最高行政法院(含改制前行政法院) - 107年度判字第590號（商標廢止註冊）

最　高　行　政　法　院　判　決 107年度判字第590號上訴人　日盛證券投資信託股份有限公司代　表　人　彭祖瀚訴訟代理人　張東揚　律師廖嘉成　律師鄭耀誠　律師被上訴人　經濟部智慧財產局代　表　人　洪淑敏參加人　日盛國際商業銀行股份有限公司代　表　人　黃錦瑭訴訟代理人　林哲立　律師朱惠君　律師謝盂哲　律師上列當事人間因商標廢止註冊事件，上訴人對於中華民國106年12月21日智慧財產法院106年度行商訴字第79號行政判決，提起上訴，本院判決如下：主文原判決廢棄，發回智慧財產法院。理由一、緣參加人於民國90年10月23日以「盛及圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第36類「銀行」服務，向被上訴人申請註冊。經被上訴人審查，於91年8月16日核准公告為註冊第172722號商標（下稱系爭商標）。嗣上訴人於104年11月13日以系爭商標有商標法第63 條第1項第2款所定廢止事由，向被上訴人申請廢止其註冊。案經被上訴人審查，以105年12月16日中台廢字第L01040605號為「廢止不成立」處分（下稱原處分）。上訴人不服，提起訴願，經決定駁回，上訴人仍未甘服，遂向智慧財產法院（下稱原審）提起行政訴訟。原審依職權命參加人獨立參加本件被上訴人之訴訟，並判決駁回後，上訴人仍不服，遂提起本件上訴。二、上訴人起訴主張：㈠參加人所提結合有商標之存摺、金融卡發行日均不明，無法證明何時實際提供予存戶使用，以及首次與服務相結合之時間在系爭商標申請廢止日前3年內，迄今亦未提出其他證據資料，且參加人早已自其營業場所移除標示系爭商標之招牌等物件，更換為現行商標圖樣，且參加人提供服務予消費者之物件亦僅標示現行商標圖樣。銀行等金融相關服務，具有長期交易往來之性質，消費者僅有在選擇服務提供者時，需藉由各種商標標示判斷服務之提供者，一旦選定後，即依據契約接受選定服務提供者之服務，而非憑藉後續持以交易憑證上之商標。㈡參加人將系爭商標標示於存摺或金融卡並發行予消費者之行為固屬商標使用行為，惟認定該商標使用之時點仍應限於該標有系爭商標之存摺或金融卡交付予消費者之時點，於後續提供服務時並無再將商標與其服務依商標法第5條規定加以結合之情事，存戶「○ 振源」、「簡○○」、「巫○○」、「○○敏」、「○○業」，及「10824--」、「00409--」、「10524--」、「00109--」、「00209--」等金融卡帳號之使用人每次進行交易縱均有提出存摺或金融卡，亦不構成參加人使用系爭商標之行為。㈢縱認持有標有系爭商標之存摺或金融卡之消費者為系爭商標維權使用之合法主體，仍難逕推論消費者單純利用該存摺或金融卡之行為過程，足以使其他消費者認識該商標存在，而達到該商標之識別來源、品質保障與廣告功能。消費者並非同時身兼系爭商標使用行為之行為人與對象，參加人應提出其他使用證據，始足作為系爭商標之合法使用證據等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分，被上訴人應作成廢止系爭商標註冊之處分。三、被上訴人則以：㈠參加人所提之「○振源」存摺封面及封底明顯標示系爭商標，該存摺係作為存款、提款或記錄交易資料之用，自屬銀行服務有關之物品。再審視其內頁登載：「104.10.01 040利息收入」及「104.10.02 040網路轉帳」等，堪認參加人於該等日期有提供轉帳等銀行服務之事實。另審視帳號為「10824--」之金融卡，背面下方亦標示有系爭商標，且與該帳號相符之存款帳戶明細亦載有：「104.10. 23 22：11：00ATM提款」等內容，堪認參加人於該等日期有提供提款等銀行服務之事實。另由存戶「簡○○」、「巫○○」、「○○敏」、「○○業」等戶名之存款存摺內頁，及「00409--」、「10524--」、「00109--」、「00209--」等金融卡帳號之存款帳戶明細，亦顯示上開帳戶之存款、提款、轉帳等交易紀錄，皆在申請廢止日前3年內期間。故由前揭存款存摺及其內頁登載紀錄、金融卡及存款帳戶明細等，可證參加人於申請廢止日前3年內有使用系爭商標於其指定服務之事實。㈡參加人於存摺封面、封底及金融卡背面標示有系爭商標，顯係基於行銷之目的，藉由存摺、金融卡為媒介物以提供其銀行業務之服務，即為商標法第5條第1項第3 款所定「將商標用於與提供服務有關之物品」之情形，自屬讓相關消費者認識系爭商標之積極事實。前揭存摺登載之轉帳或ATM提款等交易日期，可證明參加人於該等交易日期確實有提供銀行服務及發行後，仍有持續提供客戶臨櫃登摺，或提供登摺機供客戶自行登摺，或ATM提款機供客戶提款等銀行業務之服務，是系爭商標仍有持續使用之事實，非如上訴人所稱於存摺或金融卡發行後即未再將系爭商標使用於所提供服務有關之物品。㈢綜上，前述存摺、金融卡及帳戶明細影本，可證明參加人於申請廢止日前3年內有使用系爭商標於所指定銀行服務之情事等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。四、參加人則以：㈠消費者持標示有系爭商標之存摺從事補登或提領款項等取得相關銀行服務之行為時，即同時寓有參加人授權消費者使用參加人提供之服務，並使其得以辨識營業主體為參加人，故參加人係以行銷之目的使用系爭商標。如消費者合法授權第三人持存摺至補摺機補登存摺，或至參加人營業場所提領款項，此際接受銀行服務之人顯已擴及其他不特定之消費者，足使潛在消費者認識系爭商標，而達到參加人行銷之目的。參加人已提出客戶仍持有使用中，且明顯標示有系爭商標之存摺封面、封底及金融卡帳號之帳戶明細，又該等帳戶之存款、提款、轉帳等交易紀錄，皆持續在上訴人申請廢止日前3年內，至今仍可進行補摺及提領款項等業務，自應認定參加人於上訴人申請廢止前3年內確有使用系爭商標於銀行服務之行為。㈡參加人於存摺及金融卡上標示有系爭商標並以此作為媒介物持續提供客戶相關銀行服務，即屬商標法第5條第1項第3款所定「將商標用於與提供服務有關之物品」商標之使用。㈢參加人發行印有系爭商標之存摺及金融卡既由客戶持有使用中，亦依約持續積極提供相關銀行服務，縱已將標有系爭商標之招牌等物件自其營業場所移除或客戶持有標有系爭商標之存摺或金融卡於用罄或消磁後，及參加人換發非標示有系爭商標之新版存摺或金融卡，難謂有放棄以系爭商標作為其繼續行銷銀行業務之標識的意圖等語，求為判決駁回上訴人之訴。五、原審為上訴人敗訴之判決，係以：㈠系爭商標圖樣係由一墨色底矩形外框、一反白圓形內框及該圓形內框中內置有一反白之中文「盛」所組成，並指定使用於銀行服務。㈡參加人所提出「○振源」存摺封面及封底，明顯標示有系爭商標。存摺係作為存款、提款或記錄交易資料之用，自屬銀行服務有關之物品。再審視內頁登載：「104.10.01 040利息收入」及「104.10.02 040網路轉帳」等，堪認參加人於該等日期有提供轉帳等銀行服務之事實。參加人所提出帳號為「10824--」之金融卡背面下方亦標示有系爭商標，且該帳號存款帳戶明細亦載有：「104.10.23 22：11：00ATM提款」等內容，堪認參加人於該等日期有提供提款等銀行服務之事實。由前揭標示有系爭商標之存摺及其內頁登載之紀錄、金融卡及存款帳戶明細等，應可證明參加人於申請廢止日前3年內有使用系爭商標於其指定服務之事實。㈢參加人於存摺封面、封底及金融卡背面標示有系爭商標，顯係基於行銷之目的，藉由存摺、金融卡為媒介物提供銀行服務，為商標法第5條第1項第3款所定「將商標用於與提供服務有關之物品」之情形，自屬讓相關消費者有認識系爭商標之積極事實。前揭登載之轉帳等交易日期，可證明參加人於該等交易日期確實有提供銀行服務，及於發行後仍有持續提供客戶臨櫃登摺，並於完成後交給客戶保管，或提供登摺機供客戶自行登摺等銀行業務之服務，況如消費者合法授權第三人持存摺至補摺機補登存摺，或至參加人營業場所提領款項，此際接受銀行服務之人顯已擴及其他不特定之消費者，更足以使潛在消費者認識系爭商標，而達到參加人行銷之目的。又前揭金融卡帳號為「10824--」之存款帳戶明細登載ATM提款等交易日期，可證明參加人於該等交易日期確實有提供銀行服務及於發行後持續提供ATM提款機供客戶提款等銀行業務之服務，是系爭商標仍有持續使用之事實等語，為其判斷之基礎。六、本院按：㈠商標法第63條第1項第2款規定：「商標註冊後有下列情形之一，商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊：……二、無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿3年者。但被授權人有使用者，不在此限。」第65條第1項及第2項規定：「（第1項）商標專責機關應將廢止申請之情事通知商標權人，並限期答辯；商標權人提出答辯書者，商標專責機關應將答辯書送達申請人限期陳述意見。但申請人之申請無具體事證或其主張顯無理由者，得逕為駁回。（第2項）第63條第1項第2款規定情形，其答辯通知經送達者，商標權人應證明其有使用之事實；屆期未答辯者，得逕行廢止其註冊。……」第67條第3項規定：「……（第3項）商標權人依第65條第2 項提出使用證據者，準用第57條第3項規定。」第57條第3項規定：「……（第3項）依前項規定提出之使用證據，應足以證明商標之真實使用，並符合一般商業交易習慣。」準此，商標權人應真實使用註冊商標，其使用須符合一般商業交易習慣，此即商標權人為維護其商標權之使用，亦稱商標之維權使用，如無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿3年，即構成註冊商標之廢止事由。又商標權人雖未使用或繼續停止使用註冊商標已滿3年，但其有授權他人為其使用，且被授權人之使用亦符合商標真實使用時，亦可視為商標權人有合法使用，而不構成註冊商標之廢止事由。㈡商標法第5條規定：「（第1項）商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：一、將商標用於商品或其包裝容器。二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。三、將商標用於與提供服務有關之物品。四、將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。（第2項）前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同。」商標最主要功能在於使消費者識別商品或服務來源，另參酌商標法係採屬地主義之原則，商標使用係指使用人基於行銷之目的，於客觀上在國內有積極使用商標於指定之商品或服務之行為（例如商標法第5條規定之使用情形），足使相關消費者認識為指示商品或服務之來源，而得與他人之商品或服務相區別，亦即商標使用係藉以表彰使用人自身所提供之商品或服務來源，而非他人所提供之商品或服務來源。另因商標之維權使用須足使消費者於交易過程中得以識別商品或服務來源，如商標使用並非基於行銷之目的，而無商業交易行為或計畫，致其使用不具有維持或創造該商標商品或服務之市場或通路之經濟上意義，或其使用行為於客觀上不足以表彰商品或服務之來源，即非真實使用。至於是否真實使用，應自商品或服務之種類、特性、交易期間、銷售量、交易方式是否符合一般交易習慣等，為事實判斷。又消費者與商標權人或其被授權人進行商品或服務交易後，如因此取得標示商標之商品或與服務相關之媒介物（例如：物品、文書或其他媒介物）時，消費者後續單純使用或處分該商品本身，抑或透過與服務相關之媒介物，使商標權人或其被授權人依約繼續提供服務之行為，因消費者並非商品或服務之提供者，故消費者之使用行為自無為商標權人表彰其所提供商品或服務來源，而為其促銷或銷售商品或服務之目的，更不具有維持或創造該商標商品或服務之市場或通路之經濟上意義，自難謂其使用為商標權人之維權使用。㈢查系爭商標係指定使用於銀行服務，參加人曾核發標示有系爭商標之存摺及金融卡予存戶，並於申請廢止日前3年內提供支付利息、轉帳及提款等銀行服務予持有上開存摺及金融卡之人等情，固為原判決所確定之事實。惟參加人與存戶簽約後，參加人交付金融卡及存摺予存戶使用，存戶持金融卡至自動化服務設備進行交易，或持存摺至銀行櫃台進行交易時，因銀行服務之提供者為參加人，而非存戶，故存戶提出標示系爭商標之金融卡或存摺進行存提款及轉帳之行為，並無為參加人表彰其服務來源，而為其促銷或銷售服務之目的，依前開說明，自不得以存戶持標示系爭商標之金融卡或存摺進行交易之紀錄，即謂存戶有於交易日期為參加人使用系爭商標之行為。原判決依參加人所提出存戶之存摺、金融卡及存款明細影本所示，其存摺封面、封底及金融卡背面確有標示系爭商標，且參加人確有於申請廢止日（104年11月13 日）前3年內提供銀行服務予持有上開存摺、金融卡之存戶，遽認參加人有於交易日期使用系爭商標於銀行服務云云，即有適用法規不當之違法。㈣商標使用於服務，係指為他人提供勞務，將商標用於所提供服務營業上的相關物品，或將商標用於與服務有關之商業文書或廣告，或利用數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物等方式，以促銷其服務，易言之，商標使用於服務係供消費者識別服務之來源為商標權人，用以與他人所提供之服務相區別。依「活期（儲蓄）存款契約附屬金融卡定型化約款範本」所示，存戶與銀行簽訂活期存款契約時，存戶得向銀行申請核發金融卡，其一般功能為利用銀行所設置之自動化服務設備進行存提款、轉帳、繳費、密碼變更、查詢餘額等交易，存戶使用上開服務時，係將金融卡插入自動化服務設備，並輸入所設定之金融卡密碼，始得進行交易，如輸入密碼錯誤達一定次數，則金融卡將被自動化服務設備鎖卡或留置而無法進行交易，易言之，存戶使用金融卡與銀行進行上開交易時，銀行係透過自動化服務設備讀取金融卡上磁條或晶片所載存款人資訊，並核對密碼確認無訛後，始提供銀行服務，故參加人透過自動化服務設備提供銀行服務時，其用以表彰服務來源者，係提供服務場所之相關物品及自動化服務設備上所標示之商標，而與金融卡上所標示之商標無涉，自非使用金融卡所標示之商標以表彰其服務。至於存摺則係存戶與銀行間進行交易之紀錄，雖存戶亦得使用存摺至銀行櫃台辦理存提款及交易紀錄補登之銀行服務，惟存戶於交易時係藉由營業場所相關物品（例如：營業招牌、員工制服、介紹板、廣告文宣、存提款或轉帳之相關文書等）上所標示之商標，用以識別服務來源是否為參加人，至存摺上所標示商標、戶名、帳號均係供參加人辨識存戶之用，故參加人於營業場所提供銀行服務時，亦非使用存摺所標示之商標以表彰其服務。又參加人核發予存戶之金融卡及存摺固係其提供銀行服務之相關物品，其上標示有系爭商標，僅於參加人交付金融卡及存摺表示同意為存戶提供銀行服務時，始具有表彰其所提供服務來源之功能，至參加人嗣後依約提供銀行服務時，究係以何標識表彰其所提供服務之來源，則應視其提供服務時有關之物品、商業文書、廣告、電子媒體、網路或其他媒介物之標識，始得判斷參加人究係以何商標表彰其所提供服務之來源，存戶或其被授權人持存摺或金融卡進行交易時，其所使用者實為該存摺或金融卡之物品本身，並無促銷參加人所提供服務之意圖，已如前述，自無使用存摺或金融卡上所標示系爭商標之行為。原判決以參加人於存摺封面、封底及金融卡背面標示系爭商標，並藉由存摺、金融卡為媒介物持續提供銀行服務，因其提供服務過程中有與附有系爭商標之物品相結合，而可使消費者認識該商標，自屬商標使用行為云云，亦有適用法規不當之違法。㈤本院104年度裁字第129號裁定係以上訴人之上訴理由難認對原判決如何違背法令已有具體之指摘，故其上訴為不合法，而駁回上訴，並未就商標權人提出銀行存戶之存摺及金融卡是否足以證明使用商標之事實予以判斷。又最高法院102年度台上字第769號民事判決係就另案認定商標權人於合併更名後，雖使用新商標，但由消費者或往來銀行使用之金融卡、信用卡、存摺、市庫委託代收稅款掛牌均列載系爭商標所示，系爭商標仍在繼續使用中，核與本案事實有所不同，本院亦不受其法律見解之拘束，參加人執此而謂銀行將其商標標示於存摺，並授權存戶使用，目的在使存戶得以辨識提供銀行服務之來源，係以行銷之目的使用其商標，足認相關消費者補登存摺之行為，屬商標之維權使用云云，核無足採。㈥綜上所述，原判決有適用法規不當之違背法令，上訴論旨求予廢棄，為有理由。惟參加人於本案所提出之存摺或金融卡究係何時核發，參加人於申請廢止日（104年11月13日）前3年內提供銀行服務時，其營業場所相關物品或自動化服務設備所標示之商標為何，暨所核發之存摺或金融卡有無使用系爭商標等情，涉及系爭商標使用事實之判斷，原審未依職權予以調查，故本件事證尚有未明，有由原審再為調查審認之必要，本院尚無從自為判決，爰將原判決廢棄，發回原審更為審理。七、據上論結，本件上訴為有理由。依智慧財產案件審理法第1 條及行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。中　　華　　民　　國　　107　年　　10　　月　　11　　日最高行政法院第三庭審判長法官　吳　明　鴻法官　鄭　忠　仁法官　黃　淑　玲法官　姜　素　娥法官　林　欣　蓉以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　107　年　　10　　月　　11　　日書記官　劉　柏　君

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