105年度判字第385號｜行政：都市計畫｜裁判日期：105 年 07 月 22 日

最　高　行　政　法　院　判　決 105年度判字第385號上訴人　臺北市政府代　表　人　柯文哲訴訟代理人　林光彥　律師被上訴人　國揚實業股份有限公司代　表　人　林子寬被上訴人　威力國際開發股份有限公司代　表　人　游仁貴被上訴人　展邦建設股份有限公司代　表　人　江啟靖被上訴人　弘輝開發建設股份有限公司代　表　人　潘冠儒被上訴人　和信成股份有限公司代　表　人　楊猷傑被上訴人　宇盛開發有限公司代　表　人　廖碧春被上訴人　定利開發有限公司代　表　人　胡定吾共同訴訟代理人　李佳翰　律師王聖舜　律師上列當事人間都市計畫事件，上訴人對於中華民國104年10月22 日臺北高等行政法院104年度訴字第648號判決，提起上訴，本院判決如下：主文原判決廢棄。關於原判決主文第一項部分（即確認之訴部分），被上訴人在第一審之訴駁回。關於原判決主文第二項部分，發回臺北高等行政法院。關於原判決主文第一項部分第一審及上訴審訴訟費用均由被上訴人負擔。理由一、緣被上訴人國揚實業股份有限公司、威力國際開發股份有限公司、展邦建設股份有限公司、弘輝開發建設股份有限公司、和信成股份有限公司、定利開發有限公司等6公司，前就臺北市南港區南港路3段以南、東新街以東、南港路3段149 巷以西工業區土地（下稱系爭土地），申請都市計畫變更為道路用地及商業區，並申請擬定該等土地細部計畫案。上開被上訴人於97年12月間依100年12月23日修正前都市計畫工業區檢討變更審議規範（下稱行為時審議規範），與上訴人簽訂有關「『變更臺北市南港區南港路3段以南、東新街以東、南港路3段149巷以西街廓策略型工業區土地為道路用地及商業區主要計畫案』及『擬定臺北市南港區南港路3段以南、東新街以東、南港路3段149巷以西商業區及道路用地細部計畫案』協議書」，且列入「變更臺北市南港區南港路3 段以南、東新街以東、南港路3段149巷以西街廓策略型工業區土地為道路用地及商業區主要計畫案」（下稱系爭變更主要計畫案），該都市計畫變更案並經上訴人以98年1月22日府都規字第09800157000號公告實施，而「擬定臺北市南港區南港路3段以南、東新街以東、南港路3段149巷以西商業區及道路用地細部計畫案」（下稱系爭變更細部計畫案）則經上訴人以98年3月13日府都規字第09830597300號公告實施。嗣被上訴人和信成股份有限公司將9%之土地應有部分讓與被上訴人宇盛開發有限公司，且被上訴人等7公司將所持有之土地信託登記予臺灣土地銀行股份有限公司，被上訴人於99年間，與上訴人再行簽訂「『變更臺北市南港區南港路3 段以南、東新街以東、南港路3段149巷以西街廓策略型工業區土地為道路用地及商業區主要計畫案』及『擬定臺北市南港區南港路3段以南、東新街以東、南港路3段149巷以西商業區及道路用地細部計畫案』協議書」（下稱系爭協議書）。由於系爭協議書第3條約定：「甲方（即被上訴人）應捐贈之可建築用地（面積3,691平方公尺）改折算代金繳納，其代金金額應按工業區變更後毗鄰地價區段使用性質相同土地之公告土地現值加百分之40計算。並於領取商業區建築建造執照前繳納予乙方（即上訴人）。」被上訴人於101年12 月11日推被上訴人國揚實業股份有限公司以（2012）國揚字第1436號函請上訴人依系爭協議書之約定，以本案土地西北側即南港路3段與八德路相間土地101年度平均公告現值加4 成計算代金金額，開立總額為新臺幣（下同）1,176,573,057元之代金繳款單，俾憑繳交應捐贈土地之代金。惟上訴人所屬都市發展局（下稱都發局）以100○0○00○○市○○○○00000000000號函（下稱102年1月29日函）復被上訴人其所選取作為計算標的為第一種商業區，與本案第三種商業區（特）土地之使用性質不同，要求以都發局100年12月15日召開之「都市計畫工業區檢討變更審議規範」內自願捐獻代金認定方式會議結論：「（二）……為利後續通案執行之一致性與公平性，建議比照本市商業區通盤檢討計畫案規定，以距離最近且使用性質相同之土地作認定，計算繳納代金數額。」重新檢討計算回饋代金數額。被上訴人仍認其所選擇之土地與本案土地僅為一街之隔，最符合都發局所囑「距離最近且使用性質相同之土地作認定，計算繳納代金數額」之原則。惟都發局以102年3月18日北市都規字第10200682900 號函復應依該局102年1月29日函辦理。續經被上訴人發函請求開立代金繳款單，嗣都發局以104年2月9日北市都規字第 10430664700號函表明本案應向都發局申請辦理商業區開發都市設計審議通過後，於商業區申請建造執照時併同依當年度土地公告現值計算應繳納之代金，並經上訴人審核通過，於領取建造執照前繳納。都發局復以104年3月30日北市都規字第10400304100號函（以下稱104年3月30日函）函知被上訴人應以接近實際使用收益時點（申請建造執照時）計算代金。被上訴人不服，提起行政訴訟，經臺北高等行政法院104年度訴字第648號判決：確認上訴人對被上訴人就變更臺北市南港區南港路3段以南、東新街以東、南港路3段149巷以西街廓策略型工業區土地為道路用地及商業區主要計畫案及擬定臺北市南港區南港路3段以南、東新街以東、南港路3段149巷以西商業區及道路用地細部計畫案協議書第3條約定之代金回饋義務，於超過1,176,573,057元之義務不存在；上訴人應同意被上訴人以1,176,573,057元繳交前項聲明之代金，並開立上開金額之繳費單予被上訴人。上訴人不服，遂提起本件上訴。二、本件被上訴人主張：土地所有權人因變更都市計畫同意捐贈土地之代金計算方式與繳納時期等事項所作約定，屬行政程序法第135條規定之行政契約，此有本院101年度裁字第2592號裁定及101年度判字第1074號判決可稽，系爭協議書即屬之。而被上訴人訴之聲明第1項確認公法上債權不存在，為訴之聲明第2項給付請求之先決問題，其解決爭議之層面與幅度比給付訴訟更寬廣，二訴之本質有異，故該確認訴訟即不具備位性而得提起。又觀諸都市計畫法第27條之1立法理由，可知該條係基於環境正義原則而增訂，即土地使用分區變更所產生之外部負擔的責任歸屬，不應是政府之責任，而應由造成外部成本之行為者公平負擔合理的費用。然依行為時審議規範第7項第3款第3目規定以觀，顯鑒於土地變更使用可能帶來的地價上漲，擬藉由繳納回饋代金向土地所有權人追討不勞利得，將本應回歸土地增值稅制的問題，以回饋公式來課取回饋金額，而非以環境正義為原則考量甚明，悖離母法授權以使用者負擔、受益者付費之公平原則，違反授權目的，自不符合法律保留原則。且該代金乃被上訴人自願捐贈土地之代位，上訴人曲解為被上訴人以代金向上訴人買回可建築土地，認事用法顯有重大違誤。縱認系爭協議書第3條並未約定代金之計算基準，回饋金之數額理當以私有土地變更使用後首次調整之公告現值作為計算之基準，上訴人以申請建造執照當期之土地公告現值為計算基準，顯出於與環境正義無關之考量，違反不當連結之禁止，況本院101年度判字第1074號判決亦以私有土地變更使用後首次調整之公告現值作為計算基準。另該條並無約定須先由上訴人作成核定應繳交代金數額之行政處分，亦無賦予上訴人有折算代金之公權力，上訴人就折算代金之同意與否，核其性質自非行政處分，被上訴人對因行政契約所負回饋義務公法上法律關係不明，殊不容以對行政處分爭執之訴訟種類處理之。再依該條約定，可見領取商業區建築建造執照前，乃最後繳納代金之期限，在該期限之前，被上訴人均得隨時繳納。況依系爭協議書第4條第1款及第3款約定之體系解釋，未聞上訴人主張道路及公園用地應待都市設計審議通過後商業區申請建造執照前始得興闢及繳納維護管理費，何以單獨就領取商業區建築建造執照前繳納代金乙事，上訴人主張應於都市設計審議通過後申請建造執照時始得繳納，顯屬不通之論。又所謂土地使用性質相同，應以臺北市土地使用分區管制自治條例規定之允許使用組別及容積率，作為判定標準。分析系爭土地之使用性質明顯與第一種商業區較為相近，卻迥異於第三種商業區之使用性質，故系爭土地西北側即南港路3段與八德路相間之第一種商業區土地，應認其使用性質與系爭土地相同。就距離最近而言，上開西北側土地與系爭土地僅為一街之隔，明顯為距離最近之商業區。本案基地距離最近且使用性質相同之ABCD部分土地，其101年度之平均公告土地現值為每平方公尺227,691.48元，代金金額應為1,176,573,057元，被上訴人訴請確認代金於超過1,176,573,057元部分不存在，顯屬合法有據。再者，系爭協議書雖無明文約定，惟基於誠信原則，上訴人應有開立繳款單予被上訴人之契約上義務，否則被上訴人無從繳納代金云云。為此，求為判決：1、確認上訴人對被上訴人就協議書第3條約定之代金回饋義務，於超過1,176,573,057元之義務不存在。2、上訴人應同意被上訴人以1,176,573,057元繳交前項聲明之代金，並開立上開金額之繳費單予被上訴人。三、上訴人則以：上訴人迄未有請求被上訴人給付代金之行為，被上訴人現時並無將受不利益之情形。且關於代金計算時點，因土地漲跌互見，故時間點選取之不同並非即為對被上訴人更為有利或不利，難謂以申請建造執照時公告土地現值為基準，被上訴人將受不利益之效果。故被上訴人尚無確認利益，其提起確認之訴不合法。又上訴人核定代金金額並開立繳款單予被上訴人之行為，核屬行政處分，然上訴人尚未為上開行為，被上訴人應循課予義務之訴救濟，是依行政訴訟法第6條第3項規定，被上訴人不得提起確認訴訟。又行政訴訟法第8條規定之一般給付之訴，具有備位性質，故關於被上訴人第2項聲明部分，被上訴人既得提起課予義務之訴救濟，即不得提起一般給付之訴，故被上訴人該項聲明亦不合法。又系爭協議書第3條並無任何應以101年度公告土地現值作為代金計算基礎之約定，而該協議書第4條第1款及第3款係就都市計畫變更範圍內之道路用地及公園用地之興闢及維護管理事項而為約定，與本件爭議係關於工業區土地變更為商業區土地所生代金計算問題，係屬二事，被上訴人不得以此主張代金之計算時點。另都市計畫變更之同時，要求土地所有權人須捐贈可建築土地或改折算代金繳納，以使土地漲價之利益得以部分歸公，實現土地正義，故在土地所有權人實現開發行為前，土地閒置期間之漲價自不應由其享有。就系爭土地實現開發之行為，上訴人以申請建造執照時公告土地現值為計算代金之基準，已為對被上訴人最有利者，並無不當。又所謂土地使用性質相同，應以土地使用分區為準，而非容積率。依臺北市土地使用分區管制自治條例第4條第8款及第10款規定，第一種商業區與第三種商業區之商業活動之項目、性質及強度顯有不同，難謂其使用性質相同。再依上開自治條例第21條及第23條規定，關於第一種商業區及第三種商業區之允許使用組別，第三種商業區遠較第一種商業區多出甚多，就系爭土地而言，其為第三種商業區，雖於細部計畫書中被限制不得供作第24組特種零售業甲組、第25組特種零售業乙組、第36組殮葬服務業使用，但相較第一種商業區而言，其可為之第30組金融服務業、第31組修理服務業、第34組特種服務業、第37組旅遊及運輸服務業、第39組一般批發業、第41組一般旅館業及第42組國際觀光旅館，其均為獲利可觀之大型商業活動，實難僅因前開3項組別遭限制，即謂系爭土地之商業活動強度從第三種商業區降為第一種商業區。又系爭協議書第3條約定之依據為都市計畫法第27 條之1及行為時審議規範，符合法律保留原則。況本件代金之計算方式已表明於都市計畫書，為都市計畫之一部，本件代金繳納計算方式約定之性質即屬法規命令。又系爭協議書第3條之約定，並未如本院101年判字第1074號判決之案件，明文約定計算代金之時點係按原公共設施用地變更後第一次土地公告現值加40％折算代金捐贈，是該案無從比附援引。再者，被上訴人主張應以與系爭土地使用性質最相近之土地，其真實性尚有疑義云云，資為抗辯，求為判決駁回被上訴人之訴。四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠本件兩造就被上訴人應給付代金之金額計算及清償期均有爭議，若清償期尚未屆至，被上訴人非不得先訴請確認代金之數額，被上訴人訴之聲明請求確認代金之數額，訴訟尚非無實益，此與行政訴訟法第6條第3項規定，因給付訴訟之聲明包涵確認訴訟之聲明，而不得提起確認訴訟之情形不同，應認被上訴人訴之聲明第1項合法。另行為時審議規範及系爭協議書，均無關於被上訴人給付之代金應由上訴人以行政處分核定之規定，此有關契約所發生之財產上給付，被上訴人依行政訴訟法第8條第1項規定提起給付訴訟，於法尚無不合。㈡系爭協議書約定上訴人同意被上訴人就系爭土地申請都市計畫變更為道路用地及商業區，而由被上訴人繳納代金為對價，性質上屬於行政程序法第135條規定之行政契約。故有關被上訴人繳納代金之時期及金額之計算，均應依契約規定，如契約未規定，則應基於兩造平等之基礎而為解釋，而非由上訴人本於公權力主體之地位，以行政處分為核定。㈢依系爭協議書第3條約定之文義，係以被上訴人領取商業區建築建造執照，為繳納代金之最後期限，在契約無其他約定之情況下，被上訴人在訂約之後、領取商業區建築建造執照前，均得隨時繳納代金。再觀該協議書第4條第1款及第3款之約定，當指商業區申請建造執照前，乃道路、公園興闢完成及道路及公園維護管理費繳納之最後期限。由此比較觀察，更足證上開協議書之約定，係關於繳納代金最後期限之限制，而非領取商業區建築建造執照後始得繳納代金。上訴人辯稱，被上訴人於都市設計審議通過後申請建造執照時，始得繳納代金云云，自屬無據。㈣關於代金之計算方式，系爭協議書第3 條約定之所謂公告土地現值，並無公告年度之約定，自應以繳納年度之公告土地現值為計算基準。被上訴人主張以現在有效之101年度公告土地現值為計算代金基準，尚非無據。上訴人辯稱應以申請建造執照時之公告土地現值為計算代金之基礎云云。惟被上訴人既已得隨時繳納代金，自無從以尚未存在之申請建造執照時公告土地現值，為計算代金之基準。上訴人主張，亦非可採。㈤系爭協議書第3條約定之所謂毗鄰地價區段使用性質相同土地，就使用性質相同而言，應以臺北市土地使用分區管制自治條例之允許使用組別及容積率，作為判定標準。系爭土地都市計畫變更為商三（特），地容積率為353%，使用組別則為依第三種商業區但不得供作第24、25、36組別之使用。依上開自治條例規定，系爭土地容積率尚不如商一，且僅有商三容積率之6成左右。又依允許使用組別比較，商三允許使用組別比商一多了第34、36、39組別，因系爭土地不得供作第24、25、36組別使用，故而比一般商三少了3組，甚至比商一少了第24組（特種零售業甲組）、第25組（特種零售業乙組）此最有商業價值之2組。就容積率或允許使用組別分析，系爭土地之使用性質明顯與第一種商業區較為相近，卻迥異於第三種商業區之使用性質。故系爭土地西北側即南港路3段與八德路間之第一種商業區土地，應認其使用性質與系爭土地相同。就距離遠近而言，上開西北側第一種商業區土地，與系爭土地僅為一街之隔，明顯為距離系爭土地最近之商業區。㈥系爭土地距離最近且使用性質相同之ABCD部分土地，其101年度平均公告土地現值為每平方公尺227,691.48元，代金金額應為1,176,573,057元。縱以系爭土地距離最近之第三種商業區公告土地現值為計算基礎，代金金額僅為1,132,723,534元，較被上訴人主張之金額低，則被上訴人訴請確認代金於超過1,176,573,057元部分不存在，非無可採。因上訴人拒絕收受被上訴人繳納代金，被上訴人請求上訴人同意被上訴人繳納上開金額之代金，並開立同額之繳費單予被上訴人，自屬有據等由，判決被上訴人之訴有理由。五、上訴理由略謂：㈠系爭協議書之性質為「類似跛足之行政契約」，上訴人於被上訴人申請建造執照時，上訴人有併同核定代金金額並開立繳款單之義務，然未訂於該協議書內，乃屬行政契約外之承諾。況代金金額須先由上訴人核定，上訴人同意被上訴人主張之金額與否，即實為核定代金金額之行為，僅上訴人與被上訴人主張之用語不同。且上訴人核定代金金額之性質為行政處分，臺北高等行政法院100年度訴字第311號判決，亦同此見解。是以，本件被上訴人因上訴人尚未核定代金金額之行為，認為其權利或法律上利益受損害者，應依行政訴訟法第5條規定提起課予義務訴訟，被上訴人既得以此救濟，依行政訴訟法第6條第3項確認訴訟補充性之規定，本件被上訴人不得逕提起確認訴訟。況上訴人現未有請求被上訴人清償之意思，且因土地漲跌互見，故關於代金計算時點選取之不同並非即為對被上訴人更為有利或不利，難謂以申請建造執照時公告土地現值為基準，被上訴人將受不利益之效果。是以，被上訴人尚無確認利益，其提起確認訴訟即不合法。原判決認被上訴人第1項確認訴訟之聲明為合法，顯係混淆確認訴訟補充性與確認利益，有判決適用法令不當之違誤。且不論實務或學說見解，一般給付訴訟備位性質之範圍均及於課予義務訴訟，於得提起課予義務訴訟之情形，不得逕為提起一般給付訴訟。是被上訴人既得提起課予義務之訴救濟，即不得提起行政訴訟法第8條規定之一般給付訴訟。原判決逕認被上訴人聲明第2項之給付訴訟合法，實有適用法令不當及理由不備之違誤。㈡系爭協議書第4條第1款及第3款係關於該都市計畫變更範圍內道路用地及公園用地之興闢及維護管理事項，約定完成興闢及繳納維護管理費之期限係申請建築使用執照前，而協議書第3條係關於土地使用變更所生代金計算問題，約定代金繳納期限係領取建築建造執照前，二者顯屬二事，無從以系爭協議書第4 條第1款及第3款之約定推論該協議書第3條之真意。原判決僅觀察系爭協議書第4條第1款及第3款之約定而推論該協議書第3條係約定關於繳納代金最後期限之限制，並據此認定無從以尚未存在之申請建造執照時公告土地現值為計算代金之基準，有違背論理法則之違法。且都市計畫中回饋機制規定之設計，源自土地具有強烈公共性及地利共享之平均地權土地政策理念。都市計畫法第27條之1規定，辦理都市計畫變更時，主管機關得要求土地所有權人提供或捐贈可建築土地或改折算代金繳納，以使土地漲價之利益得以部分歸公，實現土地正義，並貫徹地利共享之平均地權土地政策理念。是以，在土地所有權人實現開發行為前，土地閒置期間之漲價自不應由其享有。原判決對於上訴人依都市計畫回饋機制之本旨，以申請建造執照時公告土地現值為計算代金之基準，已為最前端、對被上訴人最為有利者之主張，及符合系爭協議書約定繳納代金之真意等主張均不採納，亦未說明不採之理由，顯有適用法規不當、理由不備及違背論理法則之違法。㈢系爭協議書第3條所謂使用性質相同，應以土地使用分區為準，而非容積率。依臺北市土地使用分區管制自治條例第4條第8款及第10款規定，第一種商業區與第三種商業區，兩者商業活動之項目、性質及強度顯有不同，難謂其使用性質相同。又依上開自治條例第21條及第23條規定，關於允許使用組別，第三種商業區遠較第一種商業區多出甚多。就系爭土地而言，其為第三種商業區，雖於細部計畫書中被限制不得供作第24組特種零售業甲組、第25組特種零售業乙組、第36組殮葬服務業使用，但相較第一種商業區之土地，其仍可為第30組金融服務業、第31組修理服務業、第34組特種服務業、第37組旅遊及運輸服務業、第39組一般批發業、第41組一般旅館業及第42組國際觀光旅館，其均為獲利可觀之大型商業活動，實難僅因前開3項組別遭限制，即謂系爭土地之商業活動強度從第三種商業區降為第一種商業區。再者，被上訴人於原所主張E部分土地為與系爭土地使用性質最相近之第三種商業區土地，惟該土地鄰近堤坊，且街廓面積顯小於系爭土地甚多，得興建之商業設施規模遠小於系爭土地，且E部分土地之公告現值低於系爭土地之公告現值，而違反上訴人於94年公告之「變更『修訂台北市主要計畫商業區（通盤檢討）計畫案』內有關商業區變更回饋相關規定案」所載「前開街廓公告土地現值之平均值需高於申請基地之公告現值」，故Ｅ部分土地不得作為計算基礎。從而，原判決以擇E部分土地所計算之代金低於被上訴人所主張之金額而認被上訴人之訴有理由，實有判決適用法令不當、證據法則之違背。㈣關於系爭協議書第3條之約定，依文義解釋，無從擴張解釋至代金計算之基準時點；依體系解釋，系爭協議書第4條第1款及第3款約定，係就該都市計畫變更範圍內之道路用地及公園用地之興闢及維護管理事項而為約定，與本件爭議係關於工業區土地變更為商業區土地所生代金計算問題，係屬二事，而系爭協議書第7條第1項及第8條約定，係約定被上訴人應依開發計畫時程辦理工程之義務及被上訴人違反義務之效果，而非約定代金計算之基準；依目的解釋，為達漲價歸公之目的，土地所有權人實現開發行為前，土地閒置期間之漲價自不應由其享有。綜上，足見系爭協議書第3條僅就繳納代金之期限為約定，並未約定代金計算之基準時點；且依該約定之目的，顯見須由上訴人核定代金金額，被上訴人不得任意擇定101年公告土地現值為本件代金計算之基準時點。㈤依本院95年7月份庭長法官聯席會議決議（二）及本院104年度判字第681號判決意旨，足見於行政法上之通則，行政契約與行政處分並非不能併行，而行政契約將法律之規定列於條款中，僅為宣示之性質，係重申法律之規定，則行政機關依該約定所為之行為仍屬行政處分。查系爭協議書第3條係依行為時審議規範第5項之引言規定所簽訂，並將該規範第5項第1目之內容訂於協議書中，依上開決議及判決意旨，僅為宣示之性質，係重申法律之規定，故上訴人依該約定所為之核定，直接限制被上訴人財產權，屬行政處分甚明。原判決認為上訴人不得以行政處分核定本件代金，有違反上開決議、論理法則、經驗法則及適用行政程序法第92條第1項、第135條不當之違背法令；且原判決未調查系爭協議書之性質、未審究締約當事人地位之不同，逕認兩造關於權利之行使應立於對等之地位，足見原判決有理由不備之違背法令。是以，本件被上訴人請求上訴人同意其所主張之金額繳交代金，係請求上訴人為核定代金金額，此項核定之性質為行政處分，被上訴人應依行政訴訟法第5條之規定提起課予義務訴訟，始為合法，原判決不察，顯有適用行政訴訟法第5條規定之違背法令。㈥依本件都市計畫案及系爭協議書規定之原意，本件應於完成市地重劃及都市設計審議作業後，方能確定可建築土地之範圍及其替代物即代金之計算。惟被上訴人於101年向上訴人申請繳納代金時，系爭土地尚未完成市地重劃及都市設計審議作業，自無法確定可建築土地之範圍及其價值，故上訴人當時尚無法核算代金之金額，自難以核准其繳納代金之請求，並無違誤。本件代金應以申請建造執照時之公告土地現值為計算基準，始符合都市計畫回饋機制之本旨及系爭協議書第3條約定之真意，故原判決有適用都市計畫法第27條之1規定不當、理由不備及違背論理法則之違法等云。六、本院查：（一）按「（第1項）土地權利關係人依第24條規定自行擬定或變更細部計畫，或擬定計畫機關依第26條或第27條規定辦理都市計畫變更時，主管機關得要求土地權利關係人提供或捐贈都市計畫變更範圍內之公共設施用地、可建築土地、樓地板面積或一定金額予當地直轄市、縣（市）（局）政府或鄉、鎮、縣轄市公所。（第2項）前項土地權利關係人提供或捐贈之項目、比例、計算方式、作業方法、辦理程序及應備書件等事項，由內政部於審議規範或處理原則中定之。」為都市計畫法第27條之1所規定，依都市計畫法第27條之1第2項授權訂定之行為時審議規範，性質為法規命令。次按「二、辦理程序：(一)通盤檢討……(二)個案變更……1.都市計畫區內極易造成污染及危害公共安全之工廠，經當地直轄市、縣(市)政府審核應予搬遷者，其遷廠後之舊址工業區土地，除依法變更為其他種類之工業區，繼續作工業使用外，依都市計畫法第27條第1項第2款規定，迅行變更為其他適當之使用分區或公共設施用地。2.申請人擬興辦之事業，合於都市計畫法第27條第1項第3款、第4款之規定，並有具體可行之財務及實施計畫者，免依本部74年9月19日台(七十四)內營字第328477號函規定程序報核，但其擬興辦之事業，依規定須經各該目的事業主管機關核准者，應先徵得各該目的事業主管機關同意後辦理。」「五、申請個案變更或通盤檢討建議變更工業區之附帶條件：引言：申請個案變更或通盤檢討建議變更工業區，申請人應於主要計畫核定前，與當地地方政府簽定協議書，同意下列事項，並納入都市計畫書規定，以利執行。（一）依本審議規範規定自願捐贈工業區變更後一定面積比例之公共設施用地及可供建築用地或提供一定金額之捐獻代金予當地直轄市、縣(市)政府或鄉、縣轄市公所。……」「六、許可條件：(一)申請個案變更或通盤檢討建議變更都市計畫工業區，除以區段徵收方式開發者外，應提供捐贈土地，及自行留設區內所需公共設施，不得低於附表之規定。……」「七、開發方式：(一)區段徵收……(二)自願捐贈土地：1.按本規範許可條件所訂自願捐贈土地比例，捐贈可供建築用地予當地直轄市、縣(市)政府或鄉(鎮、市)公所為原則。2.……3.申請人同意確實依本規範所定附帶條件及許可條件辦理者，得採自辦市地重劃方式開發，其提供之公共設施用地比率並應單獨計列，不含開發範圍內以原公有道路、溝渠、河川及未登記地辦理抵充之部分。(三)自願捐獻代金：1.依附表自願捐贈之可供建築用地，得經當地地方政府同意，改以自願捐獻代金方式折算繳納，以利整體規劃使用。2.依附表自願捐贈可供建築用地，但現況確無法捐贈者，得改以自願捐獻代金方式折算繳納。3.前二目自願捐獻代金，應按工業區變更後毗鄰地價區段使用性質相同土地之公告土地現值加百分之40計算。但當地地方政府已另訂代金捐獻相關規定，且其捐獻數額不低於上述規定者，從其規定辦理。……」分別為行為時審議規範第2點、第5點、第6點及第7點所規定。準此，主管機關得要求土地權利關係人提供或捐贈都市計畫變更範圍內之公共設施用地、可建築土地、樓地板面積或一定金額予當地直轄市、縣（市）（局）政府或鄉、鎮、縣轄市公所者，包括：依都市計畫法第24條規定之私人申請自行擬定或變更都市計畫之細部部計畫；因擬定計畫機關依都市計畫法第26條規定，所為之都市計畫之通盤檢討變更；及依都市計畫法第27條所為之都市計畫個案變更等，而申請人擬興辦事業，合於都市計畫法第27條第1項第3款、第4款規定，僅為其中之一種方式，即依都市計畫法第27條之1規定，主管機關得要求土地權利關係人提供或捐贈都市計畫變更範圍內之公共設施用地、可建築土地、樓地板面積或一定金額予當地直轄市、縣（市）（局）政府或鄉、鎮、縣轄市公所，並不限於經申請人申請之個案變更或通盤檢討建議變更都市計畫工業區，惟對於申請個案變更或通盤檢討建議變更都市計畫工業區者，要求申請人應於主要計畫核定前，就依該審議規範規定自願捐贈工業區變更後一定面積比例之公共設施用地及可供建築用地或提供一定金額之捐獻代金予當地直轄市、縣( 市)政府或鄉、縣轄市公所達成協議，且協議書所約定自願提供捐贈土地，及自行留設區內所需公共設施，或自願捐贈代金之履行，為變更工業區之許可條件。（二）又按申請工業區變更為非工業區使用案件，主管機關依都市計畫法第27條第1項第3款規定核定都市計畫變更案，並要求土地權利關係人提供回饋，為都市計畫主管機關所為公法上之單方行政行為，因直接對一定區域內人民增加其負擔，依司法院釋字第156號解釋意旨，具行政處分性質；又依行為時審議規範第5點規定，由申請人於主要計畫核定前，與當地地方政府簽定協議書，關於「自願捐贈工業區變更後一定面積比例之公共設施用地及可供建築用地或提供一定金額之捐獻代金予當地直轄市、縣(市)政府或鄉、縣轄市公所之約定」為申請個案變更工業區之附帶條件（許可條件），並應納入都市計畫書。因此，如經主管機關核定主要計畫變更案（按都市計畫案之提出不當然核定），該協議書之內容，即成為變更都市計畫之一部分，為都市計畫主要計畫變更核定處分之負擔，而為該處分之附款。惟依行為時審議規範第6點第1款規定，關於同意提供捐贈土地及自行留設區內所需公共設施，原則上不得低於附表之規定；換言之，協議之結果，該規範附表所定之自願捐贈比例，為其最低標準，而得為較高比例之捐贈協議，是申請人與當地地方政府所簽定之協議書，其雙方就其內容有協議之空間，並因雙方當事人互為意思表示合致而成立，其性質應為行政契約；惟得作為行政契約之內容者，應僅限於行為時審議規範第5點所指應以簽定協議書方式同意之事項。又行為時審議規範具法規命令性質，主管機關於辦理申請工業區變更為非工業區使用案件時，應以之作為處理依據。是系爭協議書第3條關於「甲方應捐贈之可建築用地（面積3,691平方公尺）」部分，為協議之內容；而其後段「改折算代金繳納，其代金金額應按工業區變更後毗鄰地價區段使用性質相同土地之公告土地現值加百分之四十計算」係重申行為時審議規範第7點第3款規定之意旨，而不屬協議書簽訂之協議內容，自非系爭協議書屬行政契約之部分。（三）查被上訴人就原為工業區土地之系爭土地，申請都市計畫變更為道路用地及商業區，並申請擬定該等土地細部計畫案。被上訴人於97年12月間依行為時審議規範，與上訴人簽訂「變更臺北市南港區南港路3段以南、東新街以東、南港路3段149巷以西街廓策略型工業區土地為道路用地及商業區主要計畫案」及「擬定臺北市南港區南港路3段以南、東新街以東、南港路3段149巷以西商業區及道路用地細部計畫案」協議書，且列入「變更臺北市南港區南港路3段以南、東新街以東、南港路3段149巷以西街廓策略型工業區土地為道路用地及商業區主要計畫案」，該都市計畫變更案，經核准後，由上訴人公告實施；而「擬定臺北市南港區南港路3段以南、東新街以東、南港路3段149巷以西商業區及道路用地細部計畫案」，亦經核准後，上訴人以98年3月13日府都規字第09830597300號公告實施。嗣被上訴人和信成股份有限公司將9%之土地應有部分讓與被上訴人宇盛開發有限公司，且被上訴人等7公司將所持有之土地信託登記予臺灣土地銀行股份有限公司，被上訴人於99年間與上訴人再行簽訂系爭協議書等事實，為原審依證據所確認之事實。（四）本件訴訟起於被上訴人於101年12月11日推被上訴人國揚實業股份有限公司函請上訴人依系爭協議書之約定，以系爭土地西北側即南港路3段與八德路間土地101年度平均公告現值加4成計算代金金額，開立總額為1,176,573,057元之代金繳款單，俾憑繳交應捐贈土地之代金。經上訴人所屬都發局以102年1月29日函，表示被上訴人所選取作為計算標的為第一種商業區，與本案第三種商業區（特）土地之使用性質不同，要求以都發局100年12月15日召開之「都市計畫工業區檢討變更審議規範」內自願捐獻代金認定方式會議結論：「（二）……為利後續通案執行之一致性與公平性，建議比照本市商業區通盤檢討計畫案規定，以距離最近且使用性質相同之土地作認定，計算繳納代金數額。」重新檢討計算回饋代金數額。上訴人所屬都發局復以104年3月30日函函知被上訴人應以接近實際使用收益時點（申請建造執照時）計算代金。被上訴人對此不服，乃有本件訴訟之提起。謹就本件所涉之法律爭議論述如下：甲、行為時審議規範第7點第3款第3目規定：「應按工業區變更後毗鄰地價區段使用性質相同土地之公告土地現值加百分之40計算」，關於應以何年度毗鄰地價區段使用性質相同土地之公告土地現值作為計算基礎，並不明確，就本件本院基於以下理由，認工業區之使用分區經主要計畫及細部計畫個案變更後，申請人即得為代金之繳納，並以其實際申請繳交年度之公告土地現值作為計算代金金額之基礎，理由如下： 1、「回饋負擔」，係都市計畫變更核定處分之附款，已說明如前，依行政程序法第5條規定，附款之內容須明確。換言之，作為附款之「回饋負擔」內容應於核定處分作成時確定，或可得確定。 2、參諸都市計畫法第27條之1之立法理由「……三、第1項明定土地權利關係人依第24條規定自行擬定或變更細部計畫、或擬定計畫機關依第26條或第27條規定辦理都市計畫變更時，主管機關得要求土地權利關係人提供或捐贈都市計畫變更範圍內之公共設施用地、可建築土地、樓地板面積或一定金額予當地直轄市、縣(市)(局)政府或鄉、鎮、縣轄市公所，以落實使用者負擔、受益者付費之公平原則。」足認關於計畫變更之回饋，旨在實現「使用者負擔」、「受益者付費」原則之意旨。蓋因使用分區之變更，土地使用強度提升，將使地主獲致高額之土地增值，此非屬於變更申請者或地主施以勞力、資本而增值，不應歸於私人所獨享，基於漲價歸公理念，應回饋社會大眾共享；另由於土地使用變更造成公共設施需求與對環境之衝擊，基於外部成本內部化，應由開發者負擔。因此，都市計畫法第27條之1之回饋內容，包括增值回饋（與土地增值稅課徵之法理相同）及成長付費（相當於區域計畫法第15條之3 第1項、第4項所稱開發影響費）。本件為依都市計畫法第27條第1項第3款規定所為之都市計畫個案變更，不問係因土地使用分區變更所致地價之增值，或基於外部成本內部化之負擔內容，應於細部計畫變更核准時，即得確定。 3、又申請人依行為時審議規範第6點規定申請個案變更都市計畫工業區，以自辦市地重劃方式開發，提供捐贈土地，及自行留設區內所需公共設施，或經同意改以捐獻代金為許可條件，核定之主要計畫變更案，都市計畫書所載，即成為變更都市計畫之一部分。查「……拾壹、開發方式及回饋計畫……二、回饋計畫……（二）本計畫區私有土地部分，應捐贈之可建築土地（占計畫區私有土地之10.5% ）由申請人依前開審議規範以代金折算繳納，代金實際金額依繳交時當年度之法令及公告土地現值加4成計算。… …」為本件系爭變更主要計畫案之都市計畫書所載明，明定「代金實際金額依繳交時當年度之法令及公告土地現值加4成計算」，此所指「繳交時」，因申請人或本計畫區私有土地之所有權人，自願捐獻代金繳納之義務，係源於都市計畫變更處分之核定，應解為都市計畫細部計畫變更處分核定後，申請人實際申請繳納時。 4、再者，與行為時審議規範基於相同母法及相同授權依據之現行審議規範（100年12月23日修正）第6點第5款規定：「細部計畫發布實施3年內應開發建設，未依計畫書規定之遷廠期程、實施進度及協議書辦理者，由都市計畫擬定機關查明，並於1年內依法定程序檢討變更恢復為原計畫工業區，其土地權利關係人不得提出異議。」；第8點規定：「工業區變更之開發方式如下：（一）捐贈土地：……2.前目捐獻代金之數額，由直轄市、縣（市）主管機關委託三家以上專業估價者查估後，依下列公式計算之，並得以分期方式繳納；其所需費用，由申請人負擔。但其捐獻數額不得低於工業區變更後第1次公告土地現值之1.4倍。……」，已明定以「工業區變更後第1次公告土地現值」之1.4倍為捐獻數額最低標準，是於工業區變更後次年，即可確定應捐獻之數額。再對照前揭現行審議規範第6 點第5款，僅要求申請變更工業區之申請人或其土地關係人，於細部計畫發布實施3年內，依計畫書規定遷廠期程、實施進度及協議書辦理；及本件協議書第7條「開發期限」第1項雖規定：「甲方同意於本都市計畫案發布實施後，依計畫書之開發時程申請審核開發計畫，並分別申請建照執照或許可，依核准之工期完成工程興建。」至本件主要計畫變更計畫案之都市計畫書，拾貳「實施進度及經費」（內容詳後述）並無何時應為「申請審核開發計畫」及「申請建照執照或許可」之期限規定，且協議書第3條後段僅約定代金應於領取建築建造執照前繳納。依上，本件自願捐獻數額之確定，或繳納時間，應與申請人於何時在變更使用分區後（本件係變更為商業區）之土地上為開發，並無關涉。因此，如將行為時審議規範第7點第3款第3目「前2目自願捐獻代金，應按工業區變更後毗鄰地價區段使用性質相同土地之公告土地現值加百分之40計算」規定，於本件情形，解為應俟申請人向都發局申請辦理商業區開發都市設計審議通過後，於商業區申請建造執照時併同依當年度土地公告現值計算應繳納之代金，並經上訴人審核通過，於領取建造執照前，始得繳納，將使同一都市計畫變更地區內，因提出申請建造執照之時間不同，致負擔之代金數額有不同之可能。依此解釋，其結果，除與都市計畫法第27條之1規定之立法意旨不符外，亦與行政程序法第5條之規定相違背，自不足採。 5、此外，行政處分之負擔是否已履行，並不影響行政處分之生效。是以，就申請人「回饋」為都市計畫變更核定處分附款言，除非有廢止權人依法廢止都市計畫變更案，否則申請人是否已履行負擔，並不影響都市計畫變更核定處分對特定土地為使用分區變更之決定。事實上，行為時審議規範第5點第5款已規定：「未依計畫書規定之遷廠期程、實施進度及協議書辦理者，由都市計畫擬定機關查明，並於1年內依法定程序檢討變更恢復原計畫為工業區，其土地權利關係人不得以任何理由提出異議。」而此所指依協議書辦理，應包括申請人於協議書中同意自願捐贈工業區變更後一定面積之公共設施用地及可供建築用地，或自願捐獻代金部分。又「……拾貳「實施進度及經費」：一、實施進度（一）本計畫區內商業區之建設與工程應於建築執照核定起5年內進度達50%，7年內應達75%，9年內應全部完成，並納入協議書內規定。若有非可歸責於申請開發者之情事，得提出事實理由經市府同意後辦理展期或不計入時程計算。（二）本案發布實施後，申請人（國揚實業股份有限公司等）如未依核准之開發時程實施開發建設者，臺北市政府於1年內依都市計畫法定程序將其土地（不包括公共設施用地）變更為原使用分區，且已繳納代金及管理維護費用不得撤銷請求歸還。申請人不得以任何理由提出異議及要求補償或賠償。」亦為本件主要計畫變更計畫案之都市計畫書所載。易言之，申請人未依限實施開發，行為時審議規範、都市計畫書均有制衡機制。至行為時審議規範第5點第5款雖僅規定「未依計畫書規定之遷廠期程、實施進度及協議書辦理者，……」無如現行審議規範第6點第5款「細部計畫發布實施三年內應開發建設，未依計畫書規定之遷廠期程、實施進度及協議書辦理者，……」，即行為時審議規範缺少限期開發建設之規定，惟此屬行為時審議規範是否存有漏洞，及有無填補必要問題。 6、基上說明，經申請之都市計畫個案變更核定後，申請人依「協議書」同意內容履行「回饋」義務，與申請人應依限實施開發義務，二者間，除性質上無必須同時履行之必要外，法令之設計，亦無此要求。即無論從「回饋」、「捐獻代金」之性質，都市計畫法第27條之1之立法目的，行為時審議規範規定、系爭都市計畫變更案之都市計畫書及「協議書」之記載，均難認申請人須於提出申請建造執照時，始得申請繳納代金。上訴論旨，以抽象之土地正義及貫徹地利共享等為理由，將申請人繳納代金之義務延至申請人實現開發時，而限制申請人繳納代金之時點，除與都市計畫法第27條之1規定意旨不符外，顯已增加法律所無且不利於人民之限制，尚無可採。又系爭協議書第3條關於被上訴人應捐贈之可建築用地義務，既由繳納代金所取代，而應繳納代金，已約定面積為3,691平方公尺，其計算標準，為「按工業區變更後毗鄰地價區段使用性質相同土地之公告土地現值加百分之四十計算」，已無「可建築土地」無法確定之問題。上訴意旨，以系爭土地尚未完成市地重劃及都市設計審議作業，無法確定「可建築土地」之範圍及其價值，認上訴人於被上訴人申請繳納代金時，尚無法核算代金之金額，亦難採取。乙、關於「毗鄰地價區段使用性質相同土地」之認定部分：行為時審議規範第7點第3款第3目「毗鄰地價區段使用性質相同土地」，依其意旨，應就毗鄰地價區段內，與系爭土地之土地使用強度及商業價值最相似者為「性質相同」，即應以所在地段、使用分區、建蔽率、容積率及允許使用組別等使用管制之內容為綜合之觀察。又「第一種商業區：為供住宅區日常生活所需之零售業、服務業及其有關商業活動之使用而劃定之商業區」「第三種商業區：為供地區性之零售業、服務業、娛樂業、批發業及其有關商業活動之使用而劃定之商業區」為臺北市土地使用分區管制自治條例第4條第8款及第10款之規定。依此，可知第一種商業區與第三種商業區之使用，在性質上並不相同；此外，上訴人於原審主張第一種商業區與第三種商業區得從事商業活動之項目、性質及強度顯有不同，第三種商業區可為之第30組金融服務業、第31組修理服務業、第34組特種服務業、第37組旅遊及運輸服務業、第39組一般批發業、第41組一般旅館業及第42組國際觀光旅館，均為獲利可觀之大型商業活動，實難僅因系爭土地被限制不得供作第24組特種零售業甲組、第25組特種零售業乙組、第36組殮葬服務業使用，即謂系爭土地之商業活動強度從第三種商業區降為第一種商業區等語，尚難逕謂與經驗及論理法則不合。原判決對上訴人前開主張，何以不採，未於理由中說明，即採認被上訴人之主張，逕以臺北市土地使用分區管制自治條例之允許使用組別及容積率，作為判定標準；並以系爭土地都市計畫變更為商三（特），地容積率為353%，使用組別則為依第三種商業區但不得供作第24、25、36組別之使用，認系爭土地容積率尚不如商一，且僅有商三容積率之6成左右；再依允許使用組別比較，商三允許使用組別比商一多了第34、36、39組別，因系爭土地不得供作第24、25、36組別使用，比一般商三少了3組，甚至比商一少了第24組（特種零售業甲組）、第25組（特種零售業乙組）此最有商業價值之2組，認系爭土地之使用性質明顯與第一種商業區較為相近，迥異於第三種商業區之使用性質，而認系爭土地西北側即南港路3段與八德路間之第一種商業區土地，使用性質與系爭土地相同，應係僅以原審法院主觀之見解為依據，難認無判決不備理由之情事。丙、關於本件爭議之訴訟類型部分：按「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。」為行政訴訟法第8條第1項所明定。申請工業區變更為非工業區之都市計畫個案變更，因申請人與當地地方政府所簽定之協議書有行政契約性質已敘之如前，是主管機關核定主要計畫變更案後，雖協議書之內容，即成為變更都市計畫之一部分，為都市計畫主要計畫變更核定處分之負擔，而為該處分之附款，然協議書本身仍保有行政契約之屬性，申請人繳納代金，則係履行行政契約義務之行為，與之訂定協議之當地直轄市、縣(市)(局)政府或鄉、鎮、縣轄市公所，亦得請求申請人履行，屬基於行政契約所生之權利、義務關係。又行政契約，除行政程序法另有規定，依行政程序法第149條規定，準用民法相關規定。申請人應繳納之代金金額，涉「毗鄰地價區段使用性質相同土地」具體化之問題，是申請人請求依約履行繳納代金義務時，因協議書具行政契約性質，當地直轄市、縣(市)(局)政府或鄉、鎮、縣轄市公所，有告知申請人應繳納代金金額，及繳納方式，並提供繳納所需繳款書之附隨義務。因此，申請人繳納代金所生之爭議，係行使行政契約之請求權所生，應依行政訴訟法第8條規定提起公法上契約之給付訴訟。至課予義務訴訟制度之設計，旨在對於人民依法向行政機關申請而未獲核准之案件提供救濟管道，以人民有公法上請求權存在為前提，本件繳納代金爭議，係被上訴人為履行公法契約之義務，對上訴人因公法契約所生附隨義務為請求，非係被上訴人「依法申請」案件未獲核准所為之救濟，自非得適用課予義務訴訟作為救濟之類型。又申請人依「協議書」約定，請求履行其繳納代金義務，當地直轄市、縣(市)(局)政府或鄉、鎮、縣轄市公所，不履行前開附隨義務時，申請人既得對之提起一般給付訴訟，請求開立繳納代金之繳款單，依行政訴訟法第6條第3項規定，不得為確定應繳納代金數額，而提起確認訴訟。（五）末查，本件被上訴人於系爭都市計畫變更案經上訴人公告實施後，係以101年12月11日函請求上訴人依系爭協議書之約定，並主張以系爭土地西北側即南港路3段與八德路間土地101年度平均公告現值加4成計算代金金額，開立總額為1,176,573,057元之代金繳款單，以供其繳交應捐贈土地之代金。依前開之說明，上訴人雖不受被上訴人主張代金金額之拘束，然仍有認定與系爭土地毗鄰地價區段使用性質相同土地後，以其當年度之公告土地現值作為計算代金金額，開立代金繳款單予被上訴人之義務。惟上訴人於被上訴人為前開請求後，由所屬都發局以102年1月29日函及104年3月30日函函復被上訴人，依該等函文意旨觀之，自有拒絕開立繳款單之意思。被上訴人為履行其繳納代金之義務，自得提起公法上契約之給付訴訟，請求上訴人履行前開所述之附隨義務，以保障其權利。七、綜上所述，原判決以被上訴人提起確認訴訟部分，為有理由，於法自屬不合；另被上訴人請求上訴人開立代金繳款單部分，原判決判命上訴人應同意被上訴人以1,176,573,057元繳交代金之請求，並開立上開金額之繳款單予被上訴人部分，依前開說明，因認定系爭土地西北側即南港路3段與八德路間之第一種商業區土地，使用性質與系爭土地相同，有判決不備理由之違背法令情事。因此，上訴意旨指摘原判決違背法令，求予廢棄為有理由，應由本院將原判決廢棄，並由本院將被上訴人在第一審提起確認之訴部分（即原判決主文第一項部分），予以駁回。關於原判決主文第二項部分，因尚有攸關此部分判斷之事實未明，本院無從自為判決，爰將此部分發回原審法院詳為調查後，為適法之裁判。八、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第259條第1款、第260條第1項、第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　105　年　　7　　月　　22　　日最高行政法院第四庭審判長法官　侯　東　昇法官　江　幸　垠法官　闕　銘　富法官　楊　得　君法官　沈　應　南以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　105　年　　7　　月　　22　　日書記官　吳　玫　瑩

最高行政法院(含改制前行政法院)105年度判字第385號

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