106年度判字第706號｜行政：建築執照｜裁判日期：106 年 12 月 14 日

最　高　行　政　法　院　判　決 106年度判字第706號上訴人　新北市政府工務局代　表　人　朱惕之訴訟代理人　李承志　律師黃文承　律師被上訴人　廣杰實業股份有限公司代　表　人　李佳樺訴訟代理人　林慶苗　律師林樹旺　律師上列當事人間建築執照事件，上訴人對於中華民國105年11月17 日臺北高等行政法院104年度訴字第1548號判決，提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於撤銷上訴人民國104年5月12日新北工建字第1040788859號函及其訴願決定，並命上訴人就被上訴人民國95年12月29日第3次變更設計之申請依原判決之法律見解另為適法之處分部分暨該訴訟費用部分均廢棄，發回臺北高等行政法院。原判決關於撤銷上訴人民國104年6月10日新北工施字第1041076789號函及其訴願決定部分暨該訴訟費用部分均廢棄。上開第二項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。廢棄改判部分第一審及上訴審訴訟費用均由被上訴人負擔。理由一、訴外人生根建設開發股份有限公司以坐落新北市○○區○○○段○○○段000○00地號等6筆土地，向上訴人申請建築房屋，經上訴人核發81汐建字第1394號建造執照（下稱系爭建照；民國96年3月22日上訴人核准變更起造人為被上訴人），原竣工期限為85年3月26日，後因申請展延工期、變更設計等，嗣經改制前（下同）臺北縣政府96年4月12日北府工建字第0960196156號函同意期限算至96年7月7日止。另被上訴人於95年12月29日向上訴人申請第3次變更設計，再於96 年7月5日申請核予工期及核准動工前不計入工期，經臺北縣政府以96年7月6日北府工建字第0960450622號函（下稱臺北縣政府96年7月6日函），同意自96年7月6日起至臺北縣政府所屬加強山坡地雜項執照審查委員會（簡稱臺北縣政府所屬坡審委員會，嗣臺北縣政府改制為新北市政府，其名稱亦改簡稱為新北市政府所屬坡審委員會，下同）及檢視會議決議核定合理工期止不計入工期。新北市政府所屬坡審委員會於103年4月14日第6次審查會決議，請被上訴人依審查意見檢討，2個月內製作修訂本，由上訴人轉送各委員簽認後通過。嗣上訴人再以103年12月5日北工建字第1032276224號函（下稱上訴人103年12月5日函）請被上訴人儘速補正（水土保持計畫證明文件或免擬具水土保持計畫之證明文件），被上訴人雖回覆擬於104年4月上旬將提出，然仍逾期未提出，上訴人認被上訴人違反建築法第36條規定，爰以104年5月12日新北工建字第1040788859號函駁回被上訴人95年12月29日第3次變更設計之申請（下稱原處分），續以104年6月10日新北工施字第1041076789號函（下稱系爭104年6月10日函）通知被上訴人所領有之系爭建照已逾有效期限失其效力。被上訴人不服，分別提起訴願，經新北市政府104年8月27日第1043020661號及第1043020756號訴願決定（下稱訴願決定）關於原處分為訴願駁回，系爭104年6月10日函為訴願不受理。被上訴人不服，提起行政訴訟，經原審判決將訴願決定及原處分、系爭104年6月10日函均撤銷，暨上訴人應就被上訴人95年12月29日第3次變更設計之申請，依原審判決之法律見解另為適法之處分。上訴人不服，提起本件上訴。二、被上訴人起訴主張：（一）上訴人103年4月24日北工建字第1030714154號函（下稱上訴人103年4月24日函），僅係提送103年4月14日第6次審查會議紀錄，其全部結論並無命被上訴人應提出水土保持計畫或水土保持計畫核可文件之任何記載，亦無任何補正緣由、事項，不生任何通知補正之效果；且會議紀錄結論欄第（八）款所指2個月內應製作之文件，為坡審修正完成本，而非上訴人主張之水土保持計畫書。又被上訴人於上訴人103年12月5日函通知被上訴人提出水土保持計畫核定證明文件或免擬具水土保持計畫證明文件後，即積極辦理該事項，應可認定本件實應以上訴人103年12月5日函作為補正期間6個月之起算點，而被上訴人於接獲上訴人 103年12月5日函示提送水土保持計畫後，於6個月內之104年5月28日即向上訴人提出水土保持計畫，上訴人自應移送農業局為審查。則臺北縣政府96年1月25日北府工建字第0950913360號函（下稱96年1月25日函）之意思表示業經上訴人103年12月5日函取代，遑論被上訴人於臺北縣政府96年1月25 日發函後亦有補正水土保持計畫文件。（二）原處分內容為駁回被上訴人第3次變更設計之申請，系爭104年6月10日函之內容為系爭建照因逾期完工而失其效力，而由系爭104年6月10日函說明欄可知，其係以原處分合法適當為前提，若原處分經原審法院認定違法不當而依被上訴人請求予以撤銷，則系爭104年6月10日函之前提條件事實已不存在，自應一併撤銷。被上訴人在長達近9年時間積極推動進行本案，上訴人突以103年12月5日函命被上訴人補正水土保持計畫核定證明文件，又在補正法定期間6個月尚未屆滿之104年5月12日以原處分駁回被上訴人第3次變更設計之申請，顯屬率斷違法等語，求為1.關於原處分部分，訴願決定及原處分均撤銷，暨上訴人應就被上訴人95年12月29日第3次變更設計之申請，另為適法之處分。2.關於系爭104年6月10日函部分，先位聲明為訴願決定及系爭104年6月10日函均撤銷；備位聲明為確認上訴人核發之系爭建照所示之法律關係存在。三、上訴人則以：（一）有關原處分部分：被上訴人應於95年12月29日申請變更設計時，即出具水土保持計畫證明文件，經臺北縣政府於96年1月25日要求補正水保計畫、坡審委員會於96年5月2日要求補正水保計畫、坡審委員會103年4月14日原則審核通過要求補齊相關文件、上訴人103年12月5日函要求被上訴人儘速補正水保計畫（即上訴人103年4月24日函之相關文件），故補正期限應自96年1月25日即起算。被上訴人雖主張其於96年5月15日有提送水土保持計畫書，然該水土保持計畫書並無任何上訴人收文戳章及收文相關資料，且無轉送平行分會主管機關公文等相關資料，故上訴人否認被上訴人有提送水土保持計畫。是本件查無被上訴人提送水土保持計畫之相關證明，被上訴人遲至104年5月28日始提出水土保持計畫書送審，致使第6次坡審委員會103年4月14日通過之坡審決議至104年5月12日原處分駁回之日止，均尚未修正完成（欠缺水保計畫核定證明），自應認被上訴人並未履行補正完成甚明。且臺北縣政府業於96年1月25日發函要求被上訴人補正申請文件之欠缺，其後亦多次要求被上訴人補正水土保持計畫，惟被上訴人均一再拖延未提出水土保持計畫核定證明文件，至上訴人於104年5月12日以原處分駁回變更設計後，始於104年5月28日提出水土保持計畫送審，是上訴人駁回上開變更設計自屬於法有據。（二）有關系爭104 年6月10日函部分：被上訴人於96年7月5日提出增加工期申請，臺北縣政府於96年7月6日以附「需積極處理」（指變更設計）之條件，同意不計入工期，是臺北縣政府96年7月6日函係上訴人核准不計入工期之處分依據，並對外發生停計工期之法律效果，自符合行政程序法第92條之行政處分；系爭104年6月10日函係說明「被上訴人因未積極辦理坡審提出水土保持計畫，而第3次變更設計遭駁回，故業已條件成就，依原核定工期辦理後，已逾建築期限，建造執照失其效力」，可知應係單純觀念通知，是被上訴人就系爭104年6月10日函提訴訟似有不當，應針對臺北縣政府96年7月6日函提起確認訴訟，確認該函仍有效，實體上探討解除條件是否業以成就。再者，臺北縣政府於96年1月25日、坡審委員會於96年5月2日均分別要求被上訴人補正水土保持計畫，惟被上訴人全未補正，已難認有積極配合辦理之事實，實體上則探討「解除條件是否業已成就」。且第6次坡審委員會於103年4月 24日發函命「被上訴人於2個月內制作修正完全本，逾期主管建築機關得駁回本案」，然被上訴人拖延8個月未補正坡審之相關必要文件（水土保持計畫），經上訴人於103年12 月5日再行發函要求2個月內補正，被上訴人繼續拖延至104 年3月31日發函表示於4月上旬提出，於104年4月30日又稱於104年4月28日尚在辦理中，並遲至同年5月12日駁回前仍並未提出，前後歷時1年餘，並經上訴人2次催告補正，被上訴人自行承諾2次辦理期限，均屆期未履行，自顯有未積極辦理，則臺北縣政府96年7月6日函之解除條件已成就，依原核定工期辦理後，本件工程逾建築期限，依建築法第53條第2 項規定，系爭建照失其效力，則變更設計部分亦失所附麗併同失效等語，資為抗辯等語，求為判決駁回被上訴人在原審之訴。四、原審以：（一）關於原處分部分：涉及上訴人命被上訴人補正水土保持計畫之期限究應自何時起算﹖被上訴人是否逾期未補正﹖上訴人所為原處分有無違反行政行為明確性原則﹖上訴人主張臺北縣政府於96年1月25日要求補正水土保持計畫，補正期限應自96年1月25日起算或自上訴人103年4月24 日函送達被上訴人後起算。然被上訴人否認上情，認補正期限應自上訴人103年12月5日函起算。1.關於臺北縣政府96年1月25日函部分：該函所載缺失應改正事項固有「（一）請平行分會各權責單位（環保局『環評及廢棄物』、農業局『水土保持』、水利及下水道局『專用下水道』）或出具許可文件。」之記載。惟依水土保持計畫審核監督辦法第7條第1、2款規定可知，被上訴人應向上訴人（目的事業主管機關）提出水土保持計畫，上訴人應送請新北市政府農業局（水土保持主管機關）審查核定；若上訴人未將被上訴人所提水土保持計畫送請新北市政府農業局審核，被上訴人即無法取得水土保持計畫之核定文件。嗣上訴人於96年4月26日召開本件坡審審查會，其會議紀錄之審查意見即載明「1﹑請補附水保計畫。…」，而結論欄更載明「請申請人、規劃單位於文到後2個月內，『依照通知改正事項改正完竣送請辦理後續現場會勘事宜』。未於期限內補正或補正未符主管建築機關規定者，主管建築機關得依建築法第36條之規定辦理。」可知上訴人進行現場會勘前，即要求被上訴人應於2個月內補附水土保持計畫，是被上訴人須補附水土保持計畫及改正事項改正完竣後，始能請求辦理後續現場會勘事宜。其後亦於96年6月26日上午進行現場會勘，而該會勘紀錄結論似無明確要求被上訴人提出水土保持計畫之記載。既已於96年6月26日會勘，且會勘紀錄亦並無要求被上訴人補附水土保持計畫之記載，足徵被上訴人主張在此之前已向上訴人提出水土保持計畫，尚堪採信。又被上訴人於原審法院審理時雖未能提出96年間已送水土保持計劃書給上訴人之憑證，惟自96年6月間會勘後，直至上訴人103年12月5日函通知被上訴人辦理水土保持計畫核定之相關手續止，長達約7年6個月期間，從未以被上訴人違反建築法第36條規定逾期補正提交水土保持計畫為由否准其系爭建照第3次變更設計之申請，反而多次召開坡審會議（歷經96年9月26日、97年4月2日、100年10月28日、102年2月1日、102年12月20日、103年4月14日等多次由上訴人召開之坡審會議）審查被上訴人之變更設計，益徵被上訴人主張於96年6月間為現場會勘前確已提出水土保持計畫，應堪信實，且上訴人於時隔7年後，以原處分認被上訴人未依臺北縣政府96年1月25日函之補正通知限期補提水土保持計畫為由，駁回被上訴人第3次變更設計案之申請，顯有違行政程序法第8條，自非適法。縱如上訴人所辯被上訴人於96年間未提出水土保持計畫，然依證人即本件變更設計申請案當時之承辦人趙棟樑之證稱可知，臺北縣政府96年1月25日補正函，已因96年整治方案不可行，改以99 年整治方案代替，已生情事變更，臺北縣政府96年1月25日函已為其後上訴人103年12月5日函所取代。綜上，上訴人命被上訴人補正水土保持計畫之補正期間，不應自臺北縣政府96年1月25日函送達被上訴人之翌日起算。則原處分以被上訴人逾期未依臺北縣政府96年1月25日函提出水土保持計畫而駁回被上訴人第3次變更設計申請案，於法無據。2.關於上訴人103年4月24日函部分：由該函記載可知，並無任何補正緣由、列舉補正事項、補正期限或不補正法律效果之說明，僅單純將坡審會議內容寄送予被上訴人爾，欠缺行政行為明確性，難謂係依建築法第35條命申請人改正之通知。則上訴人以被上訴人未依103年4月24日函通知補正函文於6個月內補正為由，原處分依建築法第36條規定駁回其變更設計之申請，已非適法。3.關於上訴人103年12月5日函部分：縱認該函所載屆期未依規定申報之文義，包括提出水土保持計畫在內，然建築法第36條規定之補正期限為6個月，自上訴人 103年12月5日函送達被上訴人翌日起計算6個月，提出水土保持計畫之補正期間最快於104年6月4日始屆滿，上訴人卻提前於104年5月12日以原處分駁回被上訴人第3次變更設計申請案，顯違建築法第36條補正期間之規定，自屬違法。則被上訴人已於104年5月28日將修正後之水土保持計畫書提交上訴人，是縱以上訴人103年12月5日函為被上訴人提出水土保持計畫補正期間計算之始期，被上訴人補正提出水土保持計畫並未逾期。被上訴人訴請撤銷原處分及該部分訴願決定，為有理由，應予准許。4.被上訴人係依建築法第39條規定，於95年12月29日為系爭建照之第3次變更設計申請，其申請手續仍應依建築法第30條以下相關規定與重新申請建造執照相關規定程序相同。是本件辦理變更設計申請案，有關水土保持計畫於被上訴人向上訴人提出後，上訴人依規定應移請主管機關之新北市政府農業局審查核定，其餘有關建築設計部分，仍應由上訴人接續依建築法及相關建築技術規則規定審核，俟全部審查通過後始能為變更設計之核准。則原審法院依行政訴訟法第200條第4款規定，於撤銷原處分後，判決命上訴人應就被上訴人95年12月29日第3次變更設計之申請，應依原審判決之法律見解另為適法之處分。（二）關於系爭104年6月10日函部分：系爭104年6月10日函係以系爭建照原竣工期限應算至96年7月7日，且上訴人雖同意自96年7 月6日起之坡審期間不計入工期，但因被上訴人逾期未提送水土保持計畫送審文件，遭原處分駁回第3次變更設計申請案，故上訴人認系爭建照自96年7月7日起業已失其效力。惟原判決已撤銷原處分，則系爭104年6月10日函所依據之法律基礎事實，即不存在，系爭104年6月10日函失所附麗，其認定系爭建照失其效力已於法有違。故被上訴人先位之訴請撤銷系爭104年6月10日函及該部分訴願決定，為有理由，應予准許。則被上訴人對系爭104年6月10日函之備位之訴即無庸審酌等詞，因將訴願決定及原處分、系爭104年6月10日函均撤銷，暨上訴人應就被上訴人95年12月29日第3次變更設計之申請，依原審判決之法律見解另為適法之處分。五、本院查：（一）關於原處分部分： 1.按建築法第2條第1項規定：「主管建築機關，在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」新北市政府以100年1月19日北府工建字第1000054371號公告：「主旨：公告本府將建築法除違章建築處理事項外，本府關於建築法所定主管機關權限劃分予本府工務局執行……」可知，上訴人為本件依建築法核准變更設計之主管機關。次按「起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書。」「起造人應依照核定工程圖樣及說明書施工；如於興工前或施工中變更設計時，仍應依照本法申請辦理。」「山坡地建築之審查許可、施工管理及使用管理等事項之辦法，由中央主管建築機關定之。」建築法第30條、第39條第1項前段、第97條之1定有明文。依建築法第97條之1授權訂定之山坡地建築管理辦法第3條規定：「（第1項）從事山坡地建築，應向直轄市、縣（市）主管建築機關依下列順序申請辦理：一、申請雜項執照。二、申請建造執照。（第2項）前項建築農舍及其他經直轄市、縣（市）政府認定雜項工程必需與建築物一併施工者，其雜項執照得併同於建造執照中申請之。」第4條規定：「起造人申請雜項執照，應檢附下列文件：一、申請書。二、土地權利證明文件。三、工程圖樣及說明書。四、水土保持計畫核定證明文件或免擬具水土保持計畫之證明文件。五、依環境影響評估法相關規定應實施環境影響評估者，檢附審查通過之文件。」準此，從事山坡地建築，須先申請雜項執照，再申請建造執照，惟其雜項執照得併同於建造執照中申請之。雜項執照應檢附之文件為：申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書、水土保持計畫核定證明文件或免擬具水土保持計畫之證明文件；如依環境影響評估法相關規定應實施環境影響評估尚須檢附審查通過之文件。又中央主管機關內政部為加強山坡地雜項執照審查及施工查驗，訂有加強山坡地雜項執照審查及施工查驗執行要點，第4點規定：「審查小組由直轄市、縣（市）政府指派召集人及業務相關人員，並聘請具都市計畫、建築及山坡地專門技術之專家學者五人以上共同組成。審查小組或委託外審之作業程序由直轄市、縣（市）政府另定之。」新北市政府所屬坡審委員會即係依該規定設置，並依該要點附表一山坡地雜項執照審查表類別一、建築審查：「1.工程圖樣及說明書是否齊全。2.計畫開發建築地區坵塊圖上平均坡度是否符合規定。3.水土保持計畫核定證明文件或免擬具水土保持計畫之證明文件是否齊全。4.依環境影響評估法相關規定應實施環境影響評估者，檢附審查通過之文件是否齊全。」為山坡地雜項執照之建築審查。 2.復按「本法所稱主管機關：在中央為行政院農業委員會；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」「公、私有土地之經營或使用，依本法應實施水土保持處理與維護者，該土地之經營人、使用人或所有人，為本法所稱之水土保持義務人。」「水土保持義務人於山坡地或森林區內從事下列行為，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，如屬依法應進行環境影響評估者，並應檢附環境影響評估審查結果一併送核：……四、開發建築用地、設置公園、墳墓、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場、堆積土石、處理廢棄物或其他開挖整地。」水土保持法第2條、第4條、第12條第1項第4款亦有明定。依水土保持法第12條第4項及第14條之1第2項授權訂定之水土保持計畫審核監督辦法，第7條第1款、第2款規定：「水土保持計畫及簡易水土保持申報書審查程序如下：一、水土保持義務人擬具水土保持計畫或簡易水土保持申報書併同目的事業開發或利用許可申請文件，向各目的事業主管機關申請。二、目的事業主管機關於受理前款申請後，應將水土保持計畫或簡易水土保持申報書送請主管機關審核。」行為時第8條第1項規定：「水土保持義務人應依中央主管機關規定格式，擬具水土保持規劃書六份及抄件若干份（依主管機關要求數量），併同目的事業開發或利用之申請文件，由目的事業主管機關受理後，送請主管機關審核。」（103年12月25日該條項修正為現行規定：「水土保持義務人應依中央主管機關規定格式，擬具水土保持規劃書六份及主管機關要求之抄件份數，併同目的事業開發或利用之申請文件，由目的事業主管機關受理後，送請主管機關審核。」）足知，被上訴人為水土保持義務人向上訴人申請變更設計時，應提出申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書、水土保持計畫核定證明文件或免擬具水土保持計畫之證明文件（另本件免環境影響評估）。亦即被上訴人應擬具水土保持計畫書併同變更設計申請書，由目的事業主管機關即上訴人受理後，將水土保持計畫書送請水土保持主管機關即新北市政府農業局審核。而水土保持計畫是否經水土保持主管機關即新北市政府農業局依水土保持相關法規審核通過，係由新北市政府所屬坡審委員會依上開加強山坡地雜項執照審查及施工查驗執行要點附表一山坡地雜項執照審查表類別一、建築審查之程序中，併予審查「水土保持計畫核定證明文件是否齊全」。故依上開規定，本件被上訴人於95年12月29日申請變更設計時，即應「同時」提出水土保持規劃書（水土保持計畫），並由上訴人將水土保持計畫送請新北市政府農業局為水土保持審查，於水土保持計畫審查核定後，應由新北市政府所屬坡審委員會為山坡地雜項執照之建築審查，於審查通過後，上訴人始得核准雜項執照之變更設計。倘申請人有應改正事項，經上訴人依建築法第35條通知，而未於期限內改正，上訴人得依建築法第36條規定：「起造人應於接獲第1次通知改正之日起6個月內，依照通知改正事項改正完竣送請復審；屆期未送請復審或復審仍不合規定者，主管建築機關得將該申請案件予以駁回。」駁回申請。 3.至於，水土保持法第8條規定：「下列地區之治理或經營、使用行為，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護：……五、於山坡地或森林區內開發建築用地，或設置公園、墳墓、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場、堆積土石、處理廢棄物或其他開挖整地。……九、其他因土地開發利用，為維護水土資源及其品質，或防治災害需實施之水土保持處理與維護。」乃因土地開發利用，為維護水土資源及其品質，或防治災害需實施之水土保持處理與維護，而申請治理、搶修或整治行為，其治理、搶修或整治方案，固亦由主管機關予以審查通過，惟此與取得雜項執照過程中依水土保持法第12條規定程序及要件辦理之關於水土保持計畫之核定，迥不相同，自不能將整治方案之審查通過與水土保持計畫之核定混為一談。 4.經查： (1)本件上訴人於96年1月25日發函要求被上訴人補正申請文件之欠缺，並於說明二具體載明：「（一）請平行分會各權責單位（環保局『環評及廢棄物』、農業局『水土保持』、……）或出具許可文件。」臺北縣政府所屬坡審委員會96年4 月26日召開加強山坡地雜項執照審查會，其會議紀錄之審查意見即載明「1.請補附水保計畫。……」，而結論欄更載明：「請申請人、規劃單位於文到後2個月內，依照通知改正事項改正完竣送請辦理後續現場會勘事宜。未於期限內補正或補正未符主管建築機關規定者，主管建築機關得依建築法第36條之規定辦理。」會後並由臺北縣政府以96年5月2日北府工建字第0960287260號函檢附上開會議紀錄通知被上訴人及李兆嘉建築師事務所據以續辦，上訴人103年4月14日函主旨記載「檢送本局於103年4月14日召開『有關廣杰實業股份有限公司（代表人：李佳樺）基地位於本市○○區鄉○○段○○○段000○00○號等1筆土地，申請加強山坡地雜項執照審查（第二階段）之第6次審查會議』紀錄1份，請查照。」上訴人103年12月5日函通知內容為：「說明二、有關來函說明三（略以）：『經口頭告知目前尚無法進行核定』一節，依加強山坡地雜項執照審查及施工查驗執行要點附表一（山坡地雜項執照審查表）類別一第3點審查項目規定：『水土保持計畫核定證明文件或免擬具水土保持計畫之證明文件是否齊全』，查本案水土保持計畫尚未核定，請貴公司儘速提送核定證明文件後俾憑辦理。……。五﹑有關建築基地部分仍請善盡土地管理維護責任，並確實做好安全防護及管理措施以維安全。另為避免雜項執照申請案延宕及實施建築管理，仍請持續辦理按月申報進度，如屆期未依規定申報，本局得依建築法第36條規定將該申請案駁回。」等情，為原審確定之事實。據新北市政府所屬坡審委員會103年4月14日加強山坡地雜項執照審查（第二階段）之第6次審查會議紀錄結論記載：「本案原則同意修正後通過，……未於期限內修正或修正未符合主管建築機關規定者，主管建築機關得以駁回本案。」可知新北市政府所屬坡審委員會103年4月14日原則審核通過要求補正相關文件；參照證人趙棟樑於原審105年9月6日準備程序之證詞：「（原告訴訟代理人：……原告在此期間有無提出農業局水土保持計畫許可文件？）證人答：……因為水土保持文件是必審文件，……在審查執照核准之前，原告必須提出水保文件，且此水保文件需經許可件，……由該單位專業審查通過後併卷才會發給執照。」「（原告訴訟代理人：證人的意思是說水保許可文件只要在變更設計許可取得之前提出就可以了？）證人答：坡審小組審查成員並不是水保成員……後來坡審小組定稿時，會將水保成員的審查意見再看一次才會定稿」等語，依證人上開所述，新北市政府所屬坡審委員會於定稿時，會再次確認水保計畫定稿內容，並非於坡審過程中均需確認水保計畫是否提出或是否通過。本件被上訴人應於95年12月29日申請變更設計時，即出具水土保持計畫證明文件，經臺北縣政府於96年1月25日要求補正水保計畫、臺北縣政府所屬坡審委員會於96年4月 26日會議之審查意見要求補正水土保持計畫、臺北縣政府96年5月2日北府工建字第0960287260號函要求補正水保計畫、加強山坡地雜項執照審查委員會103年4月14日原則審核通過要求補齊相關文件、上訴人103年12月5日重申要求被上訴人儘速補正水保計畫，則上訴人認被上訴人對於水土保持計畫文件補正期限應自96年1月25日即起算，尚非全然無據。被上訴人於臺北縣政府於96年1月25日要求補正水保計畫後，因該工程竣工期限應算至96年7月7日止，被上訴人於96年7 月5日尚未能提出水土保持計畫，乃申請「核予工期及核准動工前不計入工期」，並經臺北縣政府96年7月6日函同意自96年7月6日起至臺北縣政府所屬坡審委員會及檢視會議決議核定合理工期止不計入工期，可見臺北縣政府96年7月6日函係附條件之准予延長工期，如條件未成就，則仍應以96年7 月7日為工程竣工期限。惟本件新北市政府所屬坡審委員會持續審查迄至103年4月24日，尚需被上訴人補齊文件而未能終局確定審查通過，審查期間長達7年餘之久。又依建築法第35條、第36條規定，於提出申請後，主管機關若已通知申請人有應改正或補正事項，如：本件應補正水土保持計畫，當即合於應通知補正之規定；而於主管機關持續進行審查期間，於未補正水土保持計畫前，主管機關尚非即不能進行必要之現場勘驗，甚或須於每次往返函文中均再次通知應補正水土保持計畫。卷查被上訴人並未提出96年間或審核過程中有檢送水土保持計畫書給上訴人之憑證，上訴人亦無被上訴人提出水保計畫之收文相關資料，且無轉送水保計畫平行分會主管機關之公文等相關資料。則原判決未以卷證為據並釐清本院上開所指疑點與建築法第36條規定是否相符予以論斷，逕採被上訴人之主張，遽以「果若被上訴人未提出水土保持計畫，上訴人何以為後續之（96年6月26日）現場會勘？抑且，上訴人現場會勘紀錄並無要求被上訴人補附水土保持計畫之記載」云云，遂認被上訴人在96年6月26日現場會勘前「已向上訴人提出水土保持計畫」，自有認定事實未依證據之違法，並有判決適用法規不當、不適用法規及理由不備之違法。原判決復進而以「果若被上訴人於96年間未提出水土保持計畫書，何以上訴人自96年6月間起迄至103年間止，從未以被上訴人違反建築法第36條規定逾期補正為由，否准其系爭建照第3次變更設計之申請，反而多次召開坡審會議審查被上訴人之變更設計」云云，遽認「自足以使被上訴人相信被上訴人業已完全符合上訴人歷年來之全部補正要求，得以繼續進行變更設計案之爾後相關審查作業」，遂謂「原處分駁回被上訴人第3次變更設計之申請，顯有違行政程序法第8條之規定」，亦有判決適用法規不當及理由不備之違法。 (2)再者，證人趙棟樑於原審105年9月6日準備程序證稱：水土保持文件是必審文件，建造執照如果是山坡地的案子，一定要有水土保持計畫，在審查執照核准之前，被上訴人必須提出水土保持文件，被上訴人96年提出的整治方案就是不可行，才會有99年的整治方案，故應該依99年核准的整治方案送農業局審查水土保持計畫，而且請建築師自行負責該水土保持計畫的內容，應與坡審計畫審查內容一致等語。復觀之被上訴人99年整治方案經審查通過之函文，即上訴人99年4月 15日北工建字第0990288377號函主旨：「有關廣杰實業股份有限公司（即被上訴人）申請位於本縣○○市○○段○○○段000○00○號等1筆土地辦理『凱旋大地玫瑰花園社區及其鄰近坡地土石剝落整體整治設計方案』審查定稿本乙案，查本案業經本府『加強山坡地雜項執照審查委員會』審查通過，同意備查，請依相關規定辦理後續搶救災事宜，請查照。」是以，被上訴人所應補正的水土保持計畫，其內容固應納入或依照該審查通過99年整治方案而為計畫，非謂即等同於99年整治方案。本件臺北縣政府96年1月25日補正函依法係命「被上訴人補正水土保持計畫」，並非命其補正「某特定內容之水土保持計畫」，則於審核期間中，被上訴人所需提出之水土保持計畫，應由建築師自行配合新北市政府所屬坡審委員會之意見修正，提送上訴人將該水土保持計畫送請新北市農業局為水土保持計畫之審核，臺北縣政府96年1月25 日補正函於被上訴人提出水土保持計畫前並未失效。殊非以被上訴人尚未提出水土保持計畫前，審核期間中因須配合新北市政府所屬坡審委員會之審查意見修正，故每遇須配合修正之時，即謂上訴人應重新通知限期命被上訴人補正，並以上訴人先前所踐行之命補正程序即失效或應重新通知以當然取代。原判決未釐清96年1月25日補正函所命補正事項，並未就整治方案與水土保持計畫之法律依據、程序不同，及建築法第35條、第36條通知補正之規範目的予以論斷，逕以「96年1月25日補正函，已因96年整治方案不可行，改以99年整治方案代替，已發生情事變更，該函自應已為其後之上訴人103年12月5日函所取代」云云，遽認「上訴人命被上訴人補正水土保持計畫之補正期間，自不應自臺北縣政府96年1 月25日函送達被上訴人之翌日起算」，有判決適用法規不當、不適用法規及理由不備之違法。 (3)綜上，原判決此部分有如上所述之違法，且與判決結論有影響，故上訴意旨指摘原判決此部分違背法令，求予廢棄，即有理由。因原判決此部分違背法令影響事實之確定及判決結果，應由本院將此部分廢棄發回原審法院另為適法之裁判。（二）關於系爭104年6月10日函部分： 1.按行政訴訟法第4條第1項規定：人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依法提起訴願而不服其決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。而所謂行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。至行政機關所為單純事實之敘述或觀念之通知，既不因該項敘述或通知而生何法律上之效果，即非行政處分。次按「（第1項）直轄市、縣（市）主管建築機關，於發給建造執照或雜項執照時，應依照建築期限基準之規定，核定其建築期限。（第2項）前項建築期限，以開工之日起算。承造人因故未能於建築期限內完工時，得申請展期1年，並以1次為限。未依規定申請展期，或已逾展期期限仍未完工者，其建造執照或雜項執照自規定得展期之期限屆滿之日起，失其效力。」「起造人自領得建造執照或雜項執照之日起，應於6個月內開工；……」建築法第53條第1項、第2項、第54條定有明文。可知，建築執照須依時開工、且有建築期限，逾期建築執照依法當然失其效力，不待主管機關另作成廢止之行政處分或加以確認而為確認處分。故主管機關函依職權告知建築執照已逾期失效所為之函文，因未對外直接發生任何法律效果，該函文僅屬觀念通知，自非行政處分，人民並不得據以提起撤銷訴訟。 2.經查，上訴人系爭104年6月10日函主旨：「為貴公司領有81汐建字第1394號建造執照已逾有效期限失其效力，請查照。」說明三：「有關本案建造執照效力，……，本案竣工期限應算至96年7月7日，又依貴公司於96年7月5日申請書，及改制前臺北縣政府96年7月6日北府工建字第0960450622號函同意其自96年7月6日起至本局加強山坡地雜項執照審查委員會及檢視會議決議核定合理工期止，期間不計入工期，……惟至本局104年5月12日新北工建字第1040788859號函發函日止，貴起造人仍未提送水土保持計畫報送審文件，爰依規定駁回申請案，按建築法第53條規定略以：『…前項建築期限，以開工之日起算。承造人因故未能於建築期限內完工時，得申請展期1年，並以1次為限。未依規定申請展期，或已逾展期期限仍未完工者，其建造執照或雜項執照自規定得展期之期限屆滿之日起，失其效力。…』，故旨揭執照自96年7月7日起業已失其效力。」等語。核系爭104年6月10日函之內容，僅係說明系爭建照逾期失效之依據及過程，陳述其事實，乃屬觀念通知之性質，並非作成有法效性之意思表示，81汐建字第1394號建造執照亦非因系爭104年6月10日函而發生逾期失效之法律上效果。因此，系爭104年6月10日函並未對外直接發生任何法律效果，依上述規定及說明，自非行政處分，不得提起撤銷訴訟。被上訴人聲明以系爭104年6月10日函為行政處分請求撤銷該函及訴願決定，即屬無據。原判決關於此部分，以系爭104年6月10日函為行政處分，判決有不適用法規、適用法規不當之違背法令事由，上訴意旨據以指摘，求予廢棄，即有理由。因此部分事實已明，故應由本院廢棄原判決關於系爭104年6月10日函部分，並駁回被上訴人在原審聲明關於請求撤銷訴願決定及系爭104年6月10日函。另被上訴人在原審聲明請求確認上訴人核發之系爭建照所示之法律關係存在，應由原審調查審認後就此聲明為裁判，併此敘明。六、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第259條第1款、第260條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　106　年　　12　　月　　14　　日最高行政法院第一庭審判長法官　劉　鑫　楨法官　陳　秀　媖法官　程　怡　怡法官　張　國　勳法官　胡　方　新以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　106　年　　12　　月　　14　　日書記官　張　玉　純

最高行政法院(含改制前行政法院)106年度判字第706號

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