最高行政法院(含改制前行政法院)106年度判字第687號

最　高　行　政　法　院　判　決

106年度判字第687號

上訴人

力洪實業股份有限公司

代表人

許永昌

訴訟代理人

蕭蒼澤律師

被上訴人

台灣中油股份有限公司

代表人

戴 謙

訴訟代理人

王涵薇

送達代收人

陳兆彥

上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國106年5月31日臺北高等行政法院105年度再字第16號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、緣上訴人參與被上訴人所辦理「林園石化廠原水前處理設備統包工程」（下稱系爭工程）採購案，以總價新臺幣（下同）75,506,445元得標，兩造並於民國101年8月17日簽立契約（下稱系爭契約）。嗣被上訴人以上訴人遲無法提出符合契約規定之方法設計及核心設備資料，經通知趕工及限期改善皆未見成效，至102年5月10日施工進度已落後達69.34％，認其有政府採購法第101條第1項第10款之情事，乃以103年2月18日油興工發字第10310076450號函（下稱原處分）通知上訴人擬刊登政府採購公報。上訴人異議，經被上訴人以103年3月19日油興工發字第10300464870號函駁回（下稱異議處理結果）。上訴人遂循序提起行政訴訟，臺北高等行政法院（下稱原法院）以103年度訴字第1583號判決（下稱前程序原審判決）駁回，經本院以105年度判字第5號判決（下稱原確定判決）維持而告確定。上訴人復以前程序原審判決及原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第14款規定之事由，提起再審之訴，經原判決駁回後，復提起上訴。

二、上訴人起訴主張：㈠系爭工程進度表之審查，被上訴人認定計審查版（0D版）、核定執行版（1/1A版）及按日累進之施工版3種版本，工程進度表審查負責人是曾宇專案經理，非施工所，但被上訴人所發存證信函及解約根據均採用施工版，非審定之執行版，解約理由並不成立。又被上訴人拒撥預付款、顛倒作業流程、要求與工程進度無關之設備內件安裝的意見、堅持要敲定設備商才有平面位置圖送審，致流程設計審查8個月仍零通過等情，實刻意刁難上訴人。㈡依系爭契約附件17「工程進度管制規定」1.時程規劃⑸時程管制目標管控與修定之規定，上訴人可以修改工作時程表，原確定判決就此重要證據，未記載意見亦未予斟酌，顯影響判決結果。又兩造合意訂定之專案連繫準則，明定1、1A、1B……才是執行版，也是施工進度控管的對照依據，本件應適用之工程進度表版本為1/1A版，非被上訴人主張之0D版或施工版0D版，且當1版核准後，之前的審查版含0D版即作廢。原確定判決將依約定可修改之0D版，誤植為供執行用之版本，捨棄契約文件1A版，採用相對照用之施工版，造成嚴重混淆不清，使合約無法執行，工程延誤實係被上訴人刻意造成。此專案連繫準則如經斟酌，可證明工作時程表0D版尚未經雙方確認，並非執行版，而執行版應係上訴人主張且經被上訴人核定之1/1A版，方符合專案聯繫準則之契約約定等語，求為「原確定判決廢棄。前項廢棄部分，改判原處分、異議處理結果及申訴判斷均撤銷」之判決。

三、被上訴人則以：關於工程時程表及預付款等爭議，原確定判決理由六㈤㈢，及前程序原審判決理由五㈢㈤已敍明理由。就審查流程與平面佈置圖及有關細部設計審查事項、權責、時程、履約期限等爭議，前程序原審判決亦於理由六揭示「……原告（即上訴人）所訴各節均不可採，……本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要」，原確定判決實屬正當。本件再審之訴顯無再審理由，應予駁回等語，資為抗辯。

四、原判決駁回上訴人之訴，係以：㈠上訴人所主張未經斟酌之證物，係其於前程序原審審理時提出，然前程序原審判決認定系爭工程之時程表，應依被上訴人核定之0D版執行，並於判決理由敍明：⑴依系爭工程說明書第4.4.2條規定及附件17之記載可知，系爭工程之時程表應經業主審查核可後，始能據為系爭工程執行之依據，具有管控廠商進度之拘束力，縱然承攬廠商欲修正已經核定之工程時程表，亦應經業主審查認可，始得據以執行，故系爭工程應依經被上訴人核定之工程時程表0D版執行。⑵系爭工程於101年9月13日開工，上訴人即於101年10月4日提出工程時程表0版供被上訴人審查，經被上訴人認其未符合契約規範而要求上訴人進行修正，上訴人乃陸續提出0A版及0B版與0C版，惟均不符契約規範，嗣上訴人於101年12月18日以編號F-CXBL-CPCK-061傳真函提出工程時程表0D版，經被上訴人審查後，回覆上訴人「審查後無意見，但將0C版之S曲線表併入時程表內」。是以，系爭工程應以被上訴人核定之工程時程表0D版為執行依據，要可認定。上訴人嗣後於101年12月26日以編號F-CXBL-CPCK-066傳真函檢送工程時程表1版予被上訴人，因其S曲線並未依0D版之甘特圖完整呈現，被上訴人遂於102年1月4日以編號L-CPCK-CXBL-150工程備忘錄，明確表示「不接受9~11月進度為0的方式；沒有人對預估前3個月為0的，退回本文件」等語。上訴人再於102年1月28日以編號F-CXBL-CPCK-084傳真函檢送工程時程表1A版予被上訴人，經其於102年2月8日編號L-CPCK-CXBL-195工程備忘錄中之審核意見欄明確表示「⑴業主已同意貴公司提送之F-CXBL-CPCK-061時程表0D版內容，此份視為核定版（F-CXBL-CPCK-066時程表1版，不符合執行實際情形，業主已通知退回）。⑵此份F-CXBL-CPCK-084時程表1A版之排程及里程碑規劃視為貴公司之趕工依據，請貴公司據以執行，追上預定進度。⑶請貴公司仍以核定過之F-CXBL-CPCK-061時程表（即0D版）為基準，逐週提報執行現況。」可知上訴人所提工程時程表1A版，被上訴人僅同意作為上訴人趕工之依據，系爭工程進度表仍應以工程時程表0D版為執行依據。⑶依上訴人於101年12月18日以編號F-CXBL-CPCK-061傳真函提出工程時程表0D版之內容，其明確表示「Subject：檢送工作排程時程表0D版。Description：依廠商來文L-CPCK-CXBL-120審查意見修改。請惠予審查」足見工程時程表需經被上訴人審查認可始得執行，上訴人才會發函請求被上訴人審查並依其意見為修改。是以，前程序原審判決已斟酌相關事證而為事實之認定。㈡原確定判決亦謂：⑴依系爭工程說明書第4.4.2條之約定，及系爭工程說明書附件17之工程進度管制規定之前言，可知工程時程表及其修正應經被上訴人審查核可，始可據以執行，又依系爭工程說明書第4.4.4條約定「前述工作排程進度表之管控項目均應依照契約項目及金額分配權重，送經本公司核可後，據以計算進度及估驗進度款」，足見工程排程進度表係依照契約項目及其金額計算分配其權重，並據此計算廠商施作工程進度，據以執行及作為估驗進度款計價之依據。而依系爭契約第21條第1款第5目及第11目之規定，被上訴人自可以工程時程表作為認定上訴人有無延誤履約情節重大之依據，前程序原審判決認定系爭工程進度表具有管控上訴人施工進度之拘束力，而有政府採購法施行細則第111條之適用，並無不合。⑵上訴人於101年12月18日以編號F-CXBL-CPCK-061傳真函提出之工程時程表0D版，經被上訴人審查後，回覆上訴人「審查後無意見，但將0C版之S曲線表併入時程表內」，及上訴人於101年12月26日檢送工程時程表1版予被上訴人，被上訴人於102年1月4日以編號L-CPCK-CXBL-150工程備忘錄，明確表示不接受而予退回；上訴人再於102年1月28日以傳真函檢送工程時程表1A版予被上訴人，被上訴人於102年2月8日編號L-CPCK-CXBL-195工程備忘錄之審核意見欄明確表示「⑴業主已同意貴公司提送之F-CXBL-CPCK-061時程表0D版內容，此份視為核定版。⑵此份F-CXBL-CPCK-084時程表1A版之排程及里程碑規劃視為貴公司之趕工依據，請貴公司據以執行，追上預定進度。⑶請貴公司仍以核定過之F-CXBL-CPCK-061時程表（即0D版）為基準，逐週提報執行現況。」前程序原審判決因認被上訴人僅同意系爭工程時程表1A版作為上訴人趕工之依據，系爭工程之進度仍應以工程時程表0D版為執行依據，亦無不合。是以，原確定判決均亦已詳述其認定事實之依據及得心證之理由。㈢綜上所述，前程序原審判決及原確定判決業已斟酌本件上訴人所主張漏未斟酌之證物，並無所稱就足以影響判決之重要證物漏未斟酌之情事。上訴人主張原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第14款之再審事由，為顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回等詞，為其判斷之依據。

五、上訴人以原判決違背法令，主張意旨略以：原判決只針對工程進度作判斷，且非依合約文件為之，對於可歸責於被上訴人之下列契約文件未作實質判斷：⑴預付款：撥付工程款無需先經被上訴人核可之要件，被上訴人自101年11月24日至102年1月16日拒撥預付款，並無合約依據，且無拒付理由，被上訴人竟以進度落後為托詞，刻意製造解約理由，實無誠信可言。另工程進度表並不含「預付款之項目」，預付款請領與工程進度無關，況工程日誌非審核文件，本件亦僅停留在工程規劃與設計，並未進入施工階段，自無進度可言。另被上訴人於99年至101年間有關5千萬元以上非純營建採購案共7案，除本案外，其餘6案預付款支付均為5日，顯見其對上訴人顯有不合理差別待遇。被上訴人不依系爭契約第5條㈠之1條款辯解，經上訴人一一駁斥，被上訴人主張不符合約及事實，原判決未作判斷，有失公正。⑵工程進度表：0D版與1A版均審查「無異議」通過，即核定為執行版。若被上訴人堅持用0D版為執行版，自101年12月18日起即應要求施工所採用，然其不僅捨棄OD版，隨後核定之1版、1A版也都捨棄，嗣後卻依施工日誌解約，顯然嚴重違約，解約自不成立。原判決顯未對核定文件「專案聯繫準則」進行判斷。⑶平面佈置圖：規劃設計非細部設計，自無尺寸之標示。本件之流程功能設計均已完成，且契約書有初步佈置圖，上訴人只作設備性能參數之驗算，以為選商之依據。又上訴人有足夠能力完成方法流程細部設計，且統包商需負責審選合格設備商，再送被上訴人認可，所以必須先取得被上訴人核可之「選商文件」，上訴人才能進行選商。且若方法流程設計沒核可，就沒有設備商選商之設計規範依據，如被上訴人強奪要先選商，即有逼統包商選定被上訴人偏好廠商之嫌。又被上訴人於101年10月15日之審查意見，明定平面佈置圖是第1份須送審通過之圖件，惟所謂佈置圖，乃是東西擺放之圖樣，合約已有完整平面佈置圖，上訴人僅稍作調整，被上訴人卻一再刁難不核可，甚至自102年1月22日起罷審，致8個月無一圖件送審通過，被上訴人罷審即是片面違約。⑷設備商之擇定：合約中方法流程數據均已決定，上訴人僅作方法計算，以取得原設計之性能參數，但被上訴人審查時卻要求由「專利設備商」決定，惟國內僅一家纖維專利設備商，被上訴人不無有指向特定廠商之違法情事。統包商有權決定設計之線性流速，只要≦42m/hr，TR-034之計算線性流速為42m/hr，但審查意見卻要求採用專利設備商之設計參數。被上訴人不得指向或暗示特定設備商，更不得要求採用專利設備商之設計，被上訴人嚴重違反採購法。⑸兩造採購爭議所涉民事糾紛，業經民事法院認定解約理由不成立，益證被上訴人之主張無足憑採等語。

六、本院查：

㈠被上訴人之代表人原為陳金德，106年8月30日、11月6日分別改由楊偉甫、戴謙擔任，玆各據彼等擔任新任代表人時具狀聲明承受訴訟，核無不合，均應予准許。另上訴人再審起訴狀載聲明為：1.原確定判決廢棄。2.前項廢棄部分，改判原處分、異議處理結果及申訴判斷均撤銷。而其上訴聲明則為1.再審判決（按即原判決）廢棄。2.前程序原審判決廢棄。3.原決定有關申訴判斷均撤銷。雖其聲明內容不完足，然其所提之再審起訴狀已表明其係不服前程序原審判決及原確定判決而提起再審之訴，故應認其聲明含有訴請撤銷前程序原審判決及原確定判決之意，均先予敍明。

㈡經核原判決駁回上訴人再審之訴，並無違誤，茲就上訴意旨補充論斷於下：

1.按行政訴訟法第273條第1項第14款規定：「有下列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：……原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌。」所謂「原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌」者，係指當事人在前訴訟程序中已提出於事實審法院之證物，事實審法院漏未加以斟酌，且該證物為足以影響判決結果之重要證物者而言，若非前訴訟程序事實審法院漏未斟酌其所提出之證物，或縱經斟酌亦不足以影響原判決之內容，或原判決曾於理由中已說明其為不必要之證據者，則均不能認為具備本款規定之再審事由。

2.依原判決所定之事實，上訴人標得被上訴人所辦理之系爭工程，兩造於101年8月17日簽立契約。嗣被上訴人以上訴人至102年5月10日止施工進度落後達69.34％，認其有政府採購法第101條第1項第10款之情事，以原處分通知上訴人擬刊登政府採購公報。上訴人提起行政訴訟，原法院以前程序原審判決駁回上訴人之訴，經本院以原確定判決維持而告確定。上訴人雖依行政訴訟法第273條第1項第14款規定，對於前程序原審及原確定判決提起再審之訴，然其所稱漏未斟酌之證物業經前程序原審判決及原確定判決為斟酌並論明理由，且就上訴人之主張何以不足採等逐一指駁在案，並無上訴人所稱有漏未斟酌重要證物之情事。原判決已明確論述其事實認定之依據及得心證之理由，核與卷證資料相符。從而，原判決據以認定本件不符行政訴訟法第273條第1項第14款規定之再審要件，依前開規定及說明，核無不合。

3.至上訴人另以：⑴被上訴人未與其他工程之得標廠商一視同仁，依約定撥付預付款，且無正當理由拒付，並托詞工程進度落後；⑵被上訴人堅持用0D版為施工進度之執行版，卻捨棄OD版及嗣後核定之1版、1A版，卻依施工日誌解約；⑶依被上訴人於101年10月15日之審查意見，平面佈置圖是第1份須送審通過之圖件，合約已有完整平面佈置圖，上訴人僅稍作調整，被上訴人卻一再刁難不核可，甚至自102年1月22日起罷審，致8個月無一圖件送審通過；因無法取得被上訴人核可之「選商文件」，致上訴人無法進行選商；⑷被上訴人審查上訴人計算流程數據之設計參數時，要求由「專利設備商」決定，惟國內僅一家纖維專利設備商，故其顯有指向特定廠商之違法情事等各情，主張工程落後非上訴人之過，而係被上訴人片面違約，嚴重違反政府採購法所致，故被上訴人之處分違法，原判決對前開可歸責於被上訴人之事項未加實質判斷，於法有違等語。經查，上訴人上開主張事涉被上訴人以其有政府採購法第101條第1項第10款之情事而刊登政府採購公報之處分是否有理之事實爭議，此部分核屬前程序原審判決之事實認定及證據取捨之職權行使，並不該當行政訴訟法第273條第1項各款之再審理由，上訴意旨據以指摘原判決違背法令，自無足採。

㈢綜上，原判決認事用法並無違誤，其所適用之法規與該案應適用之法規並無違背，與解釋、判例亦無牴觸，並無所謂判決不適用法規或適用不當等違背法令之情形。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

最高行政法院第三庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異