最高行政法院(含改制前行政法院)106年度判字第623號

最　高　行　政　法　院　判　決

106年度判字第623號

上訴人

高雄市政府衛生局

代表人

黃志中

訴訟代理人

周元培 律師

訴訟代理人

洪郁婷 律師

被上訴人

智都股份有限公司

代表人

馮強華

訴訟代理人

楊岡儒 律師

上列當事人間醫療法事件，上訴人對於中華民國106年3月21日高雄高等行政法院105年度訴字第476號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、被上訴人非屬醫療機構，經臺北市政府衛生局監錄發現被上訴人有於原判決附表所列期日及電視頻道分別刊登載有「極塑溶脂」「優塑音波拉皮」等文字之醫療廣告（下稱系爭廣告）計15次之情事，遂函移上訴人處理，上訴人爰以民國104年11月18日高市衛醫字第10439102001號函予以舉發，並給予陳述意見之機會。被上訴人雖於同年11月27日提出陳述意見，惟經上訴人審酌調查事實證據及陳述意見之結果，核認本案被上訴人計15次違反醫療法第84條規定之事實明確，且被上訴人自103年3月31日起即因違反相同規定而遭上訴人裁罰紀錄達4次以上，乃依同法第104條及違規醫療廣告處理原則第3點等規定，分別以105年2月4日高市衛醫字第10530846000號、第00000000000號、第00000000000號、第00000000000號、第00000000000號、第00000000000號、第00000000000號、第00000000000號、第00000000000號、第00000000000號、第00000000000號、第00000000000號、第00000000000號、第00000000000號、第00000000000號行政裁處書（下稱原處分），各裁處新臺幣（下同）25萬元罰鍰合計375萬元。被上訴人不服，提起訴願遭決定駁回，遂向臺灣高雄地方法院提起行政訴訟，經該院以105年9月12日105年度簡字第105號行政訴訟裁定移送原審法院審理，經原判決為「訴願決定及原處分除如附表所示編號1部分外，均撤銷。原告（即被上訴人）其餘之訴駁回。」之判決。上訴人對其不利部分不服，提起上訴。

二、被上訴人起訴主張：（一）依本院105年10月份第1次庭長法官聯席會議決議之意旨，本件屬廣告之集合性概念，乃以「一次或多次」利用傳播方法為宣傳，以達招徠銷售為目的之行為。故被上訴人出於違反醫療法第84條之不作為義務之單一意思，則為違反同一行政法上義務之接續犯，該多次違規行為在法律上應評價為一行為，於主管機關裁處後，始切斷違規行為之單一性。故本件在法律上應評價為一行為始屬允當。又被上訴人擅自刊播該廣告15次，惟上訴人遲至105年2月4日始依據舉發資料一次開罰，如無其他相反事證，應可認屬一行為而非數行為，故上訴人之處分顯應撤銷。（二）原處分之作成，未具體說明自103年3月31日迄至本案裁罰前，被上訴人所犯違章事實及裁罰、上訴人收受臺北市政府衛生局舉發資料之時間。又依臺北市政府衛生局監控資料，最初刊播日期為104年1月28日，最後刊播日期是6月27日，上訴人截至104年11月18日始一次作成15件處分，中間間隔10個月以上，上訴人顯係一次累積大量的時間再一次作成大量的行政處分，除侵害人民權利外，亦有行政怠惰之嫌。另關於系爭廣告刊播一開始是給予第四台一個預算，原係約定於某時段播放，嗣因故無法於該時段播放，遂挪至其他時段，若被上訴人104年2月即收到裁罰，6月不可能再刊播廣告，惟上訴人係一次等待全部監控資料，再一次作成15件處分，且被上訴人在104年6月之後即未再刊播，可見上訴人就本件所適用之處理原則，有違法律保留原則；復未審酌被上訴人早於原處分做成前即已停止刊播該廣告、被上訴人資力等情，逕裁罰至醫療法第104條所定罰鍰之最高額度25萬元，違反比例原則，且有裁量濫用、裁量怠惰之裁量瑕疵等違誤。

（三）依訴願決定所載，本件被上訴人自103年3月31日起即因違反相同規定而遭上訴人裁罰紀錄達4次以上，應對該裁罰日期、內容、及舉報資料等，就其時點及處分為整體觀察。除有監控、舉發時點及上訴人是否一次收受監控資料等之判斷，更應審酌是否符合違規醫療廣告處理原則第2點後段「後處分之違規行為發生於處分書送達之前者，不予計次。」之規定。又違規醫療廣告處理原則第2點後段規定，立法目的在於俾免行政機關恣意認定次數，故意就前、後個案之間，以長期時點一次大量作成處分。且對於違規醫療廣告處理原則第2點後段規定有解釋上之疑義，因該處理原則並非法律，僅屬細節性及技術性之行政規則，應回歸母法（醫療法）為明確性之制定，尚不宜逕由衛生福利部等主關機關自行解釋等語，聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。

三、上訴人則以：（一）按衛生福利部掌理全國衛生行政事務，具有掌理事項之相關法律及法規命令條文解釋權，違規醫療廣告處理原則之作成，係就醫療法為細節性或技術性之規定，未逾越母法之限度及目的，難認與法律保留原則有所牴觸，故上訴人就職掌事項執行職務、行使公權力時，參照前開原則意旨作成行政處分，於法尚無違誤。又違規醫療廣告處理原則係一原則性規範，主管機關應本於職權，就個案情節、所生影響及可責性依法加以評價論斷，非全然僅參照該原則以機械式之規定作為唯一準據而全部為相同處理。本件被上訴人非醫療機構，自103年以來，多次於媒體刊播醫療廣告，本件違規日期經查獲計有104年1月28日、2月2日、2月3日、2月5日、2月7日、4月25日、6月13日、6月15日、6月21日、6月22日、6月24日、6月25日、6月26日及6月27日等共15件醫療廣告，在此之前被上訴人相同或類似違規情節之廣告，分別經上訴人依法裁處罰鍰5萬元、7萬元、8萬元、15萬元、20萬元及25萬元在案，惟仍不見被上訴人改善，被上訴人長期漠視違規態樣，並對廣告合作之醫療機構不願據實以告，致使主管機關欠缺進一步合理監督之可能性，其違反行政法上義務應受責難程度、所生影響及其所得利益尚與一般情節有間。另本案經臺北市政府衛生局一次性函送舉發，上訴人依不同違規日期及宣播內容各論以最高罰鍰金額，實已審酌被上訴人違規情節輕重所作成之決定，並無裁量濫用，更與上訴人行政裁處慣例不相違背。（二）被上訴人因屬常態性違反醫療法規定，故上訴人並非未給予適當改善機會，經循序從輕裁罰後，被上訴人仍一再違反，自與初次違反或偶發性情節有別，況醫療法就此情節尚無訂定限期改善後未改善再處分等規定，被上訴人主張上訴人未以輔導方式採最低罰鍰金額促使其遵守法律義務，請求撤銷原處分，容屬對法令之誤解。（三）醫療法就醫療廣告之管制規定，旨在確保醫療廣告內容之真實，以達保障病人權益，增進國民健康之立法目的（醫療法第1條規定參照），且廣告內容對於社會具有廣大而深遠之影響，其閱覽觀看者原非特定，對於其刊登之內容，判別能力非一，故非醫療機構藉刊登醫療資訊，易使欠缺醫療專業知識的社會大眾誤信錯誤醫療訊息，或者嘗試療效不明的醫療方法，致使其生命、健康遭受危害，故必須普遍禁止一般人在傳播媒體或以其他方法刊登招徠醫療服務之廣告資訊，以避免誤導民眾對醫療業務之認知，此乃國家基於增進公共利益所必要，對於此等行為依法予以限制，其法律正當性當無疑慮等語，資為抗辯。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）按一行為不二罰乃現代民主法治國家之基本原則（又稱「禁止雙重處罰原則」），意即禁止國家對人民之同一行為，予以相同或類似之措施多次處罰，致承受過度不利之後果。又所謂一行為，可區分為自然的一行為與法律的一行為，自然的一行為係指單純的一個決意一個動作，或雖由若干部分組成，但仍基於一個決意，且時間與空間緊密，旁觀者通常視之為一個行為之謂；法律上一行為，係指多次以相同或不同行為態樣來實現法律單一之構成要件，並以此緊密關聯性而透過法律形成一事實行為，或屬持續性或接續性行為，而法律上亦將其評價為單一行為。另依本院105年10月份第1次庭長法官聯席會議決議之意旨，該決議雖非針對醫療法第84條規定作成，然觀諸醫療法第84條規定，係課予非屬醫療機構者不得從事醫療廣告之不作為義務，核與藥事法第65條課予非藥商不得從事藥物廣告之行政法上義務之類型相同，皆屬違反行政法上「不得廣告」之不作為義務之接續犯，本於相同之法理，上開決議就違規刊播廣告之行為數認定之見解，自得作為本件法律適用之參考。是以，倘非醫療機構之行為人出於違反醫療法第84條之不作為義務之違規行為，於時空密接下持續反覆出現，該違規事實於主管機關裁處前，應評價為法律上一行為。（二）本件上訴人就被上訴人違反醫療法之行為，係於收到臺北市政府衛生局監控資料後，認被上訴人係屬常態性違反醫療法規定，且先前經循序從輕裁罰後，仍一再違反，乃以105年2月4日高市衛醫字第10530846000號至第00000000000號函，依序對被上訴人104年1月28日起至同年6月24日期間內系爭廣告之刊播，一次作成15個裁罰處分，然依醫療法第9條、第84條、第104條、行政院衛生署（下稱衛生署）74年3月8日衛署醫字第521079號函、衛生署97年10月9日衛署醫字第0970215445號函修訂之違規醫療廣告處理原則第3點等規定及說明，系爭廣告經上訴人105年2月4日高市衛醫字第10530846000號函裁罰後，方得藉行政機關裁處罰鍰之次數，作為認定其違規行為之次數，故計算行為違規行為之次數，須行為人嗣後又另為該當構成要件之違規行為，始為另一行為之開始。準此，上訴人105年2月4日高市衛醫字第10530846000號函事實欄雖僅略記：「（一）查智都股份有限公司（代表人：乙○○）非醫療機構，卻於104年4月25日在MOMO購物台刊播『比佛利美國trusculpt極速溶脂』醫療廣告……。」等語，然該函實際裁處之標的，為被上訴人104年1月28日起至同年6月27日期間內刊播系爭廣告之行為，自應整體評價為法律上之一行為。從而，被上訴人於104年1月28日起至同年6月27日期間內刊播系爭廣告之違章行為，均受上訴人105年2月4日高市衛醫字第10530846000號函裁罰效力之所及，不得重複為處罰。然上訴人就被上訴人刊播系爭廣告之行為，於作成105年2月4日高市衛醫字第10530846000號裁罰處分書後，復於同日就被上訴人刊播系爭廣告之行為，作成105年2月4日高市衛醫字第10530846001號函至第00000000000號函14份裁罰處分書，並按次各裁處被上訴人25萬元罰鍰，合計罰鍰350萬元之部分，核屬對被上訴人單一違章行為之重複評價，即有違反一行為不二罰原則之違誤。是本件上訴人所為之裁罰處分，除105年2月4日高市衛醫字第10530846000號裁罰處分書係屬合法，應予以維持外，其餘105年2月4日高市衛醫字第10530846001號函至第00000000000號函14份裁罰處分書，於法未合，均應撤銷。（三）被上訴人非醫療機構，自103年以來，多次於媒體刊播醫療廣告，並經上訴人依法裁處罰鍰5萬元至25萬元不等在案，則被上訴人長期漠視違規態樣，不知改善，情節非輕。上訴人審酌被上訴人長期大量持續刊播違規醫療廣告引發大眾疑慮，其違反行政法上義務應受責難程度、所生影響及其所得利益等情，論以最高罰鍰金額，實已審酌被上訴人違規情節輕重所作成之決定，並無裁量濫用，且符合比例原則等語，為「訴願決定及原處分除原判決附表所示編號1部分外，均撤銷。被上訴人其餘之訴駁回。」之判決。

五、上訴意旨略謂：（一）衛生福利部97年10月9日衛署醫字第0970215445號函修正發佈之違規醫療廣告處理原則，核屬行政程序法第159條第2項第2款所定之裁量基準規定，既經衛生福利部依同法第160條第2項規定發布，即生同法第161條所定拘束訂定機關、下級機關及屬官之效力，故上訴人於上開行政規則未經廢止不予適用前予以援引並為本件對被上訴人之處分，自無任何瑕疵可指，原判決之認定應有誤解。（二）廣告之本質在於以不同方式致使不特定多數人得以收受該廣告所傳達之訊息；廣告之效力是依使用之傳播媒體決定，每一次均向不同的顧客群訴求，則一次廣告或一次宣傳即有其單一的危害性產生，自有獨立處罰之必要與價值。故廣告內容縱使相同，或刊登於不同的平面媒體，或刊登於同一媒體的不同時間，或基於不同時間的委託而予以刊登，應認在不同的平面媒體刊登，以及同一平面媒體的每次刊登，都有單一危害性產生，為不同的違規行為，應分別予以獨立處罰。此觀103年度高等行政法院法律座談會提案及研討結果提案六之結論即明，故本件被上訴人之行為，應非得直接評價為一行為，惟原判決未加以調查，逕認為一行為評價之結論，顯有未洽等語。

六、本院按：

（一）「本法所稱醫療廣告，係指利用傳播媒體或其他方法，宣傳醫療業務，以達招徠患者醫療為目的之行為。」「非醫療機構，不得為醫療廣告。」「違反第84條規定為醫療廣告者，處新臺幣5萬元以上25萬元以下罰鍰。」分別為醫療法第9條、第84條及第104條定有明文。次按衛生署74年3月8日衛署醫字第521079號函：「一、醫師以外人員刊播之廣告，有左列情事、文詞或其同等意義之一者屬之：……㈥換膚、換皮、拉牙、更皮術、肉芽、紅疤、黑痣、贅肉、暗瘡、過敏等。㈦以醫學技術減肥、瘦身、健胸、隆乳、隆鼻、豐乳、豐挺、豐滿、豐頰、豐額、豐臂者。……。」又衛生署97年10月9日衛署醫字第0970215445號函修訂之違規醫療廣告處理原則第3點規定：「違規廣告處罰額度：……㈣第四次：處以新臺幣25萬元罰鍰，如有醫療法第103條第2項各款情形之一者，並予停業或廢止開業執照處分；其情節重大者，應並予廢止開業執照。……㈧非醫療機構刊登醫療廣告者，其處罰額度比照上開原則辦理。」又「藥事法第65條：『非藥商不得為藥物廣告。』違反此規定者，應依同法第91條規定裁罰。因此，藥事法第65條係課非藥商不得為藥物廣告之行政法上不作為義務。又同法第24條規定：『本法所稱藥物廣告，係指利用傳播方法，宣傳醫療效能，以達招徠銷售為目的之行為。』而『廣告』乃集合性概念，一次或多次利用傳播方法為宣傳，以達招徠銷售為目的之行為，均屬之。非藥商多次重複地利用傳播方法，宣傳醫療效能，以達招徠銷售為目的之行為，如係出於違反藥事法第65條之不作為義務之單一意思，則為違反同一行政法上義務之接續犯。該多次違規行為在法律上應評價為一行為，於主管機關裁處後，始切斷違規行為之單一性。……。」業經本院105年10月份第1次庭長法官聯席會議決議在案。

（二）原判決以：系爭廣告載有「極塑溶脂」「優塑音波拉皮」等文字，涉及醫療業務範圍，被上訴人將之刊播於電視台宣傳醫療業務，以達招徠他人醫療，確有違反醫療法第84條規定情事，應堪予認定。本院105年10月份第1次庭長法官聯席會議決議雖非針對醫療法第84條規定作成，然觀諸醫療法第84條規定，係課予非屬醫療機構者不得從事醫療廣告之不作為義務，核與藥事法第65條課予非藥商不得從事藥物廣告之行政法上義務之類型相同，皆屬違反行政法上「不得廣告」之不作為義務之接續犯，本於相同之法理，上開決議就違規刊播廣告之行為數認定之見解，自得作為本件法律適用之參考。是倘非醫療機構之行為人出於違反醫療法第84條之不作為義務之違規行為，於時空密接下持續反覆出現，該違規事實於主管機關裁處前，應評價為法律上一行為。被上訴人104年1月28日起至同年6月27日期間內刊播系爭廣告之行為，自應整體評價為法律上之一行為。從而，被上訴人於104年1月28日起至同年6月27日期間內刊播系爭廣告之違章行為，均受上訴人105年2月4日高市衛醫字第10530846000號函裁罰效力之所及，不得重覆為處罰，否則即有違一事不二罰之意旨。然反觀上訴人就被上訴人刊播系爭廣告之行為，於作成105年2月4日高市衛醫字第10530846000號裁罰處分書後，復於同日就被上訴人刊播系爭廣告之行為，作成105年2月4日高市衛醫字第10530846001號函至第00000000000號函14份裁罰處分書，並按次各裁處被上訴人25萬元罰鍰，合計罰鍰350萬元部分，核屬對被上訴人單一違章行為之重複評價，即有違反一行為不二罰原則之違誤。是本件上訴人所為之裁罰處分，除105年2月4日高市衛醫字第10530846000號裁罰處分書係屬合法，應予以維持外，其餘105年2月4日高市衛醫字第10530846001號函至第00000000000號函14份裁罰處分書，於法未合，均應予以撤銷等語，經核並無違誤。

（三）按違規醫療廣告處理原則，係衛生福利部本於中央衛生主管機關之職權，為利各縣市衛生主管機關執行醫療法，及為使裁罰有統一之標準及依據，就醫療法有關違規醫療廣告之違規次數、處罰額度、處罰對象等事項，所為細節性及技術性規定，固屬行政程序法第159條第2項第2款規定之行政規則。惟行政規則仍不得違反相關法律之解釋及本院對於違規行為數所為之決議，否則法院即得逕行排斥而拒絕適用。本件衛生福利部所頒布之違規醫療廣告處理原則對於行為數之認定，原則上以每日每報（媒體）為一行為，惟若同日刊登於不同媒體且內容不同者，則以刊登行為之行為數為認定標準，有違本院105年10月份第1次庭長

誤。上訴意旨主張違規醫療廣告處理原則，核屬行政程序法第159條第2項第2款所定之裁量基準規定，既經衛生福利部依法發布，即生拘束訂定機關、下級機關及屬官之效力，故上訴人於上開行政規則未經廢止不予適用前予以援引並為本件對被上訴人之處分，自無任何瑕疵可言云云，揆之以上說明，自無足採。

（四）本院105年10月份第1次庭長法官聯席會議決議認藥物（醫療）廣告乃集合性概念，如刊登行為時間密集、行為緊接，在法律上應評價為一行為，乃係基於行為人之犯意、行為之本質、行為之危害、法律上之評價等而為考量，並非僅著眼於刊登行為所造成之危害，況刊登行為所產生之危害於主管機關裁罰時，即得考量其危害情節之輕重，而決定裁處罰鍰額度之高低，尚無因評價為一行為而有裁量違法或違反比例原則之虞。至於上訴意旨所引103年度高等行政法院法律座談會提案6研討結果，因與本院105年10月份第1次庭長法官聯席會議決議不符，尚無援用之餘地。上訴意旨主張廣告之本質在於以不同方式致使不特定多數人得以收受該廣告所傳達之訊息，每一次廣告均向不同的顧客群訴求，則一次廣告或一次宣傳即有其單一的危害性產生，自有獨立處罰之必要與價值，故廣告內容縱使相同，惟刊登於不同的媒體，或不同時間刊登，或基於不同時間的委託而予以刊登，均應認在不同的媒體刊登，為不同的違規行為，應分別予以獨立處罰云云，揆之以上說明，核屬無據。

（五）綜上所述，原判決業已說明其認定事實之依據及得心證之理由，經核並無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。

七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

最高行政法院第四庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異