最高行政法院(含改制前行政法院) - 107年度判字第244號（營利事業所得稅）- 2026 司法院判決書查詢系統

最　高　行　政　法　院　判　決 107年度判字第244號上訴人鼎新電腦股份有限公司代表人古豐永訴訟代理人陳志愷會計師被上訴人財政部北區國稅局代表人王綉忠上列當事人間營利事業所得稅事件，上訴人對於中華民國105年8月3日臺北高等行政法院104年度訴字第1516號判決，提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、事實概要：上訴人民國100年度營利事業所得稅結算申報，列報各項耗竭及攤提新臺幣（下同）288,099,384元，經被上訴人核定為10,024,253元，補徵應納稅額79,343,640元。上訴人不服，申請復查，未獲變更，提起訴願，經訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟，經原審以104年度訴字第1516號判決（下稱原判決）駁回。上訴人仍不服，遂提起本件上訴。二、上訴人起訴主張：㈠境外華生資本管理有限公司（下稱華生資本公司）於97年度透過旗下之境外新型態顧問股份有限公司New Style Consultant Ltd.（下稱New Style公司）在臺成立鼎華投資股份有限公司（下稱鼎華投資公司），由鼎華投資公司依證券交易法第43條之1及公開收購公開發行公司有價證券管理辦法之規定，以華生資本公司為參與投資與經營而進行組織調整所籌得之資金，執行與原鼎新電腦股份有限公司（下稱原鼎新公司）之股權公開收購作業後，再依企業併購法之規定進行現金合併之交易，而取得原鼎新公司資訊軟體系統之開發技術、在臺灣市場之行銷管道及其商標品牌，而公開收購說明書已載明公開收購後鼎華投資公司將與原鼎新公司為企業合併以實質經營原鼎新公司之計畫內容（下稱系爭收購案），鼎華投資公司依據所得稅法第46條及第65條之規定，對籌得資金之收購成本於所取得各項可辨認淨資產時價分攤後而產生之商標權、已開發技術、顧客關係、研發中技術及商譽等無形資產，依據行為時企業併購法第35條及所得稅法第60條規定分年攤銷費用，於法自屬有據。㈡在所得稅法第65條之規範下，公司進行組織調整所籌得資金之收購成本，出價購買取得之商譽等無形資產，依據行為時企業併購法第35條及所得稅法第60條之明文，自應優先適用而得分年攤銷費用，故系爭合併後原經營團隊對合併後主體之控制能力已轉由擁有75.41％股份表決權之華生資本公司取得，是本件自無財務會計準則公報第37號「無形資產會計處理」（下稱第37號公報）之適用。㈢訴願決定先以「原鼎新公司在經濟實質上並未消滅」為由，而認「內部產生之商譽不得認列為資產」，卻又於未針對上訴人已提示為分攤收購成本之相關鑑價報告或證據具體指明何以存有疑義之情況下，即認上訴人未提示以公平價值評估認定之鑑價報告、依據、計算明細及合併增加之效益等資料之理由相駁；嗣又未否認本件得適用財團法人中華民國會計研究發展基金會（下稱會計研究基金會）96年12月10日（96）基秘字第326號函，卻於未具體指明所認應優先適用之稅法條文情況下，認「該基金會函釋不能凌駕於稅法之上」。除有論證矛盾、理由不備致生不適用法規之違背法令情節外，亦與本院104年度判字第273號判決所闡釋之意旨相違背。㈣被上訴人未依應有法定程序，卻逕以其對適用法律位階較低且事後發布之會計研究基金會101年2月9日(101)基秘字第024號函釋（下稱會計研究基金會101年2月9日函）規定之見解，認定本件係屬股權架構調整而無購買法之適用，予以剔除系爭商譽及商標權等無形資產攤提數，顯增法律所無之限制，自有違租稅法律主義及正當法律程序而屬違法處分等語，為此，訴請將訴願決定及原處分（含復查決定）均撤銷。三、被上訴人則以：㈠上訴人原名鼎華投資公司，於96年6月間由英屬維京群島商 New Style公司100％投資成立，成立之目的，即在收購原鼎新公司，後鼎華投資公司更名為鼎華電腦股份有限公司（下稱鼎華電腦公司），與原鼎新公司合併後鼎華電腦公司為存續公司，嗣更名為鼎新電腦股份有限公司（即上訴人）。依交易價購合約、股份認購協議書及股東協議書內容，原鼎新公司主要股東透過過渡性融資成為New Style公司之股東後，經由本次公開收購出售其原鼎新公司股份，並將其於本次出售股份之所得用以償還過渡性融資。是原鼎新公司中持股約20.03％之主要股東，轉持有24.59％New Style公司股份，即間接持有上訴人及原鼎新公司股權。又依鼎華投資公司96年度營利事業所得稅結算申報書顯示，並無實質營業活動。是合併後原鼎新公司主要股東由直接持股轉為間接持股，合併後上訴人除公司股東架構轉換外，公司之經營主體並未改變，未見因組織調整而發揮企業經營效率之實質績效，與企業併購法之立法目的不符，自不得適用行為時企業併購法第35條商譽攤銷之規定。㈡由於原鼎新公司在經濟實質上並未消滅，依第37號公報第48段及第80段之規定，內部產生之商譽不得認列為資產，另參會計研究基金會101年2月9日函意旨，上訴人吸收合併原鼎新公司，上訴人應依原鼎新公司之原財務報表帳列相關科目之帳面金額為入帳基礎，不適用財務會計準則公報第25號公報（下稱第25號公報）有關購買法之會計處理，則上訴人收購成本超過可辨認淨資產帳面價值之金額，應視為原鼎新公司股東投入資本之返還，自非所得稅法第60條及營利事業所得稅查核準則第96條第3款規定所稱以出價取得之資產，是上訴人將該金額分攤至客戶關係、現有技術、發展中技術、商標及商譽，並於以後年度攤提，即有未合。㈢上訴人雖形式上吸收合併原鼎新公司，惟以經濟實質而言僅係股東結構之調整，被上訴人並非認定上訴人有以非常規交易之安排，規避或減少納稅義務者，上訴人主張應依行為時企業併購法第42條規定辦理乙節係屬誤解。又會計研究基金會之函釋，係以個案方式闡明第25號之原意及適用範圍，應自該號公報85年3月7日發布日起有其適用，並無違反租稅法律主義情事等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以本件爭點厥在：被上訴人就上訴人100年度營利事業所得稅結算申報所列報各項耗竭及攤提288,099,384元，剔除278,075,131元（包括商標權攤提72,300,000元、已開發技術攤提19,358,757元、研發中技術攤提19,635,312元、顧客關係攤提8,406,987元及商譽攤提158,374,075元）後，僅核定10,024,253元，並補徵應納稅額79,343,640元，是否違法？首應審究者，即為系爭收購案是否該當所得稅法第60條及行為時企業併購法第35條規定之適用對象？判斷如下：㈠上訴人原名鼎華投資公司，於96年6月間由英屬維京群島商 New Style公司100％投資成立，成立之目的，即在收購原鼎新公司，本身並無其他業務，收購資金來源為上訴人母公司New Style公司增資款及銀行借款，鼎華投資公司於96年12 月24日更名為鼎華電腦公司，俟取得原鼎新公司超過50％（實際持股67.33％）股份後，旋即宣布合併，合併後鼎華電腦公司為存續公司，嗣更名為鼎新電腦股份有限公司（即上訴人）。依鼎華投資公司之唯一股東New Style公司及New Style公司之唯一股東PALACE STYLE CONSULTANT集團業與原鼎新公司之主要股東共25人於96年6月25日簽署交易價購合約、股份認購協議書及股東協議書內容，原鼎新公司主要股東將取得48,000,000美元之過渡性融資以認購New Style公司股份，俟主要股東成為New Style公司之股東後，主要股東始應透過本次公開收購出售其原鼎新公司股份，並將其於本次出售股份之所得用以償還過渡性融資。原鼎新公司中持股約20.03％之主要股東，轉持有24.59％New Style公司股份，即間接持有上訴人及原鼎新公司股權。準此，原鼎新公司之主要股東形式上出售股份予鼎華投資公司，實質上係將其取得股款轉與上訴人之母公司New Style公司，以多層次母子公司名義，再間接持有上訴人及原鼎新公司股權。如此安排使其等藉由對New Style公司持股，以New Style公司之名而仍然繼續控制上訴人之經營，並未中斷。㈡又關於併購前之原鼎新公司與併購後之上訴人間就主要營業項目、經營管理階層、股東結構、董監事結構等事項異同分析之說明及鼎華投資公司96年度營利事業所得稅結算申報書（營業收入及營業成本均為0元），可知原鼎新公司主要股東與華生資本公司合作，藉由所成立之鼎華投資公司收購股權後再合併，該新設之鼎華投資公司僅係為併購交易而安排，並無商業實質，合併後原鼎新公司主要股東由直接持股轉為間接持股，合併後上訴人除公司股東架構轉換外，公司之經營主體並未改變，且合併後上訴人主要營業項目亦無改變，即合併後上訴人之投資經營架構與原鼎新公司相同，合併後存續之公司（即鼎華投資公司）經濟實質係該被收購公司（即原鼎新公司），未見因組織調整而發揮企業經營效率之實質績效，與企業併購法係為便利企業藉併購行為進行產業調整與企業轉型，並可藉此取得技術、市場行銷管道或品牌，以發揮企業經營效率之立法目的不符。㈢鼎華投資公司與原鼎新公司雖具合併之法律形式，並以鼎華投資公司為存續公司，惟原鼎新公司或上訴人之資本、業務計畫、財務狀況、生產、內部組織、人力資源等營運方式，既無具體之變動，原鼎新公司僅有股權架構之調整及重組，其經濟實質自始均未改變，即難認原鼎新公司有因此一股權架構之調整及重組而提升經營效率或產生任何綜效之可能，揆諸行為時企業併購法第4條第4款、第35條及其立法理由、第25號公報第1段、第37號公報第45段、第48段及第80段規定、會計研究基金會100年12月5日（100）基秘字第377號函（下稱會計研究基金會100年12月5日函）意旨說明，系爭收購案即非屬所得稅法第60條及行為時企業併購法第35條規定之適用對象，其會計處理自亦不適用第25號公報之「企業合併－購買法之會計處理」。換言之，原鼎新公司「縱」有商標權、已開發技術、研發中技術、顧客關係及商譽等自內部產生而非出價取得之無形資產，且經上訴人因系爭合併案而取得，惟應視為上訴人投入資本之返還，上訴人仍應按其所吸收合併之原鼎新公司原財務報表帳列資產及負債之帳面價值認列資產及負債，而不得於帳上將收購成本超過原鼎新公司淨資產帳面金額之部分認列為無形資產或再資本化，更不得依所得稅法第60條及行為時企業併購法第35條規定攤折成本。㈣鼎華投資公司之設立、公開收購原鼎新公司之股權、更名為鼎華電腦公司、由鼎華電腦公司取得原鼎新公司之經營、使原鼎新公司形式上消滅、鼎華電腦公司隨即更名為「鼎新電腦股份有限公司」等一連串之安排，僅係上訴人之新股東為取代原鼎新公司舊股東，而由原鼎新公司主要股東與華生資本公司所共同安排之股權交易手法，原鼎新公司僅有股權架構之調整及重組，其經濟實質自始均未改變。上訴人雖形式上吸收合併原鼎新公司，惟以經濟實質而言，僅係股東結構之調整，被上訴人並非認定上訴人有以非常規交易之安排，規避或減少納稅義務者，上訴人主張應依行為時企業併購法第42條規定辦理乙節，容屬誤解。又會計研究基金會101年2月9日函、100年12月5日函等解釋，均僅係進一步闡明第25 號公報之原意及適用範圍，應自該公報85年3月7日發布（94年12月22日及95年11月30日修訂）起有其適用，就本件而言，並無違反法規不溯既往原則及租稅法律主義。至會計研究基金會96年12月10日(96)基秘字第326號解釋之案例事實，則與本件不同，自不得比附援引。㈤綜上，被上訴人以系爭收購案並無所得稅法第60條及行為時企業併購法第35條規定之適用，上訴人應依其所吸收合併之原鼎新公司原財務報表帳列資產及負債之帳面價值認列資產及負債，而不得於帳上將收購成本超過原鼎新公司淨資產帳面金額之部分認列為無形資產或再資本化，乃就上訴人100 年度營利事業所得稅結算申報所列報各項耗竭及攤提288,099,384元，剔除278,075,131元（包括商標權攤提72,300,000元、已開發技術攤提19,358,757元、研發中技術攤提19,635,312元、顧客關係攤提8,406,987元及商譽攤提158,374,075元）後，僅核定10,024,253元，並補徵應納稅額79,343,640元，認事用法，均無違誤等由，駁回上訴人在原審之訴。五、上訴意旨除執於原審起訴相同之主張外，並略以：㈠類此併購商譽之爭議案件，本院105年度判字第412號判決已作出法律上判斷，由於事後發布之會計研究基金會解釋不得追溯適用，則在稅捐稽徵機關未依行為時企業併購法第42條規定辦理之情況下，該收購成本所出價取得之商譽等無形資產自應予以審認，而可在稅務申報上認列其攤折數。系爭交易之合併基準日為97年1月31日，原判決引據之會計研究基金會101年2月9日函、100年12月5日函，均不得追溯適用於本案。惟原判決以經濟實質之理由迴避本案應有之法律適用與程序，自已構成判決不適用法規與適用不當之違背法令情事。㈡原判決以合併後原鼎新公司董事席次仍占50％以上，對上訴人之經營管理仍掌有實質控制權為由，而認定本案併購交易之經濟實質自始均未改變，其會計處理不能適用第25號公報之「購買法」而無商譽等無形資產產生之餘地，卻就「股東協議書」載明上訴人之重大營運事項須經2/3董事同意或出席方可成立，忽略原主要股東於合併後持有股權比例僅24.59％，實無法操控公司營運之有利事證，原判決顯有任意截取片斷證據而未究明完整事實全貌致有違反證據法則情事，實構成判決違背法令之事由。另上訴人與原鼎新公司並非聯屬公司，而係涉及非聯屬公司間併購之控制能力取得之事實，以正確適用第25號公報第2段之購買法會計處理，而予審認收購成本分攤之系爭商譽等無形資產之價值。從而，原判決對此影響判決結果之重要證據漏未斟酌，亦構成違反證據法則之判決違背法令情事等語。六、本院按：㈠上訴爭點之確定： ⒈針對上訴人100年度營利事業所得稅額之認定，被上訴人將上訴人所申報之下列「無形資產」與「商譽」攤提為營業費用之金額（共計278,075,131元）予以剔除，據以作成核課處分。上訴人因此針對核課處分有關前開爭點提起行政爭訟，經原判決駁回其提起之處分撤銷之訴，上訴人再提上訴。該等營業費用之剔除是否於法有據，即成為本件上訴爭點之所在。 ⑴「商標權」無形資產攤提72,300,000元（攤提年限依所得稅法第60條規定）。 ⑵「已開發技術」無形資產攤提19,358,757元（攤提年限依所得稅法第60條規定）。 ⑶「研發中技術」無形資產攤提19,635,312元（攤提年限依所得稅法第60條規定）。 ⑷「顧客關係」無形資產攤提8,406,987元（攤提年限依所得稅法第60條規定）。 ⑸「商譽」攤提158,374,075元（依行為時企業併購法第35條規定，分15年攤提）。 ⒉原判決認為「原核課處分剔除前開無形資產攤提所生營業費用278,075,131元合法」之法律判斷理由，則如下述： ⑴從稅捐實體法之法律觀點認：上訴人雖形式上吸收合併原鼎新公司，惟以經濟實質而言，僅係股權架構之調整及重組，其經濟實質自始均未改變，上訴人收購成本超過可辨認淨資產帳面價值之金額，應視為原鼎新公司股東投入資本之返還，自非所得稅法第60條及查核準則第96條第3款規定所稱以出價取得之資產。是以在實體法上，上訴人不得將該金額分攤至客戶關係、現有技術、發展中技術、商標及商譽，並於以後年度攤提。 ⑵從稅捐稽徵法之法律觀點認： ①本案事實不符合行為時（93年5月5日修正之）企業併購法第42條第1項第2款所定之構成要件（即「公司與國外其他營利事業相互間，有藉由股權之收購、財產之轉移或其他虛偽之安排，不當為他人或自己規避或減少納稅義務者」）。因此不會導致「稽徵機關為正確計算相關納稅義務人之所得額及應納稅額，得報經賦稅主管機關核准，按交易常規或依查得資料予以調整」之程序法法律效果。 ②因此被上訴人在作成前開實體法律判斷之前，無需踐行依行為時企業併購法第42條第1項第2款所定「報經賦稅主管機關（財政部）核准」之正當法律程序。 ⒊上訴意旨之具體內容詳如前述，爭執重點不外是： ⑴在稅捐稽徵法之層次，引用本院105年度判字第412號判決之法律見解，而爭執稱： ①依前開判決表明之法律見解，會計研究基金會101年2月9日函所示之下述法律見解，不得追溯適用。一、來函所述B公司係A公司之管理階層與私募基金為取得A公司全部股權所成立之公司，雖法律形式上為B公司合併A公司，惟B公司係為了併購交易而安排之公司且其並無實質重大營運，故應視為A公司並未消滅。二、依財務會計準則公報第37號「無形資產之會計處理準則」第48及80段之規定，內部產生之商譽因非屬企業所能控制之可辨認資產，且其成本無法可靠衡量，故不得認列為資產。由於A公司在經濟實質上並未消滅，故不論其是否因此併購交易而改變名稱，B公司吸收合併A公司時，B公司應依其所吸收合併之A公司原財務報表帳列相關科目之帳面金額為入帳基礎，不得將B公司收購成本超過A公司淨資產帳面金額之部分認列為商譽，而應視為投入資本之返還。 ②被上訴人如未依行為時企業併購法第42條第1項第2款之規定，報經財政部核准，即不得引用實質課稅原則，拒絕商譽等無形資產之審認及攤折。 ⑵從稅捐實體法之層次，則爭執稱： ①原判決以「合併後原鼎新公司董事席次仍占50％以上」等情為由，認原鼎新公司之經營管理者對上訴人公司仍然掌握實質控制權，進而判定本案併購交易之經濟實質自始均未改變，其會計處理不適用財務會計第25號公報之「購買法」，而無商譽等無形資產產生之餘地。 ②但該等法律見解卻忽略了「股東協議書」另載明，上訴人之重大營運事項需經2/3董事同意或出席方可成立，非原主要股東所能操控之有利事證，顯有任意截取片斷證據，未究明完整事實全貌致有違反證據法則情事。 ⒋是以有待本院作成判斷之主要上訴爭點，即在於：上訴人前開有關稅捐實體法及稅捐稽徵法之具體主張是否於法有據。㈡本院對前開2項上訴爭點之判斷結論及其理由形成： ⒈有關稅捐實體法層次爭議之判斷說明： ⑴本件實體法律爭點所涉及之實證背景說明： ①按企業併購為何會產生「高於原有個別企業原有價值」之「溢價」，其實證上的成因何在﹖這要分從三個經濟學理之觀點來做綜合性之說明。此三個經濟觀點分別為「組合綜效」、「雙方獨占」與「廠商理論」。以下爰分項簡單說明之。 ②按「被組合在一起、而整組使用」的眾多資產，之所以會形成「組合綜效」，而能在市場上獲得較高之評價（高於該組合資產個別出售價格之加總）。其實證原因在於「資產之組合必有其組合目的，該組合目的會帶來組合之「（使用）綜效」，此等「（使用）綜效」會反應在組合物之市場價格上。而企業正是一種「由眾多資產組合而成」之「組合資產」，其整體出售即有可能產生「溢價」。 ③然而僅用「組合綜效」單一因素，尚無法全面說明「企業併購」所生之「溢價」。此處可舉現實生活經驗上之反例來說明，例如一輛汽車售價與拆解該汽車全部零件逐一出售之售價加總相比較，後者之總價經常高於單一汽車之售價。此等事例顯然是對「組合綜效必然會在市場交易中產生溢價」觀點之有力反駁。 ④因此「組合綜效」要搭配「雙邊獨占理論」，方可更周延地解釋「企業併購之溢價產生」。事實上決定資產市場價格之最重要因素實為「市場結構」。在充份競爭之自由市場結構中，資產之價格通常偏低，而在一個沒有競爭而壟斷的市場結構中，價格則偏高。而一堆資產中的每一資產可能都存在著充分競爭之市場結構，但經過組合之眾多資產常是一個「獨一無二」之組合，只有組合者「有」，也只有具備獨到眼光的少數甚或唯一「識貨者」想要「取得」。此等市場結構即是「雙邊獨占」之市場。而在雙邊獨占之市場結構中，交易標的之價格通常「偏高」。 ⑤在雙邊獨占市場結構中，交易標的物價格偏高之原因在於：雙邊獨占的市場中，交易很難達成，買方或賣方各自知道組合資產自己的價值。但未必知道這組合資產對交易對手方的價值。舉例言之，如果組合資產對買方值100元，對賣方你值10元，本來只要買方出價11元，賣方願意出售，交易結果對買賣雙方均有利益。只是賣方之利益為1元，而買方之利益為89元。同樣如果成交價為99元，買賣雙方亦皆獲利，只是利益分配倒過來，對買方是1元，對賣方則是89元。因此買賣雙方為求各自利益之最大化，會「爾虞我詐」，相互「虛張聲勢」，因此最後成交價很難預測，要視雙方對對彼此資訊掌握的程度來決定，但因為有高昂的交易（談判）成本，會造成偏高的價格。 ⑥至於買方的效益評估（如上例之100元）究竟如何形成。當然最直覺之觀點即是買方對利用組合物所創造收益的預期（然後進行折現）。每一主體擁有不同之眼光或創意，對資產之使用收益方式也各不相同，因此同一資產才會在不同主體間有不同之效益評估（與折現後之評價）。不過在此等評價觀點下，「組合資產」與「單一資產」之評價方式實無不同。此等情形近似於或可類比為「單一自然人買入特定企業」。但此等非屬「企業併購」，買方與賣方評價差異，或者買入企業之客觀市價與實際買入價格間之所形成價差，也非「企業併購」所生之「溢價」。因為此等交易並沒有使買方，因為交易之故，而取得「1加1大於2 」之預期「綜效」。 ⑦因此在稅捐實務上，如果自然人透過證券交易而買下一家公司之全部股權，取得對該公司之實質支配作用時，即使該自然人買入價格高於該買入公司各項資產之客觀公平價值，其溢價也不能依法認列為「無形資產」或「商譽」，其實證原因即如上所述。又若前開事例所舉之自然人是以「設立由其100％控管之投資公司，再藉由投資公司買入前開欲買入之公司，而間接取得前開買入公司者」，基於同樣之原因，一樣不能由投資公司就其買入之「溢價」，認列商譽。 ⑧然而何種情形才屬「能產生綜效」之「企業併購」行為，其最基本之要求即是併購之買方本身須擁有「具備產銷能力」之組織結構。此等已有產銷能力組織結構之買方主體，因買入而兼併另一主體之「組織結構」，進而產生「二個組織因重組及擴張而生」之「綜效」，及其所對應之「溢價」（指買價減除買入組織各別資產估價加總後之餘額）。然後從此等「組織重整綜效」中，逐一分辨出「可識別且獨立估價」之各式「無形資產」（因組織重整擴張而新浮現者），再將溢價總額逐一歸入該無形資產之價格中。若到最後仍有溢價餘額無法歸入前開新生「無形資產」中者，即屬「無法分辨及獨立估價」之綜效，統歸於「商譽」項下認列。事實上，在會計理論中，之所以要求買方將溢價總額盡可能地歸入各式「無形資產」中之估價，乃是一種「資訊」挖掘工作，要求買方努力辨識及說明「其從二個組織之擴張重整過程中，所發掘出來之「新」無形資產。 ⑨要瞭解為何二個原本獨立存在之組織結構，可以通過組織之合併重組而形成「新」無形資產或商譽，即須透過經濟學理中之「廠商理論」來加以理解。爰說明如下： A.事實上，經濟學者寇斯（Ronald H. Coase）之所以提出「廠商理論」，乃是在觀察到「資本主從事商品之產銷活動時，經常是購入土地，興建廠房、買入機器設置，再僱用工人，進而設立工廠，而以集權管理方式為之」等實證現象後，而從經濟學理出發，自問自答，先提出一個具關鍵意義之「質疑」。即「經濟學家向來認為，透過市場機制，即能讓各種經濟資源都流入對其評價者之手中，進而達成資源之最佳配置；但前述商品產銷活動也同樣是一種經濟資源配置活動，為何從事產銷活動之資本主，卻不透過市場交換機制來進行產銷活動（例如果汁製造商先向農民買入水果，請人清洗，再換人榨汁，另請人加熱消毒、送交工廠裝罐、再找人貼商標，最後僱司機運給零售商。而在每一階段之工作均找最專業之人來做），而要透過工廠之產銷管理活動，用『下命』之手段，命令工人來完成上述之資源配置活動」。 B.寇斯對前開疑問給出之解答則是：市場交易有交易成本存在，包括搜尋成本、締約談成本與履約所需之監督成本。甚至對從事產銷活動之資本主而言，還有「各種交易間如何相互配合」之「協調成本」存在。而設立工廠使用集權式之產銷活動，即可避免上述交易成本之發生。因此在自由市場經濟之環境中，仍然有以組織集權方式，進行資源配置活動之廠商存在空間。 C.至於「廠商理論」對真實世界存在現象之詮釋或啟發則是：廠商透過集權方式進行資源配置活動，固然可以避免了交易成本，但也要付出「監督成本」的代價（例如如何避免工廠工人在工作過程中怠工）。但交易次數越多，交易成本也越高。但同樣地，組織越大，監督成本也會提升。因此廠商規模之大小，每每取決於「不斷上升之監督邊際成本」與「不斷下降之市場邊際成本」之均衡點。而監督成本實際上即為資訊成本，共產主義之理想之所以在歷史上難以實現，其主要原因即是「組織太大，導致指揮監督所需之資訊成本過高」所致。 D.「企業併購」在本質上即是「擴張集權下命形式產銷活動適用範圍之追求（因為確信此等產銷活動更具效率性）」，因此透過組織擴張及重組，形成更有經濟效率之產銷活動。其在法制上受到鼓勵，亦係國家認為「企業越大越有研發能力、越能因應全球風險」，而追求「擴張產業規模」之結果。且併購之所以能為買主形成「新」無形資產，亦是因為組織重組過程中，原有資產在新的組織結構及運作模式下，就產銷活動而言所浮現之新效益，進而成為一個「新」資產。此乃為「綜效」之來源。 ⑵理解上述實證背景後即可明瞭，從稅捐實體法之角度言之，上訴人之主張實難謂為有據。其主張不可採之理由原判決已有詳細之說明。本院爰補充如下： ①原判決最核心而具高度說服力之法律觀點即是：從本案合併過程觀之，原來買入並併購「原鼎新電腦公司」之「原鼎華投資公司」（併購「原鼎新電腦公司」後為存續公司，續改名為上訴人），在併購之前，其本身即為單純之「（資本）投資公司」，本身沒有從事任何之「實質產銷活動」（因此可以推論也不存在得進行實質產銷活動之組織結構）。且其公司股權為英屬維京New Style公司100％持有，控股公司英屬維京New Style公司有25.59％股權為「原鼎新電腦公司」主要股東所有。在此情況下根本不存在「二個獨立存在之組織，透過組織合併與重組，形成單一組織體，以該單一組織體進行下命監督式產銷活動」之客觀事實，根本不符合企業併購之定義。自不得認列因併購而生之各式「新」無形資產（包括「商標權」、「已開發技術」、「研發中技術」、「顧客關係」與「商譽」）。 ②上訴意旨雖謂「上訴人公司董事會之形成，其7名董事成員中，固然有4名是原鼎新電腦公司大股東指派，另外3席董事才由Palace Style公司指派。但有關上訴人公司之重大營運事項仍需經2/3董事同意或出席方可成立，故上訴人公司非屬原鼎新電腦公司大股東之實際掌握者」云云。但依本院前述實證背景之說明，只要New Style公司，甚或Palace Style公司在本案併購之前沒有得實際從事產銷活動之組織結構存在，本件併購即非現行企業併購法制所欲鼓勵之「企業併購」，亦不會形成前述「新」無形資產或商譽。⒉有關稅捐稽徵法層次爭議之判斷說明： ⑴有關本案之稽徵程序，被上訴人如決定否准上訴人前述「無形資產」與「商譽」之攤提，是否應遵守行為時企業併購法第42條第1項第2款之規定，要事前報經財政部核准，方符合正當法律程序一節。首先應依前開法規範所定構成要件為法律涵攝，確認本案事實是否具備該條款所定之要件。 ⑵按行為時企業併購法第42條第1項第2款所定，應經賦稅主管機關（財政部）核准，稅捐稽徵機關方得按交易常規或依查得資料調整（稅基認定）之法定構成要件，適用於本案事實時，應為以下之詮釋： ①上訴人公司與（國內、外）其他營利事業或個人相互間基於以下之手段及目的，而有稅捐規避行為： A.（手段）藉由股權之收購。 B.（目的）「不當」為自己減少納稅義務。 ②稅捐稽徵機關出於「正確計算相關納稅義務人所得額及應納稅額」之目的。 ⑶然而該條款構成要件如欲對本案事實為法律涵攝，首先面臨之議題即是「與上訴人公司合謀共為『稅捐規避』行為之主體為何」﹖是控股公司英屬維京New Style公司，抑或是原鼎新電腦公司之主要股東（自然人），甚至是出售「原鼎新電腦公司」股權之任何股東。此等合謀似應存在於上訴人與原鼎新電腦公司主要股東間，但此等協議顯然甚為迂迴，說理上有困難。 ⑷再者就算本案事實合致前開構成要件，稅捐機關因此產生「報財政部核准」之職權義務，但應如何報核准，是否應在合併完成年度所屬之稅捐週期即行否准認列新生之無形資產及商譽，而無需在每年攤提時逐次報請，後者之作法明顯缺乏效率。 ⑸最後必須指明，觀之前開條款之規定內容，無非「實質課稅原則」在實證法中之實踐，因此此項條文之適用必須符合「實質課稅原則」之理論架構。而「實質課稅原則」之提出，其功能乃在補「稅捐法律原則」之缺漏。正因為實證法對稅捐構成要件之規範密度不足，形成法律漏洞，方有透過「實質課稅原則」加以填補之必要。所以在個案事實之法律適用上，「實質課稅原則」與「稅捐法律原則」彼此間存在著極其「緊張」之關係。因此在該適用前開條款規定之前，首先要審查上訴人有無「『不當』為自己減少納稅義務」之「稅捐規避行為」存在。因此產生形式上符合稅捐費用認列要件，但從實質課稅原則言之，此等費用認列之許可，乃係出於「稅捐實證法規範不足而存在法律漏洞」之情形所致，因此有「需報請財政部核准，予以調整」之必要性存在。 ⑹但如果自始即可從稅捐實體法之角度確認「企業併購必須有二個獨立組織之合併重組，才有可能形成『新』無形資產或商譽」之法律論點，則前開併購行為是否存在「買價過高有稅捐規避嫌疑」之判斷即屬多餘，似無再踐行前開「報請財政部事前核准」程序之必要。 ⑺另依本院107年3月13日作成之107年3月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨，針對下述法律問題作成決議（決議內容如下所示），亦採取相同法律見解。 ①法律問題： A公司原為國內上市公司，其管理階層（亦為大股東）與海外私募基金經由境外資產管理公司共同投資國內之B公司，由B公司於民國96年間在公開市場陸續以現金收購A公司原管理階層及其他散戶持有之全部股權，俟A公司下市後，B公司即於97年初將A公司（下稱舊A公司）吸收合併，B公司為存續公司，並更名為A公司（下稱新A公司）。新A公司乃將其收購成本超過其所取得舊A公司可辨認淨資產公平價值之部分，列為商譽，再從97年度開始以其攤折數作為費用，申報營利事業所得稅。稽徵機關審查後認為B公司成立的目的即在收購舊A公司之股份，本身並無其他業務，合併後新A公司之經營仍由舊A公司原管理階層掌控，主要營業項目亦無改變，股權結構僅由原管理階層與散戶直接持有舊A公司的股份，調整為原管理階層與海外私募基金間接持有新A公司之股份，故B公司僅係形式上收購舊A公司之股份及加以吸收合併，舊A公司實質上並未消滅，其內部產生的商譽非屬企業所能控制之可辨認資產，且其成本無法可靠衡量，不得認列為資產，新A公司應依其所吸收合併之舊Α公司原財務報表帳列相關科目之帳面金額為入帳基礎，不得認列商譽。問：稽徵機關於剔除新A公司申報的商譽攤折數，調增其課稅所得額時，是否有行為時（民國104年7月8日修正公布前，下同）企業併購法第42條第1項第2款規定「報經賦稅主管機關核准」程序之適用？ ②決議文內容則為：行為時（民國104年7月8日修正公布前，下同）企業併購法第42條第1項第2款係規範如有藉股權收購，財產轉移或其他虛偽安排，不當規避或減少納稅義務之情形，發生形式所得人與實質所得人之歧異，涉及所得主體之調整，故為本款規定調整時，乃為茲慎重，特別明定須為「報經賦稅主管機關核准」之程序。本件設題，依經濟觀察法，利用股權移轉而為併購之一連串法律形式的安排，合併後存續之新A公司僅為舊A公司股東結構之轉換，舊A公司實質上未消滅，並無併購之經濟實質，舊A公司內部產生之商譽不得認列為資產，新A公司應依舊A公司之資產負債按原有帳面金額衡量，當無商譽攤銷之問題。故新A公司並無行為時企業併購法第35條規定併購商譽攤銷而認列費用之適用。因並未發生商譽的法上歸屬名義人與經濟上實質享有人歧異而須為所得主體之調整，稽徵機關依實質課稅原則（司法院釋字第420號解釋、稅捐稽徵法第12條之1第2項規定參照；另106年12月28日施行之納稅者權利保護法第7條規定亦同此旨），剔除新A公司列報商譽之攤銷，係本於防杜租稅規避之結果，並非行為時企業併購法第42條第1項第2款規範之範疇，自無須「報經賦稅主管機關核准」程序之適用。㈢總結以上所述，原判決之認事用法及其終局判斷結論於法尚無不合。上訴意旨指摘原判決違背法令云云，依上所述，其主張為無理由，應予駁回。七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　107　年　　4　　月　　26　　日最高行政法院第四庭審判長法官　林　茂　權法官　劉　介　中法官　林　文　舟法官　林　樹　埔法官　帥　嘉　寶以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　107　年　　4　　月　　26　　日書記官　陳　建　邦

最高行政法院(含改制前行政法院)107年度判字第244號

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