最高行政法院(含改制前行政法院)106年度判字第462號｜法律人

最　高　行　政　法　院　判　決 106年度判字第462號上訴人陽明山有線電視股份有限公司（原審原告）代　表　人　盧榮輝上訴人　金頻道有線電視股份有限公司（原審原告）代　表　人　龔邦泰上訴人　新台北有線電視股份有限公司（原審原告）代　表　人　王建文上訴人　大安文山有線電視股份有限公司（原審原告）代　表　人　盧榮輝上訴人　全聯有線電視股份有限公司（原審原告）代　表　人　王建文上訴人　新唐城有線電視事業股份有限公司（原審原告）代　表　人　劉中勝上訴人　北桃園有線電視股份有限公司（原審原告）代　表　人　王鴻紳上訴人　新竹振道有線電視股份有限公司（原審原告）代　表　人　盧榮輝上訴人　豐盟有線電視股份有限公司（原審原告）代　表　人　吳騰芳上訴人　新頻道有線電視股份有限公司（原審原告）代　表　人　王鴻紳上訴人　南天有線電視股份有限公司（原審原告）代　表　人　王鴻紳上訴人　觀昇有線電視股份有限公司（原審原告）代　表　人　盧榮輝上訴人　凱擘股份有限公司（原審原告）代　表　人　吳國章共同訴訟代理人　羅明通　律師朱秀晴　律師上訴人社團法人中華音樂著作權協會（原審參加人）代　表　人　李念和送達代收人　陳姿縈訴訟代理人　彭若鈞　律師被上訴人經濟部智慧財產局（原審被告）代　表　人　洪淑敏上列當事人間著作權集體管理團體條例事件，上訴人對於中華民國105年6月22日智慧財產法院104年度行著更（一）字第5號行政判決，各自提起上訴，本院判決如下：主文上訴均駁回。上訴審訴訟費用由上訴人各自負擔。理由一、本件上訴人全聯有線電視股份有限公司之代表人原為林德偉，嗣於民國105年8月12日改由王建文擔任；上訴人新唐城有線電視事業股份有限公司之代表人原為廖啟凱，嗣於105年8月26日改由劉中勝擔任；上訴人社團法人中華音樂著作權協會（即原審參加人，下稱MUST）之代表人原為陳樂融，嗣於106年1月1日變更為李念和，均據新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。二、緣上訴人MUST於99年8月12日依著作權集體管理團體條例（下稱集管條例）第24條第5項規定，公告「概括授權商業傳輸之公開傳輸使用報酬率」（下稱系爭使用報酬率）。經利用人即訴外人台灣酷樂時代股份有限公司等自99年9月1日起陸續向被上訴人申請審議系爭使用報酬率，被上訴人依集管條例第25條第2項規定，於同年9月17日及100年8月18日將受理系爭使用報酬率審議之事項公告於其網站上，上訴人陽明山有線電視股份有限公司等13人（下稱陽明山有線電視公司等）乃於99年9月29日申請參加系爭使用報酬率之審議。復經被上訴人於100年6月16日、同年6月30日及同年12月27日召開意見交流會，邀請上訴人陽明山有線電視公司等及上訴人MUST代表與會討論，其間上訴人MUST於100年7月20日以（100）音楚字第6665號函檢送其參酌日本JASRAC集管團體收費標準修訂之公開傳輸使用報酬率，其後被上訴人依同條例第25條第4項規定，分別於101年6月19日、11月7日及11月29日召開著作權審議及調解委員會（下稱著審會）101年第6次、第12次及第14次會議，針對系爭使用報酬率審議事項進行諮詢後作成決議。案經被上訴人參酌著審會之決議、目前實務收費金額、國外著作權集體管理團體收費標準、並考量國外與我國之經濟因素、利用人所獲致之經濟利益、利用情形及著作權集體管理著作之數量等情形，依集管條例第25條第4項規定（原判決贅書：「變更MUST100年7月20日函送智慧財產局所修訂之系爭使用報酬率」等文字，應予刪除），以101年12月19日智著字第10116005801號函將審議結果通知上訴人陽明山有線電視公司等、其餘申請人及上訴人MUST；上訴人陽明山有線電視公司等對於系爭使用報酬率審議結果之處分（下稱原處分）不服，提起訴願，經決定駁回，遂向智慧財產法院（下稱原審）提起行政訴訟，經原審103年3月27日102年度行著訴字第9號判決撤銷訴願決定及原處分後，被上訴人提起上訴，經本院104年度判字第464號判決廢棄並發回原審更為審理。嗣經原審更為審理並判決駁回後，上訴人陽明山有線電視公司等及上訴人MUST均未服，乃分別提起上訴。三、上訴人陽明山有線電視公司等起訴主張：㈠依本院前次發回判決意旨可知，無論參與審議系爭使用報酬率（即上訴人MUST於99年8月12日所公告概括授權商業傳輸之公開傳輸使用報酬率）之著審會委員係屬逐案派聘或通案派聘，均應有行政程序法第32條、第33條有關公務人員迴避制度之適用。㈡上訴人MUST業已自承其確有修訂公開傳輸使用報酬率，亦即於100年7月20日修訂之新版使用報酬率，已與99年8月12日原本公告之使用報酬率不同，而構成變更系爭使用報酬率，詎上訴人MUST竟未依集管條例第24條第5項規定公告100年7 月20日修訂之新版使用報酬率，侵害其餘具法律上利害關係者得以知悉系爭使用報酬率並提出審議之權利，而有違正當法律程序。㈢渠等所提供之家庭用戶使用數位隨選視訊（Video on Demand）加值服務，應屬著作權法第3條第1項第7款規定之公開播送態樣，然被上訴人作成原處分時未就技術詳予調查，逕認屬著作權法第3條第1項第10款之公開傳輸態樣，顯違行政程序法第9條對當事人有利及不利情形皆應注意之原則。㈣我國與日本國情、VOD使用情況均不同，且日本 JASRAC公開傳輸使用報酬率乃係針對行動通訊傳輸平台及網際網路平台之互動傳輸為收費，被上訴人率爾參酌日本JASRAC公開傳輸使用報酬率為參考基準，實屬失當，有違禁止恣意原則。㈤原處分有違著作權集體管理團體使用報酬率審議參考原則（下稱系爭審議參考原則）第1條第1款、第2款、第5條裁量義務，而有裁量不當之違法等語，求為判決撤銷原處分及訴願決定。四、被上訴人則以：㈠本院104年度判字第199、384號判決已揭示，被上訴人依集管條例規定得變更上訴人MUST所定之使用報酬率計算基準、比率或數額之判準，屬不確定法律概念，容係賦予被上訴人相當之判斷餘地，因係具有高度專業性之判斷，除非被上訴人之判斷有恣意濫用及其他違法情事，否則其他機關包括行政法院均應予以尊重。㈡其審議費率時僅係依法諮詢著審會委員意見，委員無論係「通案派聘」或「逐案派聘」，其均不受其意見拘束，應非行政程序法第32條、第33條迴避原則之適用對象；又著審會委員雖係被上訴人「通案聘派」，惟就費率審議案件而言，法已明文須諮詢著審會意見，故被上訴人並不受著審會意見之拘束，此核與其他政府機關由其相關委員會進行實質審理或審議等程序之法律效果不同，自不得任意比附援引。㈢其於審議過程中依法僅須諮詢著審會之意見為已足，而其審議系爭費率時，實已踐行應諮詢著審會意見之程序，故應已符合法律規定；其召開著審會意在諮詢各界意見，若當次著審會會議無法作成決議時，則依集管條例第25條第4項之立法意旨，著審會所提供之多元意見，自亦得作為其審議時之諮詢意見，並非一定要作成決議，或以表決進行決議。又經濟部智慧財產局著作權審議及調解委員會組織規程(下稱著審會組織規程)第6條第2項並未明定著審會應以「表決」之方式作成決議，況著審會組織規程及其他相關法令，均未明定著審會究應如何執行「過半數同意」之程序，而達到會議規範所要求「過半數同意」的法律效果，因此，被上訴人在現行相關法律程序均無限制之情形下，著審會以「無異議認可」方式，提供諮詢意見予被上訴人，即非法所不許。㈣上訴人MUST提出100年7月20日使用報酬率，屬其審議系爭使用報酬率參考資料之一，經其綜合審酌考量各項因素，再依集管條例第25條第4項規定，諮詢著審會意見後，變更系爭費率（包含其費率架構等），於法有據，意即其審議標的自始至終均為上訴人MUST99年8月12日之原公告費率，縱有參考100年7月20日版本之架構，惟並不因此有取代其99年8月12日之原公告版本成為審議標的之法律效果。㈤原處分相關審酌因素及理由，均係被上訴人作成系爭處分時即已存在，並經被上訴人充分審酌，此於原處分及訴願階段已詳予敘明；至有關被上訴人於原審前審言詞辯論終結前，所提出歷次答辯狀及答辯說明，均係被上訴人於原處分理由範圍內之進一步說明與補充，以闡明其意義，應屬行政機關對已提出理由之精確化，並未改變處分之性質，均已符合本件所揭示之「追補」要件。㈥利用人已對上訴人MUST99年8月12日之系爭使用報酬率提起審議，上訴人MUST事後參酌利用人之意見後，提出100年7月20日之修正版本，縱使未辦理公告，其法律效果僅係上訴人MUST不得對外實施該項修正之系爭使用報酬率。而未申請或參加審議之利用人，得於原審議程序終結前，隨時依法參加本件審議，其與100年7月20日修正版本是否公告無關，故本件未剝奪其他利用人知悉並參加審議之權利等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人在原審之訴。五、上訴人MUST則以：㈠依本院前次發回判決意旨，楊碧村、鍾瑞昌二人均屬通案派聘，即有迴避規定之適用，又該發回判決亦指明楊碧村之發言有決定性之影響，而楊碧村所代表者不僅為利用人而已，更為特定之利用人中華民國衛星廣播商業同業公會，業已超出概括、宏觀為全體利用人表示意見之範疇，影響審議之公正性甚深，實應迴避。㈡依被上訴人於原處分衍生之他案（原審104年度行著更一字第2號）104年9月22日準備程序筆錄所述「沒有實質上進行表決，除非是爭議大的案件，無論修法前後，著審會並無作表決的慣例，法律亦僅規定被上訴人要諮詢著審會意見，而非依其決議」等語可知，101年11月29日著審會確有違反著審會組織規程第6條第2項之情形。㈢上訴人陽明山有線電視公司等自承著作權法第3條第1項第10款關於公開傳輸定義之特色乃「互動性之電腦或網際網路傳輸」，關於其VOD服務上訴人陽明山有線電視公司等亦表示係以纜線，採取串流技術傳輸，故屬網路傳輸；另是否收看VOD節目需收視戶選擇，而有互動，故上訴人陽明山有線電視公司等提供上開之服務確屬公開傳輸之利用行為。上訴人陽明山有線電視公司等稱VOD未收取費用並未舉證以實其說，且參原審被證3亦可知悉有線電視、VOD分別收取不同費用，上訴人陽明山有線電視公司等所稱無獨立經濟價值顯非真實；又VOD與上訴人陽明山有線電視公司等之有線電視播送行為既屬不同之利用行為，自應另外付費，無重複收費之問題。㈣系爭使用報酬率乃公開傳輸之使用報酬率，公開傳輸係以使公眾隨時接受著作為其本質，而重製行為卻非必然發生，而屬過渡性、暫時性重製，不具經濟價值，故串流之利用程度當然大於重製，如線上觀賞影片、聆聽歌曲，是串流之公開傳輸使用報酬率大於為公開傳輸而重製之重製公開傳輸使用報酬率，並無不當之處等語，資為抗辯，求為判決撤銷訴願決定及原處分。六、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠本件與相關案件均以原處分（被上訴人101年12月19日智著字第10116005801號函）為撤銷訴訟之程序標的，其主要爭點部分相同，原審已儘量集中辯論，以避免裁判歧異。㈡依著作權法第83條、集管條例第25條第13項、著審會組織規程第3條等規定，著審會委員之聘任來源，涵蓋權利人及利用人等各專業領域，於任期內參與審議會議，針對相關審議事項（含著作權使用報酬之審議）以「機關代表、學者、專家、權利人代表、利用人代表」等身分，參與會議、陳述意見、並為表決，應係「通案派聘」之性質，委員確有可能因其對特定行業具備熟悉度，而於著審會中提供其專業意見。觀諸著審會委員名冊（資料時間：101年11月29日）所載，可知著審會委員共29人，除楊碧村、鍾瑞昌二位委員為利用人方面推派之代表外，其餘尚有包含被上訴人機關代表、學者、專家、權利人代表等27位委員，楊碧村、鍾瑞昌委員僅占二席，對於著審會之決議並不具決定性影響，但符合前述立法意旨使權利人及利用人各別主張其利益，是著審會之性質係立法者為使著審會委員之組成更明確並具有代表性，而明定著審會之組成成員，以更充分掌握著作權市場之資訊，平衡各方權益，充分發揮諮詢之功能，顯係法律之特殊設計。又依集管條例第25條第1項、第4項規定，利用人對集管團體訂定之使用報酬率有異議時，被上訴人始有審議權責，著審會僅係提供諮詢意見予被上訴人參考，被上訴人不受其拘束，著審會並非作成費率審議審定之行政機關，故著審會所為之決議，並非發生法律效果之行政處分，與行政程序法迴避制度係為免影響公權力行使之公正之規範意旨不同，是著審會委員依集管條例規定參與著審會會議及決議，並無適用行政程序法第32條及第33條迴避規定。㈢被上訴人召開著審會意在諮詢各界意見，若當次著審會會議無法作成決議時，則依集管條例第25條第4項、著審會組織規程第6條第2項等規定之立法意旨，著審會所提供之多元意見，自亦得作為被上訴人審議時之諮詢意見，並非一定要作成決議，或以表決進行決議；本件被上訴人於審議系爭使用報酬率時，已於101年6月19日、11月7日及11月29日召開101年第6次、第12次及第14次著審會，針對系爭使用報酬率審議事項進行諮詢，且前揭3次著審會會議紀錄說明欄亦有「本案擬提請『諮詢』事項如下」、「本案僅就下列事項提請『諮詢』」、「僅就下列事項提請『諮詢』」之記載，原處分亦已記載被上訴人就系爭使用報酬率審議過程及結果，堪認已踐行諮詢意見之程序，符合前揭集管條例規定，至於著審會有無依著審會組織規程第6條第2項規定作成決議，均不影響被上訴人本於權責所為費率之審議及處分決定之效力。且觀諸著審會組織規程僅規定經由出席委員過半數之同意，並未規定決議應以何種方式為之，共識決、表決等均可，並不限於表決，更無需依內政部會議規範之限制，如會議事項得以共識決方式即取得過半數之同意時，實無表決之必要；本件著審會委員有29位，依101 年6月19日、11月7日、11月29日著審會101年第6、12、14次會議簽到表所示，包括主席在內，分別有13位、10位、14位委員到場，符合由全體委員三分之一以上出席之要件，對於著審會之決議過程，依被上訴人書面及到庭陳述，前揭著審會會議紀錄所示決議內容係以共識決而非表決方式作成，徵以本件並無著審會委員就著審會決議內容有不同意見書之相關資料，至會議紀錄未載明決議過程，核係摘要記載所致，有待日後改善。是本件尚難認著審會之決議有違反著審會組織規程第6條第2項規定之情事。㈣觀諸101年6月19日、11月7日、11月29日著審會101年第6、12、14次會議紀錄所載之討論過程可知，上訴人MUST係因被上訴人於100年6月16日與6月30日召開意見交流會後，參酌利用人之意見，而主動提供100年7月20日之使用報酬率版本供被上訴人審議參考，又因上訴人MUST與利用人對100年7月20日使用報酬率架構之爭議較99年8月12日系爭使用報酬率架構爭議為小，因此著審會即以100年7月20日使用報酬率架構為基礎作為本件使用報酬率之審議參考，因此，被上訴人審議之標的仍為99年8月 12日所公告之系爭使用報酬率，此亦可由原處分之主旨及說明三記載益證上訴人MUST所提之100年7月20日使用報酬率僅作為被上訴人審議系爭使用報酬率之參考，而非本件審議之對象。再依被上訴人100年5月11日第5次著審會之決議可知，在審議程序進行中集管團體就同一利用型態「重新公告」新費率時，被上訴人之處理方式仍係針對舊費率進行審議，不僅不會駁回該審議案之申請，且新費率亦不會取代舊費率成為審議之對象。㈤原處分說明四，已載明「銷售實體影音產品為目的之提供於網路上試聽及宣傳影片線上試看之利用」及「經營實體廣播電台業者，進行網路廣播同步播送者」不適用本次審定之使用報酬率之理由，其餘有關概括授權商業傳輸之公開傳輸使用報酬率審議結果及其理由，則載明於附件2之「社團法人中華音樂著作權協會（MUST）之概括授權商業傳輸公開傳輸使用報酬率審議對照表」之理由欄，其記載業已足使上訴人陽明山有線電視公司等、上訴人MUST等瞭解其受處分之原因事實及其依據之法令，上訴人陽明山有線電視公司等主張原處分違反行政程序法之理由說明義務云云，不足採信。此外，被上訴人於訴願階段以102年3月4日訴願答辯書及102年5月1日訴願補充答辯書及本件訴訟中，就上訴人陽明山有線電視公司等及上訴人MUST指摘系爭費率審定之相關事項，亦已提出補充說明，其說明之內容仍延續原處分之原因事實及相關法令依據，並未改變原處分之本質，且屬裁判基準時已存在之理由，並無礙當事人之攻擊防禦，原審基於職權調查原則及訴訟經濟原則，認為被上訴人所為理由之追補，應予允許。㈥公開播送與公開傳輸均以有線電、無線電等向公眾傳達影音，惟兩者之差異在於公開播送以廣播系統方式，公開傳輸則以網路等通訊方式，並由公眾於其各自選定之時間或地點接收。上訴人陽明山有線電視公司等自承其提供予用戶者為數位隨選視訊，即Video on demand，該on demand即「經要求」之意思，指接收戶選擇傳輸之視訊，此與前開公開傳輸定義中明定「包括使公眾得於其各自選定之時間地點」接收著作內容之要件相同，而與公開播送之定義相異；另參維基百科，VOD是一套可以讓使用者透過網路選擇自己想要看的視訊（Video）內容的系統，用戶選定內容後，VOD系統可以用串流媒體的方式進行即時播放，也可以將內容完全下載後再進行播放，系統的播放模式取決於系統及營運上的需求規劃設計，包括收費機制、內容版權、播放品質、機房系統、傳輸系統、收視端的機上盒等，是上訴人陽明山有線電視公司等所提供之數位視訊VOD服務，為互動式視訊服務，應屬著作權法第3條第1項第10款所定之公開傳輸，而非公開播送。㈦原處分經審酌上訴人陽明山有線電視公司等之意見及提出之利用次數調查數據、上訴人MUST等3家集管團體之實際收費情形、上訴人MUST管理著作財產權之數量、利用人所獲致之經濟上利益、被重製比例及利用人及所應支付之使用報酬率總額等因素，於3次意見交流會及3次著審會諮詢後，依集管條例第24條第1項、第4 項、第6項規定就系爭使用報酬率所為原處分決定，其程序合法，而系爭使用報酬率之審定具高度專業性，屬被上訴人之判斷餘地，復無何裁量逾越、裁量濫用或其他違法情事等語，因而將訴願決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。七、本院按：㈠行政法院認為撤銷訴訟之結果，第三人之權利或法律上利益將受損害者，得依職權命其獨立參加訴訟，並得因該第三人之聲請，裁定允許其參加，行政訴訟法第42條第1項定有明文。此即所謂利害關係人之獨立參加，利害關係人獨立參加訴訟之目的，主要係撤銷訴訟之判決效力所及之第三人（行政訴訟法第215條），因訴訟結果而受損害，使其參加訴訟，給與攻擊防禦之機會，以保護其權利並維護裁判之正確；至於判決結果第三人是否確實受到損害，則非所問，蓋第三人果否受到損害，須於本案終局判決時，始能得知。是第三人如就行政法院之裁判，具有值得保護之權利或利益，即得獨立參加訴訟，非必其與原告或被告之利害關係相反或一致，始得為之，且得為自己利益提起上訴。查本件所爭執之系爭使用報酬率，其權利人係上訴人MUST（原審參加人），利用人係上訴人陽明山有線電視公司等（原審原告），而智慧財產局（原審被告）對該系爭使用報酬率具有審議及變更之權（詳如後述），本件智慧財產局經審議後所為原處分，受處分相對人雖有權利人（即上訴人MUST）與利用人，且上訴人MUST與上訴人陽明山有線電視公司等（利用人）、智慧財產局之利害關係似均相反。但對此一審議處分，權利人與利用人均不服，而權利人與利用人任何一方所提撤銷訴訟，只要受敗訴結果，其權利人與利用人之任一方，其權利或法律上利益將受損害。上訴人MUST就本件撤銷訴訟之結果，其所為系爭使用報酬率將受損害，即得獨立參加訴訟，故原審依職權裁定命其獨立參加智慧財產局之訴訟，尚無不合。嗣原審更審判決維持原處分及訴願決定，與上訴人MUST於原審更審程序所主張者（撤銷原處分及訴願決定）不同，上訴人MUST對該不利之判決不服，提起上訴，依前揭規定及說明，應無不合，而予准許。再者，本件處分相對人關於利用人方面，雖有多數，利用人以本件處分為撤銷訴訟程序標的，除本件外，尚有其他經循序提起之數宗案件，雖本件同一處分中眾多為利用人之處分相對人，有因撤銷訴訟之形成力而受拘束者，但並非上開行政訴訟法第42條第1項所謂之訴訟結果而受損害者，應僅係分別提起之數宗訴訟係基於同一或同種類之事實上或法律上之原因者，而為普通共同訴訟，原審既認以本件處分為撤銷訴訟程序標的之各案件無合併辯論合併裁判之必要，而分別辯論分別裁判，且經核亦無裁判岐異之情形，自無不合，本院亦就分別裁判之案件，分別裁判之，均先予敘明。㈡次按公務員在行政程序中，有本人或其配偶、前配偶，就該事件與當事人有共同權利人或共同義務人之關係；抑是現為或曾為該事件當事人之代理人、輔佐人者，應自行迴避。公務員有具體事實，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人得申請迴避。公務員有第32條所定情形不自行迴避，而未經當事人申請迴避者，應由該公務員所屬機關依職權命其迴避。行政程序法第32條第2款、第3款及第33條第1項第2款、第5 項分別定有明文。上揭條文規定之目的，係為避免公務員因利益衝突或預設立場，致其決定有偏頗之虞，影響公權力行使之公正。惟按行政程序法第3條第1項規定：「行政機關為行政行為時，除法律另有規定外，應依本法規定為之。」行政程序法就相關行政程序事項雖設有規定，惟於其他法律有特別之規定時，依特別法優於普通法原則，自應從其規定，則同法第32條及第33條之迴避規定，雖適用於行政機關及所屬公務員為行政行為之情形，但因以下引用之集管條例第25條第13項規定關於著審會成員有權利人、利用人，是以，本件所應審究者，在於集管條例第25條第13項立法意旨為何，著審會委員組成及行使職權，是否適用行政程序法關於迴避之規定？ ⒈按集管條例第25條第1項規定：「利用人對於集管團體訂定之使用報酬率有異議時，得向著作權專責機關申請審議；申請時，並應備具書面理由及相關資料。」、第4項規定：「著作權專責機關審議時，得變更集管團體所定之使用報酬率計算基準、比率或數額，並應諮詢著作權審議及調解委員會之意見。」、第13項規定：「第4項著作權審議及調解委員會之委員，應包括機關代表、學者、專家、權利人及利用人。」；次按著審會組織規程第3條規定：「本會置主任委員1人，由本局局長兼任；委員21人至29人，任期2年，由局長聘派有關機關代表、學者、專家、權利人代表、利用人代表及本局業務有關人員兼任之。」依上規定可知，被上訴人之局長得聘派權利人及利用人代表為著審會委員。惟著審會成員中包括屬於使用報酬率事件的當事人之權利人及利用人，其中權利人及利用人與會代表之派聘，應係給予權利人及利用人代表在著審會中就其立場作解釋、爭取權利人及利用人利益之機會，法律設計制度之原意即將利益衝突或預設立場之成員安排在著審會內，為權利人及利用人各別主張其利益。再者，集管條例關於著審會之設立係為避免著作權之授權因使用報酬遲未定案，造成巿場混亂，集管條例相關規定已賦予被上訴人事後審議之職權，但著作權究屬私權，以被上訴人之公權力決定人民財產上之利益，自有徵詢熟稔相關巿場行情之權利人、利用人等意見之必要，始能及時掌握著作權授權實務上相關資訊，避免造成任一方利益之損害，是集管條例遂規定權利人、利用人各推派代表為著審會委員供被上訴人諮詢意見，瞭解著作利用巿場之情況，以利後續被上訴人決定之處理。 ⒉依上開規定，著審會委員之聘任來源，涵蓋權利人及利用人等各專業領域，於任期內參與審議會議，針對相關審議事項（含著作權使用報酬之審議）以「機關代表、學者、專家、權利人代表、利用人代表」等身分，參與會議、陳述意見、並為表決，應係「通案派聘」之性質，委員確有可能因其對特定行業具備熟悉度，而於著審會中提供其專業意見。 ⒊再觀諸著審會委員名冊記載：「……28.利用人代表鍾瑞昌，男，現職中華民國衛星廣播商業同業公會秘書長；29.利用人代表楊碧村，男，中華民國廣播商業同業公會常務理事。備註：……3.本會利用人代表共2人，由中華民國衛星廣播電視事業商業同業公會及中華民國電視學會共同推派1人；中華民國廣播商業同業公會推派1人。」之記載，可知著審會委員共29人，除楊碧村、鍾瑞昌二位委員為利用人方面推派之代表外，其餘尚有包含被上訴人機關代表、學者、專家、權利人代表等27位委員，楊碧村、鍾瑞昌委員僅占二席，雖對於著審會之決議並不具決定性影響，但符合前述立法意旨使權利人及利用人各別主張其利益，是著審會之性質係立法者為使著審會委員之組成更明確並具有代表性，而明定著審會之組成成員，以更充分掌握著作權市場之資訊，平衡各方權益，充分發揮諮詢之功能，顯係法律之特殊設計。 ⒋此外，著審會之性質既係在於平衡各方權益，充分發揮諮詢之功能，則著審會對被上訴人之審議處分，究有無實質影響力，或被上訴人作成審議處分應否諮詢，均無礙於著審會法律之特殊設計之認定。上訴人陽明山有線電視公司等（利用人）上訴意旨以：依集管條例第25條第4項規定可知，被上訴人於審議系爭使用報酬率時，依法「應諮詢」著審會委員之意見，而依著審會組織規程第6條第2項規定，著審會就諮詢事項應達到一定比例委員之出席，同意後，該著審會之諮詢意見始得作為被上訴人審議之基礎；又原判決刻意忽視原處分與著審會之內容相同，足認著審會之決議確有實質影響力等情，竟錯誤認定著審會僅為諮詢性質云云，顯與事實不符，而有違反論理法則、認定事實不依證據之違法云云，再予爭執，核屬其一己主觀之見，要難謂原判決有違背法令之情事。 ⒌參酌集管條例第25條第1項、第4項規定，利用人對於集管團體訂定之使用報酬率有異議時，被上訴人始有審議權責，著審會僅係提供諮詢意見予被上訴人參考，實際作成審議決定者乃係被上訴人，著審會係提供諮詢意見。從而，著審會之組成與行使，與行政程序法迴避制度係為免影響公權力行使之公正之規範意旨不同，是著審會委員依集管條例規定參與著審會會議及決議，並無適用行政程序法第32條及第33條迴避規定。本院前次發回判決意旨雖指出著審會委員若係逐案派聘，即無從適用迴避規定，若係通案派聘，則應有迴避規定之適用等語；惟經發回原審再為調查後，著審會既非作成系爭使用報酬率審定之行政機關，而僅係諮詢之單位，應認不分通案派聘或逐案派聘，均無行政程序法第32條、第33條規定迴避之適用，本院見解應予變更，原判決既認著審會委員之聘任係「通案派聘」性質，著審會委員無須適用行政程序法第32條、第33條規定，自屬無誤。是以上訴人陽明山有線電視公司等（利用人）上訴意旨以：著審會委員楊碧村、鍾瑞昌確有迴避事由，權利人及利用人之代表人參與著審會之審議應屬執行公務之公務員；惟原判決逕認著審會並非作成費率審定之行政機關，因而無須適用迴避規定乙節，顯係忽視著審會委員是否具備公務員身分而是否適用行政程序法迴避制度之關鍵等情，故原判決此部分認定有違論理法則云云，再予爭執，核屬其一己主觀之見，要難謂原判決有違背法令之情事。 ⒍再者，著審會雖是諮詢單位，縱僅提供諮詢，仍屬公務員在行政程序中之行政行為，但本件原判決有關著審會為諮詢單位之論述，無非在定位著審會之性質，以判斷著審會委員之聘任制度是否為行政程序法第3條第1項規定之行政行為法律另有規定者，而不適用行政程序法關於迴避之規定。著審會屬諮詢單位，僅是原判決論述是否適用迴避規定之其中一個論點，並非以著審會係諮詢單位即不適用迴避規定。另原判決雖有提及系爭費率之審議因著審會之意見無拘束力等語，無非在輔助說明著審會之性質屬行政程序法第3條第1項除外規定，而不適用行政程序法中迴避，並非認著審會之意見無拘束力，即無須遵守行政程序法中迴避原則，惟上開贅詞，尚不影響於判決之結果，與所謂判決不備理由之違法情形不相當。上訴人MUST上訴意旨略以：著審會提供諮詢意見乃依據著作權法等法規，而屬行政程序之一種，且行政程序法迴避之規定既規定於總則，自為各種行政行為所應遵守，故原判決認系爭費率之審議因著審會之意見無拘束力，而無須遵守行政程序法中迴避原則，實屬無據云云，並不足採。㈢另查，原判決業已引用歷次著審會會議紀錄，以及原處分記載：「主旨：社團法人中華音樂著作權協會（MUST）99年8 月12日公告之概括授權商業傳輸之公開傳輸使用報酬率審議結果，請查照。」已詳述本件審議標的為99年8月12日之原公告費率，100年7月20日之使用報酬率版本僅係作為被上訴人審議系爭使用報酬率之參考，而非本件審議之對象，以及上訴人陽明山有線電視公司等主張本件審議之對象為100年7月20日使用報酬率云云不可採等事項，其事實認定之依據及得心證之理由，核與卷內事證並無不符；經核並無違背論理法則或經驗法則，亦無判決不適用法規或適用不當、不備理由等違背法令情事。上訴意旨以：原判決認定本件審議標的為99年8月12日之原公告費率乙節僅引用歷次著審會會議紀錄，且無視上訴人MUST業已自承其確有修訂公開傳輸使用報酬率等情，實有判決不依證據之違法；又原判決前既謂審查標的為99年8月12日之原公告費率，後又稱本件係以100年7 月20日之使用報酬率作為審查標的等語，顯有判決理由矛盾之違法云云，並非可採。至於原判決事實欄贅書：「變更MUST100年7月20日函送智慧財產局所修訂之系爭使用報酬率」等文字，本院業予刪除，附此敘明。㈣按依集管條例第25條第4項規定之意旨，被上訴人於審議過程中，依法踐行諮詢著審會意見之程序，應認已符合法律規定。又依著審會組織規程第6條第2項所定：「本會辦理諮詢事項，應由全體委員三分之一以上之出席，出席委員過半數之同意，始得決議。」係規範著審會針對諮詢事項有關出席及得作成決議之門檻，但並非規範被上訴人作成費率審議決定之要件，作成系爭處分者仍屬被上訴人之權責，縱使著審會未進行表決即作成決議，就其所提供之諮詢意見，被上訴人於審議過程中，有就系爭費率加以諮詢即可，並不影響被上訴人費率之審議及處分決定之效力。且觀諸著審會組織規程僅規定經由出席委員過半數之同意，並未規定決議應以何種方式為之，共識決、表決等均可，並不限於表決，更無需依內政部會議規範之限制，如會議事項得以共識決方式即取得過半數之同意時，實無表決之必要。以上經原判決闡明甚詳，核無不合。原判決因而認定101年6月19日、11月7日、 11月29日著審會101年第6、12、14次會議決議並無違反規定，亦無不合。至於上訴人MUST上訴意旨雖以：依原判決所採被上訴人之訴訟代理人之證述認定為各委員一致通過之方式為「共識決」，但由另案原審104年度行著更一字第4號判決所引被上訴人之訴訟代理人所述，可知被上訴人之訴訟代理人無從知悉各委員以何種方式達成一致之共識，蓋雖該訴訟代理人表示就系爭費率在場之委員並未提出反對之意見，但由其證述仍無法得知係「無意見」或「贊成」；惟原判決逕以此被上訴人之證述，跳躍認定出席委員均同意主席作成之結論，而屬「共識決」，其理由顯不相適合而有矛盾之違法云云。惟查，既是採「共識決」，亦即在場之委員並未提出反對之意見，自無區分「無意見」或「贊成」之實益，上訴意旨，徒以上開兩案訴訟代理人陳述之不一致而為主張，自非可採。㈤復按行政程序法第96條第1項第2款規定，行政處分以書面為之者，固應記載主旨、事實、理由及其法令依據，其主要目的乃為使人民得以瞭解行政機關作成行政處分之法規根據、事實認定及裁量之斟酌等因素，以資判斷行政處分是否合法妥當。故書面行政處分上開記載是否合法，即應自其記載是否已足使人民瞭解其受處分之原因事實及其依據之法令判定之，而非須將相關之法令及事實全部加以記載，始屬適法。再按行政程序法第114條第1項第2款、第2項前段規定：「（第1項）違反程序或方式規定之行政處分，除依第111條規定而無效者外，因下列情形而補正︰……二、必須記明之理由已於事後記明者。（第2項）前項第2款至第5款之補正行為，僅得於訴願程序終結前為之。」準此，行政程序法第114 條第2項固規定行政處分理由之追補（或更正）受「於訴願程序終結前為之」之期間限制，惟如符合下列要件：1.未改變行政處分之本質及結果（同一性）；2.須屬於裁判基準時已存在之理由；3.無礙當事人之攻擊防禦（程序保障權利）；4.須由行政機關自行為理由之追補（或更正），行政法院基於職權調查原則及訴訟（程序）經濟原則，認為理由之追補（或更正）無違行政程序法第114條第2項規定，而允許行政機關於行政訴訟中自行為理由之追補（或更正）（本院104年度判字第464號、105年度判字第65號裁判參照）。經查，原判決業已說明：從原處分說明四及附件2之「社團法人中華音樂著作權協會（MUST）之概括授權商業傳輸公開傳輸使用報酬率審議對照表」之理由欄，已足使上訴人陽明山有線電視公司等、上訴人MUST等瞭解其受處分之原因事實及其依據之法令，並從被上訴人於訴願階段以102年3月4日訴願答辯書及102年5月1日訴願補充答辯書（參見訴願卷第106至114頁、第216至230頁）及本件訴訟中，就上訴人陽明山有線電視公司等及上訴人MUST指摘系爭費率審定之相關事項，認定被上訴人於行政訴訟程序提出之理由，未改變原處分本質，屬裁判基準時已存在之理由，並無礙當事人攻擊防禦應符合理由追補之要件等情，經查，原判決業已詳述其事實認定之依據及得心證之理由，核與卷內事證並無不符；經核並無違背論理法則或經驗法則，亦無判決不適用法規或適用不當、不備理由等違背法令情事。上訴意旨以：原判決未提出任何具體事證以說明其符合各該追補要件之理由為何，亦未依本院前次發回判決意旨予以調查，實有判決不適用法規及理由不備之違法云云，並非可採。㈥再按公開播送，指基於公眾直接收聽或收視為目的，以有線電、無線電或其他器材之廣播系統傳送訊息之方法，藉聲音或影像，向公眾傳達著作內容。由原播送人以外之人，以有線電、無線電或其他器材之廣播系統傳送訊息之方法，將原播送之聲音或影像向公眾傳達者，亦屬之；公開傳輸，指以有線電、無線電之網路或其他通訊方法，藉聲音或影像向公眾傳達著作內容，包括使公眾得於其各自選定之時間或地點，以上述方法接收著作內容，為著作權法第3條第1項第7款、第10款分別定有明文。是公開播送與公開傳輸均以有線電、無線電等向公眾傳達影音，惟兩者之差異在於公開播送以廣播系統方式，公開傳輸則以網路等通訊方式，並由公眾於其各自選定之時間或地點接收。縱VOD使用與有線電視相同之纜線，然此係上訴人陽明山有線電視公司等傳送影音服務方式之選擇，並非法律上區分公開傳輸與公開播送之要件，本件原判決已斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，適用前揭規定，認定上訴人陽明山有線電視公司等（利用人）提供家庭用戶使用數位視訊VOD服務法律性質為著作權法第3條第1 項第10款所定之公開傳輸，並就上訴人陽明山有線電視公司等（利用人）所主張：其提供予簽約收視戶之服務，與有線電視為同一纜線，範圍具封閉性，與一般網際網路任何人皆可接觸之開放性不同，為公開播送云云為不可採等情，詳予論斷，將判斷而得心證之理由記明於判決，經核並無違背論理法則或經驗法則，亦無判決不適用法規或適用不當、不備理由等違背法令情事。上訴人陽明山有線電視公司等（利用人）上訴意旨以：其等所提供VOD服務具一定範圍封閉性，與一般網際網路之任何人皆可接觸之開放性不同，又其技術利用態樣係以無線電波（RF）承載調變後之訊息，利用數位電訊廣播（DVB-C）串流傳輸之技術傳輸至用戶端，播送範圍限於用戶端，所利用之技術與用纜線傳送節目至用戶端之傳統公開播送型態相同，是VOD服務應屬著作權法第3條第1 項第7款之公開播送態樣；惟原判決未考量及此，逕認上訴人陽明山有線電視公司等（利用人）提供之VOD服務屬公開傳輸，實有認定事實不依證據，違背證據法則之情事云云。係就原審所為論斷或駁斥其主張之理由，泛言原判決不適用法規或適用不當，自非可採。㈦末按被上訴人受理利用人申請審議著作權集體管理團體使用報酬率案件，訂有使用報酬率作業程序，其第3點規定審議時應參照系爭審議參考原則，宜審酌下列因素：一、集管團體與利用人協商之結果或利用人之意見（例如：現行市場費率、過去費率的變化情形、就新興之利用型態得參考比較國內現存集管團體相類似利用型態之費率）；二、利用人因利用著作所獲致之經濟上利益（例如：利用人因利用著作所負擔之成本、考慮利用人之支付能力及取得授權對利用人之重要性）；三、集管團體所管理之著作財產權數量；四、利用之性質及數量（例如：利用該集管團體著作情形與利用其他集管團體著作情形之比較、費率表中收費級別之劃分、級別個數是否能充分顯現著作利用程度、價值及其級別個數是否適當，且不同層級間的費率遞增或遞減的幅度是否相當、其他集管團體之使用報酬率）；五、其他（例如物價指數之變動、國外相同類別著作且利用情形相似之使用報酬率，參考對象宜與本國經濟發展相當等）。足見，集管條例規範之目的，在於為避免著作權之授權因使用報酬遲未定案，造成巿場混亂，賦予被上訴人事後審議之職權，以被上訴人之公權力決定人民財產上之利益，除為徵詢熟稔相關巿場行情之權利人、利用人等意見之必要，及時掌握著作權授權實務上相關資訊，避免造成任一方利益之損害，依上開相關使用報酬率作業程序，而諮詢著作權審議及調解委員會之意見。作成審議時，得變更集管團體所定之使用報酬率計算基準、比率或數額，且被上訴人審議時應參照系爭審議參考原則，宜審酌該審議參考原則所列之各項因素，顯然被上訴人為著作權專責機關，就集管團體所定之使用報酬率計算基準、比率或數額，係賦予被上訴人相當之判斷餘地，因係具有高度專業性之判斷，除非被上訴人之判斷有恣意濫用及其他違法情事，否則其他機關包括行政法院均應予以尊重。經查，原判決就原處分經審酌上訴人陽明山有線電視公司等之意見及提出之利用次數調查數據、集管團體之實際收費情形、上訴人MUST管理著作財產權之數量、利用人所獲致之經濟上利益、被重製比例及利用人所應支付之使用報酬率總額等因素，於3 次意見交流會及3次著審會諮詢後，依集管條例第24條第1項、第4項、第6項規定就系爭使用報酬率所為原處分決定，其程序合法，而系爭使用報酬率之審定具高度專業性，屬被上訴人之判斷餘地，復無何裁量逾越、裁量濫用或其他違法情事等事項，詳予以論述，是原判決所適用之法規與現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形。上訴意旨以：原判決未就系爭使用報酬率之計算基準，計算公式、參考資料與使用費率如何勾稽、作成費率之過程等情予以說明，且亦未具體敘明被上訴人之費率審酌因素及依據，即率認原處分並未任何裁量逾越、裁量濫用或其他違法情事，實有判決理由不備、調查未盡之違法云云。係重述其在原審業經主張而為原判決摒棄不採之陳詞，殊非可採。㈧從而，上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。八、據上論結，本件上訴為無理由。依智慧財產案件審理法第1 條及行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　106　年　　8　　月　　17　　日最高行政法院第四庭審判長法官　林　茂　權法官　林樹埔法官　鄭　忠　仁法官　帥　嘉　寶法官　劉　介　中以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　106　年　　8　　月　　21　　日書記官　劉　柏　君

最高行政法院(含改制前行政法院)106年度判字第462號

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