最高行政法院(含改制前行政法院)106年度裁字第1818號

最　高　行　政　法　院　裁　定

106年度裁字第1818號

抗告人

連氏有限公司

代表人

連明源

訴訟代理人

鄧世榮 律師

上列抗告人因與相對人臺北市政府間公司法事件，對於中華民國106年3月31日臺北高等行政法院106年度訴字第166號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰

主文

理由

一、抗告人前於民國105年5月30日檢具申請書及相關文件向相對人申請公司設立登記（登記地址為臺北市○○區○○里○○街00巷00號1樓，下稱系爭地址），登記營業項目包括「一、F203010食品什貨、飲料零售業；二、F206020日常用品零售業；三、F501030飲料店業；四、F204110布疋、衣著、鞋、帽、傘、服飾品零售業；五、ZZ99999除許可業務外，得經營法令非禁止或限制之業務」等。案經相對人審查，核認其申請符合規定，於105年9月1日以府產業商字第10586392240號函（下稱系爭函）為准予登記之處分，並於該函說明欄第三點載述：「……經『營業場所協助查詢服務櫃檯』審查結果，不符合土地使用分區管制及建築管理等相關規定。本府都市發展局及建築管理工程處審查意見：不符合規定。……本府業於105年6月21日以府產業商字第10586392221號函給予宣導在案。」等語（下稱系爭函說明三）。抗告人不服系爭函說明三，提起訴願，經決定不受理，遂提起行政訴訟。經原裁定以：抗告人申請公司設立登記，經相對人審查業予准予登記，其於系爭函說明欄三、四、五內容，僅係相對人針對抗告人申請登記之營業場所是否符合土地使用分區管制及建築管理等相關規定所為之宣導說明，係單純事實敘述或理由說明或行政指導，未產生任何公法上法律效果，非屬行政處分，其對之提起行政訴訟，顯非合法等語，裁定駁回抗告人在原審之訴。

二、抗告意旨略謂：現行公司設立登記申請採商業登記與行政管理分離制，係公司設立登記之主管機關，於受理公司設立登記申請時，不得以都計、建管及消防業務主管機關認定營業場所不符都計、建管及消防法令規定而作成駁回商業登記之行政處分，而營業場所是否符合都計、建管及消防法令規定，仍由各該主管機關認定，並由各該主管機關就營業場所審查決定隨案附告於准予公司設立登記完成之處分書中，仍屬對公司設立登記申請之申請人發生公法上法律效果之行為。系爭函說明三之記載已直接限制抗告人於系爭地址從事所申請營業項目之權益，自得依行政訴訟法第4條規定予以救濟。原裁定認系爭函僅係觀念通知，顯有違誤等語。

三、本院查：

（一）按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」行政訴訟法第4條第1項定有明文。可知，須求為撤銷之對象為行政處分，始得對之提起撤銷訴訟，否則其起訴即屬不備要件。又所謂行政處分，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。至行政機關所為單純事實之敘述或觀念之通知，既不因該項敘述或通知而生何法律上之效果，自非行政處分。

（二）又「本法所稱行政指導，謂行政機關在其職權或所掌事務範圍內，為實現一定之行政目的，以輔導、協助、勸告、建議或其他不具法律上強制力之方法，促請特定人為一定作為或不作為之行為。」行政程序法第165條亦有明定。另相對人依職權訂定之臺北市營業場所協助查詢服務作業須知第1點、第4點第3款、第5點第1項第2款及第6點第2款分別規定：「臺北市政府（以下簡稱本府）為協助臺北市（以下簡稱本市）轄內公司及商業於核准登記前，瞭解其營業場所使用是否符合都市計畫（以下簡稱都計）及建築管理（以下簡稱建管）相關法令規定，特訂定本作業須知（以下簡稱本須知）。」「營業場所查詢服務種類及程序如下：……（三）隨案主動查詢服務：商業處受理公司或商業申請相關登記時，倘其登記之營業項目含有第5點所列項目者，由商業處承辦人主動填寫查詢表（申請人未提供營業場所地址者，以登記地址查詢）送交服務櫃檯，並依其查詢結果為宣導。」「前點第3款所定主動查詢之營業項目如下：……（二）第二類：夜店業、餐館業、其他餐飲業、……及其用品零售業。」「商業處依第4點第2款及第3款查詢結果，協助都發局、建管處為相關宣導事項如下：……（二）不符合都計、建管法令規定者：於核准公司或商業登記前，應先函知申請人查詢結果，加註提醒勿於該場所作違規項目使用，或另擇其他符合規定之營業場所營業，並給予自發文日起7日內期間考慮，以及是否續於該址辦理登記等文字。前開考慮期間屆滿前，申請人表示欲續行辦理登記，或期間屆滿申請人仍未為任何表示者，商業處應即續辦登記，並於公司或商業登記核准函或另行掣發之宣導函中再次說明本府查詢結果及為相關宣導，同函副知都發局、建管處。」足見臺北市營業場所查詢服務係指提供申請人查詢在該市境內營業場所之營業項目使用，是否符合都市計畫、建築管理法令規定之服務。相對人受理公司登記時，倘其登記之營業項目含有上開須知第5點所列項目者，由相對人所屬商業處主動查詢，並依其查詢結果函知申請人，另於公司登記核准函中再次說明宣導。上開公司設立登記核准函中之宣導，應屬相對人為協助申請人瞭解設立登記之營業場所是否符合都市計畫及建築管理相關法令規定，以避免申請人實際營業後因違反法令而受罰，所為之輔導、協助、勸告及建議，核屬行政指導性質。

（三）公司登記係採準則主義，登記與管理係分開處理，關於公司設立登記之申請，如符合法令規定及程式，主管機關即會准予登記，至於實際上公司營業項目之經營是否符合都市計畫或建築法令等規定，則另由目的事業主管機關依權責及實際使用情形加以管理，如有違背，始由各該機關依權責法規裁處。經查，抗告人向相對人申請公司設立登記，經相對人准予其設立登記，此有設立登記申請書及系爭函附原處分卷可稽。觀之系爭函說明三係記載：「貴公司擬於臺北市○○區○○街00巷00號1樓（師大商圈）從事主營業項目F203010食品什貨、飲料零售業、F206020日常用品零售業、F501030飲料店業、F204110布疋、衣著、鞋、帽、傘、服飾品零售業，經『營業場所協助查詢服務櫃檯』審查，不符土地使用分區管制與建築管理相關規定。本府都市發展局及建築管理工程處審查意見：不符合規定。……本府業於105年6月21日以府產業商字第10586392221號函給予宣導在案。」核其內容無非係相對人針對抗告人申請登記之營業場所是否符合土地使用分區管制及建築管理等相關規定所為之宣導說明，係相對人為協助抗告人瞭解待營業之場所是否符合土地使用分區管制與建築管理相關規定，避免其營業後違法受行政罰，其性質應屬行政指導，並未因之而對外直接發生任何法律效果，自非行政處分，依上述規定及說明，抗告人並不得據以向行政法院提起撤銷訴訟，而有起訴不備要件之不合法情事。從而，原審以裁定駁回抗告人在原審之訴，並無不合。抗告人主張系爭函說明三已直接限制其於系爭地址從事所申請營業項目之權益，已發生公法上效果，屬行政處分云云，核屬其歧異之法律見解，尚難採取。

（四）綜上所述，原裁定駁回抗告人在原審之訴，並無違誤。抗告意旨之指摘並無可採，其抗告難認有理由，應予駁回。

四、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

最高行政法院第一庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異