法所規定之土地開發事宜，得委任或委託執行機構為之。(第3項)前項情形，應將委任或委託事項及法規依據公告，並刊登政府公報。」及第18條規定：「依前條規定核定取得投資權之申請案件，由執行機構通知申請人依審定條件於書面通知到達日起30日內簽訂投資契約書，並繳交預估投資總金額百分之三之履約保證金。不同意主管機關審定條件或未於限期內簽訂投資契約書，並繳交履約保證金者，視同放棄投資權，執行機構得由其他申請投資案件依序擇優遞補或重新公開徵求投資人。」又按臺北市臺北都會區大眾捷運系統土地開發實施要點第1點規定：「一、臺北市政府……為推展臺北都會區大眾捷運系統土地開發，除依大眾捷運法、大眾捷運系統土地開發辦法……及臺北市臺北都會區大眾捷運系統開發所需土地協議價購優惠辦法……辦理外，並依本要點規定辦理。」及第2點規定：「二、本要點主管機關為本府，並委任本府捷運工程局……執行，辦理有關土地開發規劃、徵求投資人、監督土地開發細部設計、施工及營運管理事宜。」另按系爭開發案甄選須知第9點第3款規定：「九、甄選作業程序：……(三)本府捷運工程局對投資申請案件之審查程序完成後，審查意見經報本府核定後即列為審定條件，由本府以書面通知獲得與本府簽訂投資契約書權利之投資申請人依審定條件簽訂投資契約書。」及第10點第1款、第2款規定：「十、簽約：(一)投資申請人對非其開發建議書或於審查評選會議中之承諾事項之審定條件有意見時，應於本府書面通知送達日翌日起10日內敘明理由提出修正意見，否則應於本府書面通知送達日翌日起30日內按審定條件簽訂投資契約書，……逾期視為放棄簽訂投資契約書權利，本府捷運工程局由其他申請案件依序擇優遞補或重新徵求投資人，申請保證金不予發還。(二)投資申請人對前述非其開發建議書承諾事項之本府審定條件於期限內書面提出之修正意見，如本府不同意接受時，投資申請人仍應接受審定條件並於前述本府書面通知送達日翌日起30日內按審定條件簽訂投資契約書，逾期視為放棄簽訂投資契約書權利，本府不負擔任何責任，本府捷運工程局由其他申請案件依序擇優遞補或重新徵求投資人，申請保證金無息退還。」末按促參法施行細則第22條第1項第2款、第3款規定：「主辦機關與民間機構依本法第11條規定簽訂之投資契約，不得違反原公告及招商文件內容。但有下列情形之一者，不在此限：……二、於公告後投資契約訂立前發生情事變更。三、原公告及招商文件內容不符公共利益或公平合理之原則。」及第41條之1規定：「主辦機關應依下列原則，辦理議約：一、依據徵求民間參與公告內容、招商文件、投資計畫書及綜合評審結果。二、議約內容除符合第22條第1項第2款或第3款之情形外，不得違反公告內容、招商文件及協商結果。」 (二)臺北市政府101年11月13日函就系爭開發案作成「投資申請人第一順位為以太極雙星國際開發股份有限公司為授權代表之團隊，第二順位為以中華工程股份有限公司為授權代表之團隊，第三順位為以雙子星國際開發股份有限公司為授權代表之團隊」之評選結果。嗣因第一順位投資人並未與臺北市政府完成簽訂投資契約書，捷運局乃以102年11月25日函通知抗告人遞補投資申請人順位，抗告人因而獲得其所謂得與臺北市政府簽訂投資契約書權利。嗣抗告人雖對臺北市政府103年9月5日函所附審定條件於期限內書面提出修正意見，惟該府不同意接受，抗告人認為該審定條件違法、不符甄選須知規範，且對任何人均屬不能實現，遂不接受而未於該府103年9月5日函通知送達日翌日起30日內按該審定條件簽訂投資契約書，該府認為抗告人逾期視為放棄簽訂投資契約書權利，然抗告人不認同之，從而，兩造間就得否認為抗告人逾期視為放棄簽訂投資契約書權利發生爭執，亦即兩造間就公法上簽訂投資契約書權利義務關係發生爭執；雖該府嗣以103年10月9日函通知抗告人，因其未能在103年10月6日前辦理簽約用印及繳款，視為自動放棄簽訂投資契約書權利等語，但抗告人對該函不服，另於103年10月17日提起訴願，尚未終局確定，是兩造間迄今仍就公法上簽訂投資契約書權利義務關係發生爭執，抗告人聲請為定暫時狀態假處分，經核符合「公法上法律關係發生爭執」要件。 (三)惟抗告人因定暫時狀態假處分所獲得之利益或防免之損害，只是其遞補投資申請人順位而獲得其所謂得與臺北市政府簽訂投資契約書權利，且抗告人向原審法院聲請為定暫時狀態假處分時之狀態乃其為系爭開發案之投資申請人，尚非投資人，並無投資權；必也抗告人依前揭大眾捷運系統土地開發辦法第18條、系爭開發案甄選須知第9點第3款、第10點第1 款、第2款、大眾捷運法第2條、促參法施行細則第22條第1 項第2款、第3款及第41條之1規定，接受臺北市政府之審定條件、於該府書面通知到達日起30日內與該府簽訂投資契約書及繳交履約保證金後，抗告人始為系爭開發案之投資人，而有投資權，故上開抗告人所謂其得與臺北市政府簽訂投資契約書權利並不等同於投資權；且原則上，抗告人因所謂其得與臺北市政府簽訂投資契約書權利而獲得之利益，並不會大於抗告人因所謂取得投資權而獲得之利益，故抗告人尚難執其因所謂取得投資權而獲得之利益，遽謂為抗告人因定暫時狀態假處分所獲得之利益或防免之損害。又系爭開發案之大眾捷運系統建設工程根本未開工，遑論完竣，目前尚無抗告人所謂執行系爭開發案之實績及摩天大樓之經營權可言。是本件抗告人聲請為定暫時狀態假處分，就所主張其因該假處分所獲得之利益或防免之損害等事實，所應舉證釋明者，並非泛言終致抗告人喪失投資權而無上開實績及經營權，其所失利益及所受損害甚鉅云云，而是抗告人因喪失所謂其得與臺北市政府簽訂投資契約書權利，其所稱之所失利益及所受損害的具體內容及多寡，然抗告人並未舉證釋明之，於法自有未合。且抗告人因喪失所謂其得與臺北市政府簽訂投資契約書權利，容或有其所稱之所失利益及所受損害，但核屬有以金錢賠償或回復之可能，且在一般社會通念上，尚未達到回復困難之程度，尚難遽謂為重大之損害。又契約雙方議約後無法締約，並不當然損及雙方之商譽，本件抗告人並未舉證釋明其商譽如何因喪失所謂其得與臺北市政府簽訂投資契約書權利而嚴重受損，於法亦有未合。另系爭開發案之成敗影響都市運輸效能之強弱及生活環境之良窳，關涉公共利益甚鉅，復因系爭開發案所需開發資金高達653億餘元，投資申請人應具有相當之資力或經濟上信用，否則難期系爭開發案建設工程順利完竣，故在抗告人未舉證釋明其具有相當之資力或經濟上信用，足以勝任系爭開發案建設工程之前，法院逕為定暫時狀態假處分，致臺北市政府無法繼續進行系爭開發案，將遭受重大之不利益或損害，且對公共利益之維護尚難認為周全縝密。是依利益衡量原則，綜合判斷抗告人因定暫時狀態假處分所獲得之利益或防免之損害，並未逾越相對人因該假處分所受之不利益或損害，且該假處分無法周密維護公共利益，故本件尚難謂有何「重大之損害」。此外，時至今日，抗告人已於103年10月2日對相對人提起本案訴訟（原審法院103年度訴字第1492號），且於同年月17日就臺北市政府103年10月9日函提起訴願暨申請停止執行，抗告人迄未舉證釋明究有何危險刻不容緩，無法循行政爭訟程序處理者，故本件亦難謂有何「急迫之危險」。從而，本院認為本件尚無「為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有定暫時狀態之必要」。 (四)本件事證已臻明確，核無訊問當事人、關係人、為其他調查或行言詞辯論之必要。至抗告人其餘主張，核屬本案訴訟有無理由之問題，尚非行政法院審酌應否准許定暫時狀態假處分之要件，併此敘明。 (五)從而，原裁定駁回抗告人定暫時狀態假處分及緊急處置之聲請，揆諸前揭規定及說明，並無不合。抗告意旨猶執前詞，指摘原裁定違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。六、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條、第85條第1項前段，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　104　年　　2　　月　　5　　日最高行政法院第二庭審判長法官　劉　鑫　楨法官　蕭　忠　仁法官　劉　穎　怡法官　汪　漢　卿法官　吳　慧　娟以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　104　年　　2　　月　　5　　日書記官　彭　秀　玲

最高行政法院(含改制前行政法院)104年度裁字第220號

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