最高行政法院(含改制前行政法院)106年度裁字第1620號

最　高　行　政　法　院　裁　定

106年度裁字第1620號

抗告人

綺力有限公司

代表人

劉至瑞

訴訟代理人

鄧世榮 律師

上列抗告人因與相對人臺北市政府間公司法事件，對於中華民國106年4月24日臺北高等行政法院106年度訴字第164號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰

主文

理由

一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。

二、緣抗告人前於民國105年6月15日檢具申請書及相關文件向相對人申請公司設立登記（登記地址為臺北市○○區○○里○○街00巷00號；登記營業項目包括「一、F203010食品什貨、飲料零售業；二、F206020日常用品零售業；三、F501030飲料店業；四、ZZ99999除許可業務外，得經營法令非禁止或限制之業務」等）。案經相對人審查，核認其申請符合規定，於105年7月15日以府產業商字第10587099620號函（下稱系爭函）為准予登記（統一編號：00000000）之行政處分，並於系爭函說明欄第三點載述：「……經『營業場所審查與查詢服務櫃檯』主動審查，本府都市發展局審查結果為均不符合土地使用分區管制相關規定；本市建築管理工程處審查結果1.不符合建築管理相關規定，同都市發展局意見辦理、2.申請門牌含B1樓、1樓層，請辦理分戶……。」等語（下稱系爭函說明三）。抗告人不服系爭函說明三，提起訴願，遭決定不受理，提起行政訴訟，亦經駁回，遂提起本件抗告。

三、本件原裁定以：觀諸系爭函說明三、四、五，可知說明三顯係相對人依據臺北市營業場所協助查詢服務作業須知（下稱協助查詢服務作業須知），針對抗告人申請登記之營業場所是否符合土地使用分區管制及建築管理等相關規定所為之行政指導，係單純事實敘述，並未對外直接發生法律效果，非屬行政處分。抗告人主張系爭函說明三已直接限制其權益或增加其負擔，對抗告人有不利效果云云，核不足採等由，裁定駁回抗告人之訴。

四、抗告意旨略謂：現行公司設立登記所採商業登記與行政管理分離制度，僅係公司設立登記主管機關不得於都市計畫、建築管理及消防業務主管機關認定營業場所有不符該等法令規定時駁回商業登記之申請，惟就准予公司設立登記之處分中所隨案附告營業場所行政管理審查結果，仍屬都市計畫、建築管理及消防業務主管機關就營業場所是否符合該等法令進行行政管理所實質審查認定之決定，且對公司設立登記申請之申請人已發生公法上效果之意思表示。是系爭函說明三註記事項對抗告人已足產生「禁止抗告人於其申請營業地址從事其所申請營業項目」之公法上效果，即屬行政處分，不因其用語、形式以及是否有後續行為或記載不得聲明不服之文字而有異，且該註記事項直接限制抗告人於其申請營業地址從事其所申請營業項目之權益，基於有權利即有救濟，應許其提起行政訴訟以資救濟云云。

五、本院查：

（一）按行政訴訟法第4條第1項規定：「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」是以，提起撤銷訴訟以欲撤銷之標的係行政處分為前提。而所謂行政處分，依訴願法第3條第1項及行政程序法第92條第1項規定，係指中央或地方行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。至行政機關所為通知、單純事實之敘述、理由之說明、就法令或行政契約約定條款所為釋示、重申及行政指導等，並未對外直接發生法律上效果，即非行政處分。次按行政訴訟法第107條第1項第10款規定：「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，

其他要件者。」準此，對非行政處分提起撤銷訴訟，即屬起訴不備要件，其情形無可補正，而應以裁定駁回其訴。

（二）復按行政程序法第165條規定：「本法所稱行政指導，謂行政機關在其職權或所掌事務範圍內，為實現一定之行政目的，以輔導、協助、勸告、建議或其他不具法律上強制力之方法，促請特定人為一定作為或不作為之行為。」另協助查詢服務作業須知第1點、第4點第3款、第5點第1項第2款及第6點第2款分別規定：「臺北市政府（以下簡稱本府）為協助臺北市（以下簡稱本市）轄內公司及商業於核准登記前，瞭解其營業場所使用是否符合都市計畫（以下簡稱都計）及建築管理（以下簡稱建管）相關法令規定，特訂定本作業須知（以下簡稱本須知）。」「營業場所查詢服務種類及程序如下：……（三）隨案主動查詢服務：商業處受理公司或商業申請相關登記時，倘其登記之營業項目含有第5點所列項目者，由商業處承辦人主動填寫查詢表（申請人未提供營業場所地址者，以登記地址查詢）送交服務櫃檯，並依其查詢結果為宣導。」「前點第3款所定主動查詢之營業項目如下：…（二）第二類：夜店業、餐館業、其他餐飲業、……及其用品零售業。」「商業處依第4點第2款及第3款查詢結果，協助都發局、建管處為相關宣導事項如下：……（二）不符合都計、建管法令規定者：於核准公司或商業登記前，應先函知申請人查詢結果，加註提醒勿於該場所作違規項目使用，或另擇其他符合規定之營業場所營業，並給予自發文日起7日內期間考慮，以及是否續於該址辦理登記等文字。前開考慮期間屆滿前，申請人表示欲續行辦理登記，或期間屆滿申請人仍未為任何表示者，商業處應即續辦登記，並於公司或商業登記核准函或另行掣發之宣導函中再次說明本府查詢結果及為相關宣導，同函副知都發局、建管處。」準此，臺北市營業場所查詢服務係指提供申請人查詢在該市境內營業場所之營業項目使用，是否符合都市計畫、建築管理法令規定之服務。相對人受理公司登記時，倘其登記之營業項目含有上開須知第5點所列項目者，由相對人商業處主動查詢，並依其查詢結果函知申請人，另於公司登記核准函中再次說明宣導。上開公司設立登記核准函中之宣導，應屬臺北市政府為協助申請人瞭解設立登記之營業場所是否符合都市計畫及建築管理相關法令規定，以避免申請人實際營業後因違反法令而受罰，所為之輔導、協助、勸告及建議，核屬行政指導性質。

（三）經查，抗告人向相對人申請公司設立登記，不同意相對人「營業場所審查與查詢服務櫃檯」審查，經該櫃檯主動審查，相對人都市發展局及建築管理工程處審查結果，均不符合相關法令規定，而建議另擇其他合法營業場所，業經相對人105年6月15日以府產業商字第10587099610號函給予宣導在案。而觀諸系爭函說明三記載：「貴公司擬於臺北市○○區○○街00巷00號從事營業項目……，經『營業場所審查與查詢服務櫃檯』主動審查，本府都市發展局審查結果為均不符合土地使用分區管制相關規定；本市建築管理工程處審查結果1.不符合建築管理相關規定，同都市發展局意見辦理、2.申請門牌含B1樓、1樓層，請辦理分戶，為保障貴公司的權益，建議另擇其他合法營業場所……。」核其內容僅係相對人針對抗告人申請公司設立登記之營業場所是否符合土地使用分區管制及建築管理等相關規定所為之宣導說明，係相對人為協助抗告人瞭解待營業之場所是否符合土地使用分區管制與建築管理相關法令，避免其實際營業後違法受罰，其性質應屬行政指導，並未對外直接發生法律效果，非屬行政處分。原裁定以抗告人爭執之系爭函說明三其性質僅係行政指導，非屬行政處分，抗告人提起本件撤銷訴訟不備訴訟要件，其訴不合法而駁回，經核並無違誤。抗告人主張系爭函說明三發生禁止抗告人於其申請營業地址從事其所申請營業項目之公法上效果，應屬行政處分云云，容屬其一己主觀歧異見解，洵不足採，其抗告難認有理由，應予駁回。

六、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

最高行政法院第二庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異