最高行政法院(含改制前行政法院)104年度裁字第635號

最　高　行　政　法　院　裁　定

104年度裁字第635號

抗告人

宏森國際股份有限公司

代表人

黃東榮

上列抗告人因與相對人財政部臺北國稅局間營利事業所得稅事件，對於中華民國103年11月20日臺北高等行政法院103年度訴字第983號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰

主文

理由

一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。

二、相對人以抗告人未依規定期限辦理民國95年度營利事業所得稅結算申報及未分配盈餘申報，經滯報通知後，仍未於15日內補報，遂依所得稅法第79條第1項規定，依查得營業收入淨額新臺幣（下同）2,394,075,400元，按營業稅稅籍及經濟部商工登記資料之行業代號7402-11（管理顧問服務）之同業利潤標準淨利率22%，核算營業淨利526,696,588元，加計非營業收入1,895,706元，核定全年課稅所得額528,592,294元，補徵稅額127,761,260元，並依同法第108條第2項但書規定，加徵怠報金90,000元；另據以核定95年度未分配盈餘為396,454,221元，依所得稅法第66條之9第1項規定加徵10%營利事業所得稅計39,645,422元，並依同法第108條之1第2項但書規定，加徵怠報金90,000元，繳納期間均自97年6月6日起至97年6月15日止，因抗告人未依法申請復查而告確定在案。嗣抗告人於102年11月11日以其於95年度開立發票之營業品項係冬麥、白麥、喬麥、黃豆等，並未經營管理顧問業務，原核定顯有錯誤等由，依行政程序法第117條規定申請更正，請求重新核定95年度營利事業所得稅及未分配盈餘。案經相對人以103年3月4日財北國稅大安營所字第1030451659號函（下稱103年3月4日函）函復略以：行政程序法第117條為行政機關對違法行政處分之自行撤銷權，並非謂人民對行政機關有此請求權。抗告人未依稅捐稽徵法第17條規定，於繳納期間內申請更正，亦未於規定期限前申請復查，全案業已核課確定，且無適用法令有誤情事等語。抗告人不服，提起訴願經決定不受理，遂提起本件行政訴訟。

三、原裁定以：抗告人並無請求相對人依行政程序法第117條規定及財政部47年11月11日令釋撤銷原核定之公法上請求權，其於102年11月11日申請准予更正重新核算95年度營利事業所得稅所得額及應納稅額，經相對人所屬大安分局以103年3月4日函函復，該函非屬行政處分，抗告人對之提起撤銷訴訟，自非合法。另抗告人主張依行政程序法第128條規定請求程序重開部分，因抗告人申請更正時並未申請程序重開，相對人亦未就此為准駁，抗告人起訴主張不備要件，應予裁定駁回等語。

四、抗告意旨略謂：（一）本案雖逾法定申請復查期間，但存在可歸責於相對人適用法律錯誤致溢徵應納稅額，違反依法課稅原則，有必要先實體審查其課稅是否違反法律，再審酌程序是否適法，原裁定認起訴不合法無再審究實體訴訟之必要，違反憲法第19條、稅捐稽徵法第28條及司法院釋字第218號解釋。（二）原裁定誤認103年3月4日函為原處分，惟依行政法院50年判字第45號判例，涉及課稅所得及應納稅額之更正申請，不論其申請字義為何，相對人均應依復查程序辦理，抗告人係以相對人97年3月20日及99年7月23日對抗告人95年度營利事業所得稅之核定通知書違反法令而提起撤銷訴訟，原裁定誤認抗告人係對103年3月4日函起訴，自有裁判適用法規不當之實。（三）實體部分：抗告人從未經營管理顧問業務，而係經營黃豆、麥類等進口貨物銷售，相對人就抗告人95年間銷售貨物、出售土地利益，投資收益等均按經營管理顧問業課稅，顯然不備法律課稅要件，原判決顯違反憲法及稅捐稽徵法第28條之違背法令情事。（四）抗告人未依限辦理95年度營利事業所得稅結算申報，依所得稅法第79條第1項規定，相對人應依查得資料或同業利潤標準核定其所得稅及應納稅額，相對人未參酌相關證據，核定高額企管顧問收入，顯違常理，於法不合等語。

五、本院查：

（一）按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」、「（第1項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。（第2項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第4條第1項、第5條定有明文。次按，「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。……」行政程序法第117條前段亦有明定。所謂行政處分，依行政程序法第92條第1項及訴願法第3條第1項規定，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，而行政程序法第117條僅係賦予行政機關就違法行政處分得自為撤銷之職權，並未賦予人民得請求行政機關自為撤銷違法行政處分，故人民如依該規定請求行政機關作成撤銷原違法行政處分之行政處分，性質上僅是促使行政機關為職權之發動，行政機關未依請求發動職權而對人民所為之答覆，非行政處分，人民無從主張其有權利或法律上利益受損害，繼而循行政訴訟程序請求行政機關自為撤銷之行政處分。

（二）經查，抗告人95年度營利事業所得稅，前經相對人核定在案，因抗告人未依法申請復查而告確定。抗告人嗣於102年11月11日向大安分局提出更正申請書，依行政程序法第117條規定申請重新核定95年度營利事業所得稅，依前開說明，行政程序法第117條僅係賦予行政機關就違法行政處分得自為撤銷之職權，抗告人依該規定請求撤銷原違法行政處分，性質上僅係促使相對人為職權之發動，行政機關若未依請求發動職權，人民亦難謂有權利或法律上利益受損害情事，故相對人103年3月4日函，係就抗告人未依稅捐稽徵法第17條規定於繳納期間內申請更正，亦未於規定期限前提起復查，故該核課處分已確定，並無適用法令有誤等情，而為事實理由之敘述說明，自不因該敘述或說明致生抗告人權利或法律上利益受損害之法律效果，是原裁定認103年3月4日函非屬行政處分，抗告人對之提起行政訴訟為不合法，並無不合，抗告人主張前開營利事業所得稅之核定存有實體違法情事，應先於訴訟程序要件審查云云，委無可採。

（三）又抗告意旨雖主張本件係對於95年度營利事業所得稅核定提起撤銷訴訟，原裁定誤認抗告人係對相對人103年3月4日函起訴，顯有違法云云，惟查，依抗告人103年3月19日訴願書及103年7月4日行政訴訟起訴狀，均載明係不服相對人103年3月4日函及相關之財政部103年5月14日台財訴字第10313923870號訴願決定，是抗告人主張其係不服相對人99年3月20日95年度營利事業所得稅結算申報核定通知書及99年7月23日95年度營利事業所得稅結算申報更正核定通知書，而提起本件行政爭訟，顯與其訴願及起訴書狀不符，尚非可採。至於抗告人主張本件係依稅捐稽徵法第28條及行政程序法第128條等規定，申請退還溢繳稅款及程序重開一節，經查，抗告人係援引行政程序法第117條規定，向相對人以原核定適用法令錯誤為由，請求更正重核，並非依稅捐稽徵法第28條而為申請等情，有抗告人更正申請書可稽；且抗告人於原審亦自承其更正申請書並未記載係依行政程序法第128條申請程序重開之事實，故相對人103年3月4日函自非對於抗告人退還溢繳稅款或程序重開等申請所為之否准處分，是抗告人據此主張原裁定違法，難認有據。從而，原裁定以抗告人對於非屬行政處分之103年3月4日函提起撤銷訴訟，屬行政訴訟法第107條第1項第10款所規定不備其他要件而不能補正之情形，而裁定駁回，並無不合，故本件抗告難認有理由，應予駁回。

六、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

最高行政法院第二庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異