105年度裁字第320號｜行政：營業稅｜裁判日期：105 年 02 月 25 日

最　高　行　政　法　院　裁　定 105年度裁字第320號上訴人　萬建興賴弘彥鄭淑君林妍伶共同訴訟代理人　劉邦川律師被上訴人　財政部北區國稅局代　表　人　李慶華上列當事人間營業稅事件，上訴人對於中華民國104年10月29日臺北高等行政法院104年度訴字第967號判決，提起上訴，本院裁定如下：主文上訴駁回。上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法，應予駁回。二、上訴人未依規定申請營業登記，於民國99年7月至100年2月間銷售臺北市○○區○○○路○段28巷1號3樓等房屋共計26戶(明細見原處分卷第589、592頁銷售紀錄表，下稱系爭房屋)，銷售額合計新臺幣(下同)65,201,998元，經被上訴人及財政部臺北國稅局(下稱臺北國稅局)分別查獲，通報被上訴人審認違章成立，除核定補徵營業稅2,814,331元外，並以上訴人補報、補繳系爭房屋其中18戶所漏稅款部分，不符稅捐稽徵法第48條之1第1項免罰規定，乃按所漏稅額2,814,331元處0.5倍之罰鍰1,407,165元。上訴人就罰鍰部分不服，申請復查，經被上訴人104年1月9日北區國稅法一字第1040000442號復查決定(下稱原處分)駁回，提起訴願，亦遭決定駁回，乃提起行政訴訟，經臺北高等行政法院104年度訴字第967號判決(下稱原判決)駁回。上訴人仍不服，提起本件上訴，其上訴意旨略謂：原判決固認：於100年4月29日前，上訴人4人之合夥組織未約定執行業務專屬上訴人萬建興1人等情，但無異已認定自100年4月29日起合夥組織之負責人由萬建興1人擔任；惟原判決卻又認：被上訴人於100年5月2日列製上訴人4人房屋交易資料查核清單派案交查，經通報上訴人4人戶籍所在地稽徵機關查核後，由北投稽徵所、內湖稽徵所及被上訴人所屬淡水稽徵所分別於100年5月3日、 11日、20日及101年4月2日向全體合夥人即上訴人4人發文函查，其中北投稽徵所以100年5月3日財北國稅北投營業字第 1003500104號函要求上訴人賴弘彥於100年5月24日上午10時提示系爭房屋中18戶房屋出售資料備查，係稽徵機關指明具體查核範圍進行調查之最先作為日，且該函已合法送達賴弘彥，被上訴人以該日為調查基準日，核與財政部103年9月25日修正之「稅捐稽徵法第48條之1所稱進行調查作業步驟及基準日之認定原則」之規定，尚無不合等情，顯有判決理由矛盾及不適用法規或適用法規不當之違法。又原判決進一步推論：此並不因上訴人另行簽訂合夥契約，約定以萬建興為四季宴企業社負責人，並由萬建興於100年5月2日填具營業人設立(變更)登記申請書，依營業稅法第28條及營業登記規則第2條規定，申請辦理四季宴企業社營業設立登記而受影響，更遑論上開申請係在前揭調查基準日後，始經被上訴人所屬板橋分局於100年5月4日以北區國稅板橋三字第1003006442號函准予辦理等情，其推論究何法據，殊難理解，其判決理由不備，亦已明甚。另上訴人於100年4月底經會計師告知依現行實務規定，應辦理營利事業登記，報繳營業稅及營利事業所得稅，乃於同年月29日簽訂書面合夥契約，選定萬建興為四季企業社之負責人，嗣於同年5月2日委任會計師填具營業人設立(變更)登記申請書，向被上訴人提出申請營利事業設立登記，足證上訴人在未有任何通知前，甚至於被上訴人列印查核清單前，即已著手辦理補繳稅捐手續，僅因行政作業上須先完成登記手續，致造成無法即刻完成報繳稅捐，絕無逃避稅賦之意圖或跡證，依稅捐稽徵法第48條之1之立法目的，自應獲寬典，被上訴人無視於其程序上違法與不當，強加上訴人意圖逃漏稅之處罰，上訴人實感冤抑，原判決未予糾正，其判決違背法令等語，雖以原判決違背法令為由，惟核其上訴理由，係執其歧異之法律見解，就原審已論斷者，泛言未論斷，或就原審所為論斷或駁斥其主張之理由，泛言其論斷或理由矛盾或不適用法規或適用法規不當，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對原判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，其上訴自難認為合法，應予駁回。三、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條、第85條第1項前段，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　105　年　　2　　月　　25　　日最高行政法院第二庭審判長法官　劉　鑫　楨法官　帥　嘉　寶法官　劉　穎　怡法官　汪　漢　卿法官　吳　慧　娟以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　105　年　　2　　月　　25　　日書記官　彭　秀　玲

最高行政法院(含改制前行政法院)105年度裁字第320號

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