最高行政法院(含改制前行政法院)106年度判字第459號｜法律人

最　高　行　政　法　院　判　決 106年度判字第459號上訴人　新北市政府水利局代　表　人　古沼格訴訟代理人　南雪貞　律師被上訴人　大陸水工股份有限公司代　表　人　陳之貴訴訟代理人　吳宜縈　律師上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國105年9月29日臺北高等行政法院105年度訴字第444號判決，提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、被上訴人為「觀音坑溪口及成州集水分區抽水站檢討」採購案（下稱「系爭技術服務案」）之得標廠商，並與上訴人簽訂「觀音坑溪口及成州集水分區抽水站檢討委託技術服務契約書」（下稱「系爭契約」）。上訴人認被上訴人於履約過程中有延誤履約進度之情事，以民國104年8月6日新北水河計字第1041473305號函通知終止契約，並將依政府採購法第101條第1項第10款之規定，刊登政府採購公報（下稱「原處分」）。被上訴人不服，以104年8月18日(104)陸字第081860號函向上訴人提出異議，經上訴人以104年9月4日新北水河計字第1041635186號函復異議處理結果（下稱「異議處理結果」），仍維持原處分，被上訴人提出申訴，遭採購申訴審議判斷（下稱「申訴審議判斷」）駁回後，提起行政訴訟，經原審判決將申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷。上訴人不服，遂提起本件上訴，並聲明：原判決廢棄，駁回被上訴人在第一審之訴，或發回原審法院更為審理。二、被上訴人起訴主張略以：㈠上訴人於103年9月23日、103年11月12日、104年3月27日之系爭技術服務案工作執行計畫書審查會議、工作執行計畫書（修正一版）審查會議、期中報告書（修正二版）審查會議均要求被上訴人於期中報告提出「各規劃案二維水理數值分析」，惟該要求已超出系爭契約範圍，被上訴人無提出義務，迺上訴人強行以會議通過被上訴人之提出義務，並以此計算逾期、終止契約及停權，原處分顯係違法。又被上訴人於審查會議均係回應待評估看看是否可行，並無任何承諾之意思表示，惟事後經諸多學者專家廠商評估，確實於現實上無法達成。㈡依系爭契約第8條（附件）第4款規定，被上訴人於期中報告階段無須做任何水理模擬分析工作，惟上訴人以104年4月27日函文要求被上訴人期中報告提出「一維水理模擬分析」，並以此計算被上訴人期中報告逾期127日，進度落後高達181%，而對被上訴人終止契約，及作成停權之行政處分，顯係違法。㈢上訴人終止系爭契約後，就系爭技術服務案於104年8月19日重新招標，採購案更名為「『流域綜合治理計畫』新北市管區排觀音坑溪排水幹線系統規劃檢討」委託技術服務（下稱「新案」），增加「流域綜合治理計畫、規劃」等用語，可見上訴人於系爭技術服務案之名稱確有誤導廠商之處。又系爭技術服務案須提出之管理及配合措施規定、工作份量、工作內容均多於新案，須蒐集、調查、彙整之基本資料亦較新案多，惟系爭技術服務案之工作期程與經費較新案少，且系爭技術服務案計畫經費遠低於全臺區域排水規劃檢討近5年計畫決標金額，加以被上訴人在得標前未有機會與招標機關充分討論，招標機關也未明確告知被上訴人相關工作範疇，致雙方對於工作內容之認知有極大落差。㈣上訴人因政策改變，於系爭技術服務案決標後即以各種方式刁難被上訴人以達重行招標之目的。上訴人與被上訴人終止合約後，迄今未找廠商繼續執行本檢討案，而是另立與期中報告書審查會議中經濟部水利署第十河川局（下稱「第十河川局」）委員所要求做的「流域綜合治理計畫」。上訴人承辦人拒收被上訴人於104年4月30日發函提出之修正三版期中報告，顯係權力濫用，違法情節嚴重。㈤依本院103年3月份第2次庭長法官聯席會議決議，被上訴人無任何惡性不履約之情事，上訴人卻堅持以系爭計畫未通過期中報告審查新臺幣23.1萬元部分，除對被上訴人終止契約課以罰鍰外，再施以停權處分，實未考量手段及目的間之衡平性，有違行政程序法第7條，原處分顯已違法等語，並聲明：申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷。三、上訴人答辯略以：㈠依政府採購法第101條第1項第10款、系爭契約第17條第1、5項之規定、原審99年度訴字第1679號判決意旨，系爭技術服務案共分3期報告，履約過程中，被上訴人因期中報告書已達契約規定修正次數上限（2次為限），且104年3月27日期中報告書（修正二版）審查會未獲通過，即由審查會當日通知起算逾期，該報告自審查會退回後，被上訴人遲未繳交期中報告（修正三版），上訴人遂分別以104年4月17日、27日、5月6日多次函文通知要求儘速提交修正報告，至被上訴人提送期中報告書（修正三版）日止（即104年7月31日），共逾期127日，進度落後高達181%，其履約速度落後已逾20%，被上訴人延誤履約期限，違約情節重大，具可歸責之事由，顯有履約能力不足情形。又被上訴人縱使參與政府採購之標案，並非必然得標，其參與投標如未得標，仍以其原登記所營事業繼續從事業務，其未得標並不當然產生其營業困境及商譽遭受難以估計之損失，無違比例原則。再者，上訴人分別依系爭契約第17條第1、5項規定終止契約、處逾期之懲罰性違約金，乃上訴人之民事契約責任，另依政府採購法第101條第1項第10款之規定課以停權處分，係上訴人之行政責任，二者性質不同，亦無違比例原則。㈡依系爭契約第8條（附件）第3至5款之規定，系爭技術服務案共分3期報告，分別為工作執行計晝書、期中報告書、期末報告書，且「各規劃方案之二維水理數值分析」係期末報告書內容之工作項目。103年9月23日、104年3月27日並非「期中報告書」審查會議，而104年3月27日期中報告書（修正二版）審查會議中，並非要求被上訴人於期中報告階段須進行二維水理分析。倘被上訴人認為審查委員之意見無法執行、不可行或不合理，應於審查會議當場提出異議。是以，上訴人未要求被上訴人於期中報告書提出「各規劃案二維水理數值分析」或一再修改期中報告書延誤履約期限，全案係可歸責於被上訴人之事由，符合政府採購法第101條第1項第10款規定，上訴人之停權處分合法且無不當。㈢依政府採購法第34條第1項之規定，系爭技術服務案招標時，招標文件除投標須知、邀標書外，亦包含系爭契約樣稿，且均上網公告並公開，使廠商知悉履約經費、工作內容以評估是否參與競標。上訴人招標文件與要求之工作內容並無不符，被上訴人於投標階段應評估系爭契約之主要工作項目為抽水站設置位置之規劃及方案研擬、抽水量體之規劃，方進行投標。另新案之廠商資格及招標方式不同於系爭技術服務案，係考量投標者之履約能力而重新擬定決策，避免再度發生履約延宕情事。㈣為利系爭技術服務案順利推動，上訴人以協助立場因應被上訴人需求儘量提供相關參考資料（含觀音坑溪既有測量資料），並於104年2月6日額外提供「五股疏左地區雨水下水道綜合檢討規劃報告」SWMM原始檔及「『易淹水地區水患治理計晝』臺北縣管區域排水觀音坑溪排水系統規劃報告」之水理模式建置資料原始檔（一維）。被上訴人收到檔案後並未立即向上訴人反應無法開啟之問題，被上訴人無履約能力，反以此作為延誤履約期限之藉口。又上訴人於編列系爭技術服務案預算時，已於「一般事務雜支費」項目中，編列得標廠商資料收集費、電腦及相關電子設備製作費或使用費，以及現場探查等費用，供得標廠商進行系爭技術服務案基本資料之蒐集、以電子設備分析檢討現況抽排水問題（含水理模式建置），或進行現況調查；上訴人編列系爭技術服務案預算時，業已考量得標廠商就機關提供之資料能否讀取、讀取難易度及完成系爭技術服務案所需之人力、金錢、時間成本，被上訴人於投標前應充分評估其能否完成投標案件，倘對招標文件內容有疑義時，得依政府採購法第41條、第75條之規定，於期限內以書面請求釋疑或提出異議等語，並聲明：駁回被上訴人在第一審之訴。四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠系爭採購案為工程技術服務採購，性質上屬勞務採購，依系爭契約第8條（附件）第3款約定，被上訴人應先提出工作執行計畫書，其內容包括委辦計畫工作及執行時程說明、完成年度之工作項目及執行方法之規劃、提出上訴人應配合或協助事項；又依同條（附件）第4款約定，被上訴人應於工作執行計畫書核定次日起35日內提出期中報告書初稿，期中報告書內容應包括1.基本資料蒐集、調查及分析。2.計畫範圍之抽排水現況問題檢討。3.抽水站設置位置之規劃及方案研擬。4.評估並提出抽水量體之規劃。5.契約書第3條（附件）第2款第1項內必要之工作內容。至於各規劃方案之二維水理數值分析、規劃方案之優選，依同條（附件）第5款約定，乃期末報告書應包含之項目，並非期中報告書應包含之項目。而同條（附件）第10款約定，本案各階段計畫報告經審查後，其修正期限除雙方於會議中另有協議外，被上訴人應於上訴人通知日起10日曆天內提出修正後計畫報告，各階段計畫報告修正次數，除為上訴人之因素，或有不可抗力之事由外，其餘被上訴人修正次數以2次為限，第3次以上（含第3次）則以逾期辦理。㈡依工作執行計畫書審查意見回覆之記載，被上訴人回應意見係稱「本團隊將於評估各規劃方案中，一併進行二維水理數值模擬」、「本案將彙整觀音坑溪及成州集水分區其他相關規劃設計報告及上位計畫之水理數值模擬成果，針對觀音坑溪溪口及成州抽水站進行一、二維水理分析（分析模式於期中報告提出說明）以利本案檢討工作」，是被上訴人於工作執行計畫書審查會議後固承諾本案會進行一、二維水理數值分析，但僅承諾於期中報告書會先提出「分析模式說明」，並未承諾期中報告書即提出一、二維水理數值之「分析結果」，且該工作執行計畫業經上訴人核定，難認兩造已變更契約約定被上訴人於期中報告書即應提出一、二維水理數值「分析結果」。㈢被上訴人於期中報告書內就一維、二維「分析模式」已作說明，有申訴審議卷內所附期中報告（修正二版）可稽。而被上訴人於提出期中報告初稿時，經上訴人主辦單位第1次審查（業務科初審），係以被上訴人未依契約工作內容對抽水站位置及抽水量體提出規劃，而將報告退回修正，並未以期中報告欠缺一維、二維水理數值「分析結果」認未符合契約工作項目要求。惟被上訴人第1次修正後之期中報告書修正一版審查會，其中，外審委員臺北市水利技師公會陳正宏技師審查意見認「缺改善前及改善後相關水理模擬」，已與契約約定及核定之工作執行計畫未合，然審查會議結論仍要求被上訴人依與會委員審查意見修正。俟被上訴人回覆意見為「水理分析依合約將於期末階段提出」，並提出期中報告書修正二版，第2次審查會，臺灣省水利技師公會改由盧建霖技師與會，其提出與前次審查會林隆寬技師不同之審查意見，要求各方案優劣評比應增加水理分析內容，陳正宏技師則以二維分析結果未見於期中報告，如何判斷所提方案是否可行，要求被上訴人再做考量，審查會議結論要求被上訴人依照委員意見修正，足見上訴人要求被上訴人依審查委員前開意見修正期中報告，已逾越契約約定期中報告書之範圍。從而，上訴人因而認定被上訴人修正期中報告次數已達2次， 104年3月27日審查後仍未通過，而自104年3月27日開始計算被上訴人逾期，自有違誤。㈣系爭契約第3條附件關於被上訴人同意提供之服務，其中「基本資料蒐集、調查及分析」項下係記載「計畫評估範圍之都市發展、交通、相關建設計畫及排水（含下水道管線）等背景資料蒐集（包括流域地文、人文社會及經濟、水文氣象、地質與土壤、自然環境與生態、灌溉及排水系統、集水區及土地利用概況、水資源利用、水質、地盤下陷、下水道系統調查。）」，依前述契約條款文義，水理分析並不在契約條款所稱「基本資料蒐集、調查及分析」內。又水理主要包括水流速度（下稱「流速」）與水深，水理分析係根據水流之質量與動量守恆方程式，計算已知邊界條件下之流速與水深。然由新案契約書將「基本資料蒐集與調查」與「水文及水理分析」分列為得標廠商不同之主要工作內容，以及上訴人於被上訴人爭執系爭技術服務案與新案工作項目異同時，將系爭契約工作項目「基本資料蒐集、調查及分析」與新案工作項目「基本資料蒐集與調查」並列，將系爭技術服務案工作項目「各規劃方案之二維水理數值模擬」與新案工作項目「水文及水理分析」並列，可知水理分析並非通念之「基本資料蒐集、調查及分析」所得當然涵蓋。況若一維水理分析屬於系爭契約第8條（附件）第4款第1目基本資料蒐集、調查及分析之範圍，為被上訴人期中報告書應執行項目，則上訴人審視被上訴人提出之工作執行計畫書及期中報告書初稿內欠缺此部分資料，應要求補正，惟上訴人係以被上訴人未依系爭契約工作內容對抽水站位置及抽水量體提出規劃，並非以期中報告欠缺一維「分析結果」而將報告退回修正，是上訴人於104年4月27日發函要求被上訴人應於期中報告書增加河道一維水理分析內容，並稱此部分屬於系爭契約第8 條（附件）第4款第1目基本資料蒐集、調查及分析之範圍，為被上訴人期中報告應執行項目云云，自非有據。㈤被上訴人提出期中報告前已先提出工作執行計畫書，就其工作項目、執行方法規劃及執行時程先行說明，並經上訴人審查後核定，而其提出期中報告須經審查會審查通過，且修正次數原則上以2次為限，第3次則以逾期辦理，則上訴人於辦理審查時，如每次安排不同審查委員，先後提出不同審查意見，客觀上，被上訴人即難於2次內依不同委員審查意見修正完成。以本件而論，被上訴人於工作執行計畫書內即已說明，觀音坑溪口現有堤防高度不足及成州集水分區排水路過長造成淹水風險問題，近年來針對本區域，新北市政府及五股區公所皆有相關規劃成果，各自提出定案方案，然邊界條件假設不同、集水區亦有所差異之情況下，無法全面判定及選擇有利於區域排水改善之綜合方案，本計畫將整合上述計畫，分析研判後提出方案供參，且獅子橋受限於地理環境因素的影響，橋面高程無法抬升，因此無法以加高背水堤的方式來阻擋外水位的高漲，因此是否設置抽水站及閘門也是評估重點，其工作方法內方案研擬及比較評估欄，亦說明係檢討既有方案間之差異性，以評估最佳優選方案或提出更新的方案，上訴人及審查委員對此亦無不同意見。惟被上訴人嗣後提出期中報告，上訴人先行第1次審查（業務科初審），退回要求被上訴人修正，被上訴人於104年1月30日提出期中報告書修正一版，104年2月5日審查會係由臺灣省水利技師公會林隆寬技師、臺北市水利技師公會陳正宏技師及新北市五股區公所參與審查，被上訴人已依渠等之審查意見，於104年2月13日提出期中報告書修正二版，惟104年3月27日期中報告書修正二版之審查會，除由未參與之前工作執行計畫書、期中報告修正一版審查之盧建霖技師提出不同於之前審查之林隆寬技師之審查意見外，其並質疑「所有方案均與原規劃類似，本案執行之貢獻究竟為何？」並因上訴人另行通知第十河川局派員與會，未參與之前審查之第十河川局人員，又提出新的審查意見：「1.該計畫前案有99年核定之『臺北防洪計畫（社子島及五股疏左地區）修正計畫』以及99年『易淹水地區水患治理計畫』－『台北縣管區域排水觀音坑溪排水系統規劃報告』。2.另原為配合觀音坑溪治理計畫獅子橋改建並加強獅子頭河段之缺口，爰此觀音坑溪出口下游新北市政府新工處正辦理『成子寮103線替代道路委託設計』案，以路堤共構方式施設高保護工程。3.以上2點皆與本抽水站有密切關係，建議貴府釐清並通盤檢視各項界面及工作項目，以達到前期周詳之規劃目的。4.另查貴府刻正提報辦理『流域綜合治理計畫』該區排之規劃檢討，建請依程序報水利署辦理後續作業。」審查結論要求被上訴人再依與會委員及單位（人員）之審查意見修正，則上訴人於被上訴人已修正達2次，又安排不同於工作執行計畫書、期中報告書初稿、修正一版之審查委員及單位（人員）進行審查，並要求被上訴人應依渠等審查意見修正而不通過審查，其行政行為實與誠信原則有違。㈥綜上，一維、二維水理數值分析並非系爭契約約定被上訴人期中報告應執行之範圍，上訴人因審查委員意見而認定被上訴人修正期中報告次數已達2次，104年3月27日審查修正二版期中報告書仍有上開欠缺未通過審查，而自104年3月27日開始計算被上訴人逾期，自有違誤。且上訴人於被上訴人已修正期中報告達2次，始安排不同於工作執行計畫書、期中報告書初稿、修正一版之審查委員及單位（人員）進行修正二版審查，提出不同之前之審查意見，上訴人並要求被上訴人應依渠等審查意見修正而不通過審查，其行政行為亦與誠信原則有違。原處分以被上訴人有政府採購法第101條第1項第10款所定之情形，通知將刊登政府採購公報，其認事用法，核有違誤，異議處理結果、申訴審議判斷予以維持，亦有未合，乃判決撤銷申訴審議判斷、異議處理結果及原處分。五、上訴意旨略謂：㈠依經濟部水利署頒定「區域排水整治及環境營造規劃參考手冊」內容可知，水理分析工作包含「排水路水理分析」及「淹水分析」兩大範疇，而精確的排水路水理分析則仰賴事前對「排水系統的深切認知」與「集水區之地形與排水特性之瞭解」，倘欠缺其中任一部分，水理分析結果將喪失合理性。故一個完整的二維淹水分析模式即包含「渠道一維分析」與「漫地流二維分析」二大內容，而不論經費、人力及時間許可與否，一維分析均為執行區域排水整治及環境營造規劃過程中無法欠缺之內容。㈡被上訴人依系爭契約應提供之服務內容包含一、二維水理分析，而二維水理分析須以一維水理分析資料為依據。被上訴人於工作執行計畫書內自行載明「本計畫將彙整觀音坑溪及成州集水分區其他相關規劃設計報告及上位計畫之水理數值模擬結果，針對觀音坑溪溪口及成州抽水站進行一、二維水理分析以利本案檢討工作」，且其於工作執行計畫書修正一版審查意見回覆表示同意林隆寬技師審查意見，提前執行二維水理數值模擬，另於期中報告二版審查會議上表示同意依陳正宏技師審查意見，於期中報告提出一、二維水理分析，難謂被上訴人未同意變更系爭契約內容，原判決認兩造未變更系爭契約內容，適用法則殊有不當。況若系爭契約第8條（附件）第4款第1、2目並未要求提出一維水理分析，試問，被上訴人如何在欠缺一維水理分析結果下進行二維水理數值模擬、分析？再者，被上訴人於原審提出訴外人逢甲大學何智超博士之書面意見，其上明載「本案『期中報告』需完成工作項目包含水文分析檢討、觀音坑溪河道水理分析檢討、成州集水區分區雨水下水道水理分析檢討及抽水站設置位置之規劃」，對照系爭契約文字記載二維水理分析屬於期末報告始應提出事項，則何智超博士前開所稱期中報告應完成工作項目之水理分析當指一維水理分析，是一維水理分析為系爭契約第8條（附件）第4款第1、2目所指並構成期中報告應提出項目。原判決拘泥系爭契約第8條（附件）第4款文字未出現一維水理數值分析，且不審酌上開客觀事實及有利於上訴人之證據資料，驟認一維水理分析之提出已逾期中報告甚或系爭契約約定給付勞務範疇，且未說明不予審酌採納之理由，除有判決不備理由外，亦有認定事實與證據不符之判決理由矛盾。㈢兩造既爭執一維水理分析究否屬系爭契約第8條（附件）第4款第1、2目所指內容，且原審並以此為本案重大爭點之一，迺原審就此重大爭議未依職權調查必要證據，更未行使闡明權使上訴人有就前開待證事實為必要調查證據之聲請，僅因系爭契約文字未明載為「一維水理分析」即率認期中報告內容不包括一維水理分析之必要內容，其違反行政訴訟法第125條、第133條規定甚明。㈣被上訴人之期中報告中有一維、二維之描述，僅係引述邀標書上所附參考書目㈠「易淹水地區水患治理計畫」臺北縣管區域排水觀音坑溪排水系統規劃報告，並無提出其預備採用所謂一、二維分析模式或檢討，原判決認其已提出一、二維模式分析之契約義務，顯與事實有違。㈤第十河川局之審查意見對象為上訴人，與被上訴人無關，自無所謂提出新審查意見，原審認定與卷內資料不符，有判決理由矛盾之違法。㈥一維水理分析結果是進行二維水理分析不可缺之依據，欠缺一維水理分析結果所貿然進行二維水理分析將導致二維分析結論失真，更將使行政機關因失真之模擬結果而陷於判斷錯誤，進而規劃規模、量體不足之抽水站，除無法達成防洪防汛之功能，且使週邊居民生命財產陷於立即之危害中。又系爭契約明載上訴人招標目的係為提供觀音坑溪口及成州集水分區抽水站檢討，且被上訴人自行提出之工作執行計畫書關於計畫目的之敘述，亦明揭「針對觀音坑溪口及成州集水分區抽水站之規劃進行檢討，以解決觀音坑溪出口處有堤防高度不足及成州集水分區排水路過長，造成淹水風險之問題」，堪認被上訴人對系爭契約所欲達成之行政目的、所擬保障之公益知之甚明。詎被上訴人不依標準之水文、水理分析步驟提出正確數值分析結果，甚至於工作執行計畫書及期中報告審議過程中始終怠為提出合於系爭契約第8條（附件）第4款第1、2目所指之一維水理分析結果，履約進度落後達181%，違約情節重大，上訴人依政府採購法第101條第1項第10款規定，予以刊登政府採購公報，無違比例原則。六、本院經核原判決並無違誤。茲就上訴理由再予補充論述如下：㈠按政府採購法第101條第1項第10款規定：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……十、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。……」蓋依政府採購法第1條規定及第101條之立法理由可知，政府採購法之目的在於建立公平、公開之採購程序，維護公平、公正之競爭市場，並排除不良廠商，以達有效率之政府採購。而採購契約成立後，得標廠商即負有依債務本旨給付之義務，茍未依債務本旨為給付，並有可歸責之事由，致延誤履約期限，即該當於該法第101條第1項第10款所稱「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限」之情形，至是否予以刊登政府採購公報，仍應審酌違約情形是否重大（參照政府採購法第101條之立法理由）及符合比例原則（本院103年3月份第2次庭長法官聯席會議決議意旨參照）。且廠商有政府採購法第101條第1項第10款情形，縱屬違反契約義務之行為，既與公法上不利處分相連結，即被賦予公法上之意涵，而係違反行政法上義務之行為，機關依同法第102條第3項規定刊登政府採購公報，即生同法第103條第1項第2款所示於一年內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之停權效果，為具有裁罰性之不利處分，自屬行政罰（本院101年度6月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨參照）。故機關對廠商為停權處分，當應具備處罰構成要件該當性、違法性及有責性。㈡原判決業已論明系爭採購為工程技術服務採購，性質上屬勞務採購，依系爭契約第8條（附件）第3款約定，被上訴人應先提出工作執行計畫書，其內容包括委辦計畫工作及執行時程說明、完成年度之工作項目及執行方法之規劃、提出上訴人應配合或協助事項，次依同條（附件）第10款約定，系爭技術服務案各階段計畫報告經審查後，其修正期限除雙方於會議中另有協議外，被上訴人應於上訴人通知日起10日曆天內提出修正後計畫報告，各階段計畫報告修正次數，除為上訴人之因素，或有不可抗力之事由外，其餘被上訴人修正次數以2次為限，第3次以上（含第3次）則以逾期辦理；又依同條（附件）第4款約定，被上訴人應於工作執行計畫書核定次日起35日內提出期中報告書初稿，期中報告書內容應包括：1.基本資料蒐集、調查及分析、2.計畫範圍之抽排水現況問題檢討、3.抽水站設置位置之規劃及方案研擬、4.評估並提出抽水量體之規劃、5.契約書第3條（附件）第2款第1 項內必要之工作內容；至於各規劃方案之二維水理數值分析及規劃方案之優選，則明定於同條（附件）第5款期末報告書所應包含之項目；復依系爭契約書第3條（附件）所定被上訴人同意提供之服務，其中所謂「基本資料蒐集、調查及分析」，係指「計畫評估範圍之都市發展、交通、相關建設計畫及排水（含下水道管線）等背景資料蒐集（包括流域地文、人文社會及經濟、水文氣象、地質與土壤、自然環境與生態、灌溉及排水系統、集水區及土地利用概況、水資源利用、水質、地盤下陷、下水道系統調查）」，契約文義上亦未包括水理數值分析；況所謂水理主要包括流速與水深，水理分析係根據水流之質量與動量守恆方程式，計算已知邊界條件下之流速與水深，應非通念之「基本資料蒐集、調查及分析」所當然涵蓋，此由上訴人於新案之契約書內，就得標廠商主要工作內容，係就「基本資料蒐集與調查」與「水文及水理分析」分列為不同工作項目，且於本件答辯時將系爭契約工作項目「基本資料蒐集、調查及分析」與新案工作項目「基本資料蒐集與調查」並列，又將系爭技術服務案工作項目「各規劃方案之二維水理數值模擬」與新案工作項目「水文及水理分析」並列，據此可知水理分析並非通念之「基本資料蒐集、調查及分析」所得當然涵蓋；且參酌被上訴人所提出之工作執行計畫書，業經上訴人審查後核定，其接續提出之期中報告書初稿，亦先經上訴人主辦單位第1次審查（業務科初審），上訴人均未曾以上開工作執行計畫書及期中報告書未將一、二維水理數值分析列入期中報告書之時程或內容而指摘被上訴人違約；因認一、二維水理數值分析均非屬系爭契約所定被上訴人「基本資料蒐集、調查及分析」之服務內容，自非期中報告書所應包含之項目，而應屬期末報告書之項目；惟被上訴人第1次修正後之期中報告書修正1版審查會，外審委員臺北市水利技師公會陳正宏技師審查意見指出「缺改善前及改善後相關水理模擬」，已與系爭契約約定及核定之工作執行計畫未合，然審查會議結論仍要求被上訴人依與會委員審查意見修正，故被上訴人回覆「水理分析依合約將於期末階段提出」之意見，並提出期中報告書修正2版，第2次審查會，除臺灣省水利技師公會盧建霖技師指出「㈣各方案優劣評比應增加水理分析內容」等語，臺北市水利技師公會陳正宏技師仍以「報告內所述HEC─RAS（按此係一維水理數值分析）、FLOW─2D（按此即二維水理數值分析）及SWMM軟體分析結果未見於報告內，如何判斷所提方案是否可行，請再考量」等語，且審查會議結論記載「本案請顧問公司依與會委員及單位（人員）之審查意見修正，並於修正後提送修正報告書予承辦單位，以利下次審查會議召開作業……」等語，係以被上訴人提出之期中報告書（修正2 版）欠缺一、二維水理數值分析結果而要求被上訴人修正，已逾越系爭契約所定期中報告書之範圍，則上訴人因審查委員意見而認定被上訴人修正期中報告書次數已達2次，104年3月27日審查修正2版期中報告書仍有上開欠缺未通過審查，而自104年3月27日開始計算逾期，迄被上訴人104年7月31日提出修正3版期中報告書，已逾期127日，進度落後181%，已逾系爭契約所定20%，且日數達10日，並認被上訴人延誤履約期限，情節重大，而以原處分通知被上訴人將刊登政府採購公報，自有違誤等情，明確論述其事實認定之依據及得心證之理由，並就上訴人在原審主張被上訴人於工作執行計畫審查會議回應意見已同意變更於期中報告作二維分析，第2 次期中報告審查會議陳正宏技師意見僅係要求被上訴人說明所提方案是否可行，並非要求被上訴人於期中報告階段進行二維水理分析，以及上訴人於104年4月27日發函要求被上訴人應於期中報告書增加河道一維水理分析內容，並稱此部分屬於契約第8條（附件）第4款第1目基本資料蒐集、調查及分析之範圍，為被上訴人期中報告書應執行項目云云，如何不足採取之論證取捨等事項，亦均有詳為論斷，其所適用之法規與本件應適用之法規並無違背，與解釋、判例亦無牴觸，並無所謂判決不適用法規或適用不當等違背法令及判決理由不備之情形。㈢又上訴人於上訴時提出經濟部水利署頒定之「區域排水整治及環境營造規劃參考手冊」，並主張水理分析工作包含「排水路水理分析」及「淹水分析」兩大範疇，一個完整的二維淹水分析模式即包含「渠道一維分析」與「漫地流二維分析」二大內容，一維分析均為執行區域排水整治及環境營造規劃過程中無法欠缺之內容，且被上訴人於工作執行計畫書內亦載明「本計畫將彙整觀音坑溪及成州集水分區其他相關規劃設計報告及上位計畫之水理數值模擬結果，針對觀音坑溪溪口及成州抽水站進行一、二維水理分析以利本案檢討工作」等語，惟上開參考手冊及主張，除說明被上訴人應依約提供一、二維水理數值分析，而期末報告書中「各規劃方案之二維水理數值分析」，應包括「一維水理分析」與「二維水理分析」二大內容，且二維水理分析須以一維水理分析之資料為依據外，仍無法證明一、二維水理數值分析屬於系爭契約約定期中報告書所應包括之工作項目。況如上訴人所述，一個完整的二維水理數值分析模式，應包含一維水理分析與二維水理分析二大內容，二維水理分析應以一維水理分析之資料為依據，是被上訴人本即得於期中報告書後，先後完成一維及二維水理分析，並據以製作期末報告書。是上訴人主張若系爭契約並未要求被上訴人於期中報告書中提出一維水理分析，則被上訴人如何在欠缺一維水理分析結果下進行二維水理數值模擬、分析云云，容有誤解。又被上訴人針對臺灣省水利技師公會林隆寬技師於工作執行計畫書修正一版審查意見「評估各規劃方案之二維水理數值模擬，建議應提前執行」，係回覆「本團隊將於評估各規劃方案中，一併進行二維水理數值模擬」等語（申訴卷第295頁），而依系爭契約第8條（附件）第5款第1目、第2目約定，各規劃方案之二維水理數值分析及規劃方案之優選，係屬於期末報告書之工作項目，是上訴人主張被上訴人於工作執行計畫書修正一版審查意見回覆表示同意林隆寬技師審查意見，提前執行二維水理數值模擬云云，與事實不符。此外，上訴人復主張被上訴人於期中報告書修正二版審查會議上表示同意依陳正宏技師審查意見，於期中報告提出一、二維水理分析，故被上訴人已同意變更系爭契約內容，另第十河川局之審查意見對象為上訴人，與被上訴人無關，自無所謂提出新審查意見，原審認定與卷內資料不符，有判決理由矛盾之違法云云，惟觀諸上訴人所指該次審查會議之會議紀錄，雖載有陳正宏技師「報告內所述HEC─RAS（按此係一維水理數值分析）、FLOW─2D（按此即二維水理數值分析）及SWMM軟體分析結果未見於報告內，如何判斷所提方案是否可行，請再考量」之審查意見，惟並無被上訴人同意陳正宏技師上開審查意見之紀錄，又第十河川局之前確實未曾出席期中報告書之審查會議並表示意見，迄期中報告書修正2版審查會議時，始出席並提出過去審查委員均未曾提出之新審查意見，會議結論並載明「本案請顧問公司依與會委員及單位（人員）之審查意見修正……」等語（申訴卷第469至471頁），是上訴人主張上情，並據以指摘原判決認兩造未變更契約內容及第十河川局提出新審查意見，分別有適用法則不當及判決理由矛盾之違法云云，核屬無據。至於被上訴人於原審提出訴外人逢甲大學何智超博士之書面意見（原審卷1第370頁），其主要目的係用以說明被上訴人於上訴人核定被上訴人之工作執行計畫書次日起35日內提出包含水理分析之期中報告書，確有執行上之困難，況何博士上開書面意見並未經原審予以調查及引用，亦未經原審通知其到場擔任證人或鑑定人，且上開書面意見中關於期中報告書需完成水理分析部分，核與系爭契約之上開約定有違，自無從據為被上訴人應於期中報告書中完成一、二維水理數值分析之論據。上訴人以上開何智超博士之書面意見，據以指摘原判決拘泥系爭契約第8條（附件）第4款文字未出現一維水理數值分析，且不審酌上開客觀事實及有利於上訴人之證據資料，驟認一維水理分析之提出已逾期中報告書或系爭契約約定給付勞務範疇，且未說明不予審酌採納之理由，除有判決不備理由外，亦有認定事實與證據不符之判決理由矛盾云云，亦不足採。㈣原判決針對上訴人於原審主張其於104年4月27日發函要求被上訴人應於期中報告書增加河道一維水理分析內容，並稱此部分屬於系爭契約第8條（附件）第4款第1目基本資料蒐集、調查及分析之範圍，為被上訴人期中報告應執行項目一節，業已敘明系爭契約書第3條（附件）關於被上訴人同意提供之服務，其中「基本資料蒐集、調查及分析」項下係記載「計畫評估範圍之都市發展、交通、相關建設計畫及排水（含下水道管線）等背景資料蒐集（包括流域地文、人文社會及經濟、水文氣象、地質與土壤、自然環境與生態、灌溉及排水系統、集水區及土地利用概況、水資源利用、水質、地盤下陷、下水道系統調查）」，水理分析並不在系爭契約條款所稱「基本資料蒐集、調查及分析」內；且所謂水理主要包括流速與水深，水理分析係根據水流之質量與動量守恆方程式，計算已知邊界條件下之流速與水深，應非通念之「基本資料蒐集、調查及分析」所當然涵蓋，此由上訴人於新案之契約書內，就得標廠商主要工作內容，係就「基本資料蒐集與調查」與「水文及水理分析」分列為不同工作項目，且於本件答辯時將系爭契約工作項目「基本資料蒐集、調查及分析」與新案工作項目「基本資料蒐集與調查」並列，又將系爭技術服務案工作項目「各規劃方案之二維水理數值模擬」與新案工作項目「水文及水理分析」並列，據此可知水理分析並非通念之「基本資料蒐集、調查及分析」所得當然涵蓋；況上訴人如認為一維水理分析屬於系爭契約第8條（附件）第4款第1目基本資料蒐集、調查及分析之範圍，為被上訴人期中報告書應執行項目，則其審視被上訴人提出之工作執行計畫書及期中報告書初稿內欠缺此部分資料，當無不要求補正之理，惟依卷附資料所示，被上訴人於提出期中報告初稿時，經上訴人主辦單位第1次審查（業務科初審），係以被上訴人未依系爭契約工作內容對抽水站位置及抽水量體提出規劃，而將報告退回修正，並未以期中報告欠缺一維水理數值分析結果，而認未符合系爭契約工作項目要求，是上訴人主張上情云云，自非有據。核與卷附證據相符，且其認事用法，均無違誤。上訴意旨仍執前詞，主張兩造既爭執一維水理分析究否屬系爭契約第8條（附件）第4款第1、2目所指內容，且原審並以此為本件重大爭點之一，迺原審就此重大爭議未依職權調查必要證據，更未行使闡明權使上訴人有就前開待證事實為必要調查證據之聲請，僅因系爭契約文字未載明「一維水理分析」，即率認期中報告內容不包括一維水理分析之必要內容，其違反行政訴訟法第125條、第133條規定云云，無非係重述其在原審業經主張而為原判決摒棄不採之陳詞，或就原審取捨證據、認定事實及適用法律之職權行使，指摘其為不當或違背法則，或就原審所為論斷或駁斥其主張之理由，泛言其論斷不適用法規、違背法則，自難認為有理由。㈤原判決又針對上訴人於原審主張被上訴人於工作執行計畫審查會議回應意見已同意變更於期中報告作二維分析云云，業已說明經核工作執行計畫書審查意見回覆之記載，被上訴人係稱「本團隊將於評估各規劃方案中，一併進行二維水理數值模擬」、「本案將彙整觀音坑溪及成州集水分區其他相關規劃設計報告及上位計畫之水理數值模擬成果，針對觀音坑溪溪口及成州抽水站進行一、二維水理分析（分析模式於期中報告提出說明）以利本案檢討工作」，是被上訴人於工作執行計畫書審查會議後固承諾本案會進行一、二維數值分析，惟僅承諾於期中報告書會先提出「分析模式說明」，並未承諾期中報告書即提出一、二維「分析結果」，而該工作執行計畫並經上訴人核定，該工作執行計畫內並無被上訴人應於期中報告書內提出一、二維「分析結果」之記載，尚難認兩造已變更系爭契約約定被上訴人於期中報告書即應提出一、二維「分析結果」，且被上訴人已於期中報告書修正2版內說明一維、二維之「分析模式」等情，核與卷內證據相符，其認事用法亦無違誤。上訴意旨除仍執前詞，並主張被上訴人之期中報告書中有一維、二維之描述，僅係引述邀標書上所附參考書目㈠「易淹水地區水患治理計畫」臺北縣管區域排水觀音坑溪排水系統規劃報告，並無提出其預備採用所謂一、二維分析模式或檢討，原判決認其已提出一、二維模式分析之契約義務，顯與事實有違云云，惟上開規劃報告既為上訴人之前期計畫研究成果，且係邀標書上所附之參考書目之一，顯見上訴人基於計畫之延續性，本即有意要求投標廠商及得標廠商參考該規劃報告，是被上訴人於製作期中報告書時參考該規劃報告內容，據以撰寫一、二維水理分析模式，當具有其正當性及合理性；復觀諸上訴人於上訴時所提出之期中報告書修正2版內所提出一維、二維之分析模式與上開規劃報告節本之相互對照，期中報告書之內容仍有上開規劃報告所無之文字敘述及圖表，且被上訴人於該章開宗明義即陳明其係依據上訴人於邀標書上所載參考書目之2本規劃報告，陳述本計畫之抽排水現況問題檢討，故兩者間雖有大部分文字敘述相同，惟仍不足以推翻原判決認定被上訴人已於期中報告書修正2版內說明一維、二維「分析模式」之判斷，是上訴人主張上情，殊無足採。㈥綜上所述，上訴人之主張均無可採，原判決以一維、二維水理分析並非系爭契約約定被上訴人期中報告應執行範圍，上訴人因審查委員意見而認定被上訴人修正期中報告次數已達2次，104年3月27日審查修正2版期中報告書仍有上開欠缺未通過審查，而自104年3月27日開始計算被上訴人逾期127日，並以被上訴人延誤履約期限，情節重大，而以原處分通知被上訴人將刊登政府採購公報，自有違誤，因而將申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷，核無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令求予廢棄，並駁回被上訴人在第一審之訴，或發回原審法院更為審理，為無理由，應予駁回。七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　106　年　　8　　月　　17　　日最高行政法院第一庭審判長法官　劉　鑫　楨法官　胡　方　新法官　汪　漢　卿法官　程　怡　怡法官　張　國　勳以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　106　年　　8　　月　　17　　日書記官　張　玉　純

最高行政法院(含改制前行政法院)106年度判字第459號

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