最高行政法院(含改制前行政法院)106年度裁字第92號｜法律人

最　高　行　政　法　院　裁　定 106年度裁字第92號抗告人　凱擘股份有限公司代　表　人　吳國章訴訟代理人　范瑞華　律師謝祥揚　律師陳守煌　律師上列抗告人因與相對人公平交易委員會間聲請停止執行事件，對於中華民國105年12月19日臺北高等行政法院105年度停字第119 號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰主文抗告駁回。抗告訴訟費用由抗告人負擔。理由一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。又本件相對人原代表人吳秀明於案件繫屬本院時變更為黃美瑛，業經新任代表人黃美瑛聲明承受訴訟，經核並無不合，合先敘明。二、緣抗告人經相對人依公平交易法第40條第1項前段規定，以民國105年11月2日公處字第105120號處分書（下稱原處分）為下列之處分：「一、被處分人就其代理頻道105年度之授權，分別對於全國數位有線電視股份有限公司、大豐有線電視股份有限公司、新高雄有線電視股份有限公司及數位天空服務股份有限公司（下稱系爭4家系統經營業者）與渠等之競爭者給予不同之交易條件，為無正當理由之差別待遇行為，且有限制競爭之虞，違反公平交易法第20條第2款規定。二、被處分人應自本處分書送達之次日起1個月內改正前項違法行為。三、處新臺幣4,100萬元罰鍰。」抗告人就原處分主文第2項，亦即命抗告人應於1個月內改正違法行為（下稱命限期改正）部分，聲請停止執行，經原審法院以105年度停字第119號裁定（下稱原裁定）駁回其聲請，抗告人遂提起本件抗告。三、抗告意旨略謂：㈠相對人於原處分主文第2項命抗告人限期改正，然就抗告人應如何改正之內容不明確，且該作為義務之履行又繫諸第三人（系爭4家系統經營業者、抗告人所代理之頻道業者）主觀上之意願，顯無期待可能，原處分合法性顯有疑義，原裁定未依本院101年度裁字第2041號裁定意旨，衡酌本件「保全急迫性」、「本案權利存在之蓋然率」間之關聯，依卷內現有證據資料詳為憑斷，遽以抗告人指稱原處分之適法性疑義為本案訴訟所得審究，率為不利抗告人之論斷，不僅已屬率斷，更與行政訴訟法第116條第3項規定及本院前開裁定相悖。又原裁定就抗告人於原程序主張原處分合法性顯有疑問，未予置論，亦有理由不備之瑕疵。倘如原裁定所言，行政法院於行政處分停止執行聲請事件一概不予斟酌審查「原處分有無顯然違法」之情形，不啻謂行政機關得遽為執行「顯非適法」之行政處分，而不受停止執行制度之規範，此與暫時權利保護制度最終追求之目的在提供人民及時且有效之權利保障，顯不相符。㈡原處分主文第2項「限期改正」之執行，將造成抗告人難以回復之重大損害。蓋原裁定過度輕率簡化頻道授權市場及交易條件之構成，縱按原裁定所簡化之假設方式，抗告人為調降如原處分主文欄所示系爭4家系統業者之費率，不採最低保證戶數（即MG制度）門檻，改以實際戶數簽約，則日後原處分經撤銷後，抗告人就此降價之損害如何向已另簽約的系爭4家系統業者求償，抑或要請求國家賠償？更重要的是，因抗告人現無論對系爭4家系統業者或其競爭者均採MG制度（註：原裁定對抗告人此部分提出之事證俱未審酌），一旦取消門檻，其他系統業者均會要求比照，且現已有其他系統業者向抗告人提出要求比照，則日後原處分經撤銷後，抗告人就此降價所受損害非僅限系爭4家系統業者，尚包括因此連帶影響之全國各地系統業者之部分，本件所牽連之主體及客體遠逾原裁定所想像，抗告人因原處分之執行所受損害縱得以金錢計算，但如非耗費諸多社會國家成本，實無可能回復，原裁定顯有錯誤適用行政訴訟法第116條第3項規定之違法。另抗告人依約不能於頻道業者未同意下改正與系統業者間之授權條件，否則除次一年度可能不獲續約外，更可能直接被終止契約，使抗告人營運發生難以回復之重大損害，迺原裁定就抗告人前此主張俱未審酌，構成不備理由之當然違背法令。㈢原處分主文第2項命限期改正部分，因處分不明確，抗告人將因此遭受相對人再次調查及裁處、刑事追訴，並受有難於回復之損害，此等損害之發生，實係因原處分效力仍然繼續並依法有接續處罰之續行程序所致。抗告人聲請停止執行，係意在就原處分效力繼續以及後續程序進行之「執行結果」（包括遭受相對人再次調查及裁處、刑事追訴）尋求及時之救濟，迺原裁定遽將所謂原處分之執行，不當限縮於強制執行「改正違法行為」，率認因其執行而生之結果（相對人再次調查及裁處、刑事追訴）並非因原處分執行而遭受之損害，顯有錯誤適用行政訴訟法第116條第5項規定之違法。又依公平交易法第36條及第40條第1項規定，抗告人如無法完成前開作為義務，即需面對相對人再次調查及裁處、刑事追訴，原裁定誤為相反之認定，除與事理不符外，亦有漏未適用行政訴訟法第116條第5項規定之違法。是原裁定兀自區分「原處分執行所生之損害」及「聲請人未遵照原處分命令所生之損害」，並認後者非屬「抗告人因原處分之執行所將遭蒙之損害」，顯然違反論理法則，更有錯誤適用行政訴訟法第116條第5項之違法。㈣相對人就原處分主文第2項所稱「改正」之解釋前後不一，致抗告人無所適從，原裁定未能查明相對人就原處分主文第2項所稱「改正」究係採取何種立場，乃至於實際上將如何執行，自有調查證據職責未盡及理由不備之違法等語。並聲明：原裁定廢棄。原處分第2項於兩造間行政訴訟判決確定前，停止執行，或發回原審法院更為裁定。四、本院查：㈠按「原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。」「於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限。」行政訴訟法第116條第1項、第2 項定有明文。準此，原處分或決定原則上不停止執行，必其執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事，始得裁定停止原處分或決定之執行。而所謂「難於回復之損害」，係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度等情而言。至當事人主觀上難於回復之損害，當非屬該條所指之難於回復之損害。又所謂「急迫情事」，則指原處分或決定已開始執行或隨時有開始執行之虞。從而，須原處分或決定之執行將發生難於回復之損害且情況緊急，非即時由行政法院予以處理，則難以救濟，否則尚難認有以行政法院裁定停止執行予以救濟之必要。㈡查原裁定駁回抗告人在原審之聲請，已論明：⒈本件原處分之執行，係「改正違法行為」，亦即抗告人對於系爭4家系統經營業者之交易條件，須調整與渠等之競爭者相同，如不相同者，亦應有正當理由。至於「交易條件調整為相同」之方式，或將系爭4家系統經營業者之費率降低至與渠等之其他競爭者相同，或將其他競爭者之費率調高至與系爭4家系統經營業者之費率相同。惟不論何者，均屬費率之高低及金錢數額之多寡，故原處分嗣後縱被撤銷，抗告人因此所受之損害，在一般社會通念上，尚未達到回復困難之程度。至抗告人主張若原處分不停止執行，一旦相對人認定抗告人改正內容不如其預期，抗告人即有再次遭受相對人處以高額罰鍰，甚至刑事追訴之危險，檢察官之偵查將立即對抗告人之商譽、信用即名譽等發生重大影響，可能產生之損害無從估計且不能回復云云，要非屬因原處分之執行所生損害，而係抗告人未遵照原處分命令所生之損害。⒉抗告人稱「限期改正」涉及與頻道商業者、系統經營業者各自間之交易關係，勢必重新議定，實非「1個月內」所得完成，原處分限期改正之裁處，顯無期待可能性云云。惟相對人就此業已具狀陳明：抗告人所能採取之改正措施相當多元，例如：將104年起開播之系統經營者之收費方式比照既有經營區之原系統經營者收費方式辦理，抑或將既有經營區之原系統經營者之收費方式比照104年起開播之系統經營者收費方式辦理，甚或另規劃新收費方式，並一體適用於具有競爭關係之既有經營區之原系統經營者與104年起開播之系統經營者等，只要該等方式不構成無正當理由之差別待遇，均為法之所許。抗告人最終採取何種改正措施，屬抗告人之營運自由，得依其經營策略及成本等考量，自行選擇最可行之改正措施。原處分主文第2項之限期改正，係要求抗告人應於期限內提出改正之交易條件，而非要求於1個月內與既有經營區之原系統經營者或104年起開播之系統經營者締約完成等語。是依相對人陳述意旨，所謂「1個月內改正違法行為」，並非要求抗告人完成締約，而係要求抗告人1個月內應有擬定改正方案向各交易相對人提出之改正行為，核無期限過短之問題，且期限是否過短，屬原處分是否適法問題，尚非本件停止執行所須審酌。⒊依公平交易法第48條規定，對於相對人依同法規定所為之處分不服者，直接適用行政訴訟程序，已無須踐行訴願程序，故本件自無訴願法第93條之適用，而應直接適用行政訴訟法第116條第3項規定。又行政訴訟法第116條第3項條文內容僅規範「執行將發生難以回復之損害」、「有急迫情事」及「停止執行對於公益無重大影響」，則於法無明文，又無其他特殊重要之考量下，自無額外增加其他判斷因素之必要。且就該條項之立法目的以觀，聲請停止執行本屬對於受處分人之暫時權利保護措施，目的在迅速對於受處分人之權利提供即時、有效之保護，避免因行政爭訟曠日費時而造成難於回復之損害，故於是否符合聲請停止執行要件之審查上，亦應以能即時判斷者為限。原處分是否具合法性疑義或於法律上顯無理由等情，事涉原處分機關之認定事實、適用法律及證據援引等方面是否均有所本而足資採信，所涉及之爭點往往極多，需透過行政訴訟程序之進行逐一審酌、釐清，顯非短期內所能即時判斷者，自不得遽爾認原處分之適法顯有疑義等語。經核原裁定已就抗告人聲明請求之事項如何不符合停止執行要件之理由，詳為論斷，於法尚無不合。㈢抗告人雖主張其若依原處分所命限期改善而調降系爭4家系統經營業者之費率，其他系統經營業者均會要求比照，且現已有其他系統經營業者向抗告人提出要求比照，抗告人就此降價所受損害非僅系爭4家系統經營業者，尚包括因此連帶影響之全國各地系統經營業者之部分，縱得以金錢計算，如非耗費諸多社會國家成本，實無可能回復云云，惟抗告人並未就其上開主張提出證據證明，亦未就其主張之損害如以金錢計算，究竟如何巨大而非耗費眾多社會國家成本否則無以回復，為具體之說明，上開主張自難認屬可採。至抗告意旨稱抗告人將因原處分命限期改善之執行，致其上游之頻道業者可能於次一年度不與之續約，更可能直接終止契約，使抗告人營運發生難以回復之重大損害云云，則屬臆測之詞，亦不足採。另抗告意旨主張原處分命限期改善之內容不明確，抗告人將因其執行而遭受相對人再次調查及裁處、刑事追訴，並受有難於回復之損害乙節，稽諸公平交易法第40條第1 項規定：「主管機關對於違反第9條、第15條、第19條及第20條規定之事業，得限期令停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新臺幣10萬元以上5千萬元以下罰鍰；屆期仍不停止、改正其行為或未採取必要更正措施者，得繼續限期令停止、改正其行為或採取必要更正措施，並按次處新臺幣20萬元以上1億元以下罰鍰，至停止、改正其行為或採取必要更正措施為止。」可知抗告人所稱將遭受再次調查及裁處，係以其未遵原處分意旨改正為前提，而抗告人嗣後是否合致該條項後段規定而應連續受罰，乃屬相對人應否作成另一行政處分之問題，並非原處分命限期改善之執行必然發生之結果；至於同法第36條：「違反第19條或第20條規定，經主管機關依第40條第1項規定限期令停止、改正其行為或採取必要更正措施，而屆期未停止、改正其行為或未採取必要更正措施，或停止後再為相同違反行為者，處行為人2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5千萬元以下罰金。」係針對違法「行為人」刑事責任之規定，與相對人依同法第40條第1項規定對違反行政法上義務之「事業」而為裁罰或連續裁罰，兩者有別，尚難據之謂抗告人將因原處分命限期改正之執行而遭受難於回復之損害。又關於原處分命限期改正，所稱「改正」究何所指，已據相對人於原審具狀答辯說明如前，並經原裁定詳予論明，核無抗告人所指有調查證據職責未盡及理由不備之違法情事。揆諸前開規定及說明，本件聲請不符合停止執行要件，原裁定駁回抗告人聲請，並無違誤。抗告意旨執其歧異見解，就原裁定論駁之理由再為爭執，其抗告難認有理由，應予駁回。五、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　106　年　　2　　月　　9　　日最高行政法院第一庭審判長法官　劉　鑫　楨法官　胡　方　新法官　汪　漢　卿法官　張　國　勳法官　程　怡　怡以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　106　年　　2　　月　　10　　日書記官　彭　秀　玲

最高行政法院(含改制前行政法院)106年度裁字第92號

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