最高行政法院(含改制前行政法院)108年度再字第51號

最　高　行　政　法　院　判　決

108年度再字第51號

再審原告

大同電信股份有限公司

代表人

鄭麗芬

訴訟代理人

周泰維 律師

訴訟代理人

王健安 律師

再審被告

國家通訊傳播委員會

代表人

陳耀祥

訴訟代理人

魏啟翔 律師

上列當事人間電信法事件，再審原告對於中華民國108年7月17日本院108年度判字第347號判決，提起再審之訴，本院判決如下：

主文

理由

一、緣再審原告原申經再審被告發給無線寬頻接取（英文簡稱：WBA）業務特許執照（有效期間自民國97年12月4日起至103年12月3日止），因有效期間即將屆滿，依無線寬頻接取業務管理規則（下稱管理規則）第46條第2項規定，於103年5月2日向再審被告申請換發WBA業務特許執照，經再審被告以經該會103年8月14日無線寬頻接取業務屆期換發特許執照審查委員會第5次會議決議，再審原告事業計畫書承諾分3期建設基地臺總數為1,837臺，惟截至103年5月31日止，已完成基地臺建設數僅為681臺，顯未達事業計畫書承諾事項，因認再審原告基地臺建設數量未達事業計畫書承諾應建設基地臺數量之行為，係「無正當理由未履行事業計畫書所載責任」。另經再審被告各區監理處就再審原告已建置681臺基地臺運作情形，於抽驗90臺基地臺中，有高達47臺（52.22%）無發射訊號；至再審原告主張「國際設備廠商不再支持WiMAX基地臺設備」一節，經查仍有設備廠商提供相容之基地臺設備，經再審被告103年8月20日第605次委員會議複審維持前開第5次會議決議，乃依管理規則第46條第4項第1款規定，以103年9月1日通傳通訊字第10300438660號函再審原告，不予換發WBA業務特許執照（下稱原處分）。再審原告不服，提起訴願遭決定駁回，遂提起行政訴訟，並聲明：原處分及訴願決定均撤銷；再審被告應就再審原告103年5月2日之申請，作成准許換發WBA業務特許執照之行政處分。經臺北高等行政法院（下稱原審）104年度訴字第835號判決（下稱原審104年判決）撤銷訴願決定及原處分暨再審被告就再審原告103年5月2日之申請，應依該判決意旨另為適法之處分並駁回再審原告其餘之訴。再審被告對於不利部分提起上訴，經本院106年度判字第189號判決以本件係單一課予義務訴訟事件之裁判，事物本質上屬單一裁判權之行使而具裁判上不可分之性質， 再審被告對其中不利於己部分提起上訴，上訴效力均應及於全部，應就全部予以審理，並廢棄原審104年判決發回更為審理。經原審106年度訴更一字第33號事件更為審理，判決駁回再審原告之訴（下稱原一審判決），再審原告乃提起上訴，經本院108年度判字第347號判決（下稱原確定判決）駁回後，再審原告繼以原確定判決有行政訴訟第273條第1項第1款之再審事由，提起本件再審之訴。

二、再審原告起訴主張略以：

㈠再審原告自始於事業計畫書中，從未「承諾」要建立1,837臺之基地臺數量，再審原告於事業計畫書中提出之基地臺數量，多達3次載明上開1,837臺基地臺數量，僅為申請特許執照時評估預計達成合理服務能量所需之「預估」數量，自始即非承諾，再審原告保有變更之權利，自不得作為違反事業計畫書所承諾責任之判斷依據。本件應依整體文義考量，再審原告身為頻譜使用者和服務提供者，於投標時原預估有80萬使用戶，因此提出1,837臺基地臺建設計畫；惟實際自開臺迄至101年底之營運狀況，估計用戶僅10萬戶，理論上就原設計基地臺數量1/8即足達成市場需求，惟因滿足履約保證金退回條件之前提（即電波涵蓋率70%，應為服務品質之低標）下並強化都會區之服務，因此再審原告認維持在681臺之數量即已滿足市場要求。而再審原告於訴訟過程中一再提出足以證明此點之證據，原一審判決均漏未斟酌此一重要事實，該證據亦屬於判決確定前已存在，且為原審法院及基於職權調查義務應該調查，而漏未調查，從而未予斟酌的重要證物；而原確定判決未加判斷且未發回更審，有違證據法則，屬行政訴訟法第273條第1項第1款適用法規顯有錯誤。

㈡系爭基地臺有無發射訊號之判斷，對原處分有極大之影響，再審原告於訴訟過程中一再提出足以證明此點之證據，原一審判決漏未斟酌「北中南三區發射訊號抽驗顯有迥異」、「進行抽測時所使用之儀器及所採程序皆有不同」等情；再者，原一審判決對「基地臺抽驗結果」是否給予再審原告陳述意見的機會一節，亦屬足以影響判決之重要證據而未斟酌。原確定判決非但未加判斷，且未發回更審，逕以「再無審究必要」為由，便略過此一重要爭點不論，駁回再審原告之此項主張，顯見確定終局判決未依證據法則作出判決，有行政訴訟法第273條第1項第1款適用法規顯有錯誤之再審事由。

三、再審被告則以：

㈠關於再審原告主張其自始未於事業計畫書承諾基地臺總數，並已3次載明1,837臺基地臺僅係預估性質，為其保有變更權利之估計數，且須基地臺不足達「服務不佳」之程度始得謂違反事業計畫書所載責任一節，業據再審原告於本件歷審程序所一再主張，而經原確定判決駁回，已有違行政訴訟法第273條第1項但書再審補充性原則。且原確定判決業已清楚敘明再審原告於事業計畫書載明自取得籌備許可起至100年度3期建設總數1,837臺基地臺，惟截至103年5月31日止僅完成建置基地臺681臺，是再審原告此部分主張僅係就原確定判決上開事實認定所為之指摘，無非就前訴訟程序之事實認定及證據取捨為爭執，原確定判決並無適用法規顯有錯誤之情形。

㈡關於再審原告就基地臺有無發射訊號為爭執部分，亦為再審原告於本件歷審程序所一再主張，而經原確定判決駁回，有違再審補充性原則。且原確定判決業已清楚敘明再審原告截至103年5月31日止僅完成建置基地臺681臺，與事業計畫書數量相差甚遠；至於再審被告各區監理處抽驗90臺基地臺其中是否確有47臺無發射訊號一節，即無再予審究之必要，且不影響管理規則第46條第4項第1款規定要件之論斷結果，再審原告自無從再以此主張指摘原確定判決有適用法規顯有錯誤。又關於再審被告就基地臺發射訊號抽驗結果有無給予再審原告陳述意見之機會一節，亦與行政訴訟法第273條第1項第1款再審事由無涉。

四、本院查：

㈠「有下列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：一、適用法規顯有錯誤。……。」行政訴訟法第273條第1項第1款定有明文。所謂「適用法規顯有錯誤」，係指確定判決所適用之法規顯然與該案應適用之法規相違悖，或與司法院解釋有所牴觸者，始足當之。至於單純法律上見解之歧異，再審原告對之縱有爭執，非得謂為適用法規顯有錯誤，而據為再審之理由。

㈡經查，原確定判決業已論明：依管理規則第46條第4項第1款規定，對於「無正當理由未完成系統建設計畫，致履行保證金未全數退還」者，或「無正當理由未完成系統建設計畫，致未履行事業計畫書所載責任」者，此係兩種「無正當理由未完成系統建設計畫」均不予換發執照之態樣。而電信事業之系統建設係一連續推動之過程，經營者考量各方面因素規劃妥善安排其建設時程，詳細內容即具體呈現在事業計畫書中各期應完成建設之基地臺數目，且經營者於申請此業務時提出事業計畫書，並依此獲再審被告核可參加第2階段競標並得標，該事業計畫書所載之特定內容即為經營者承諾應履行之責任，故取得特許執照之無線寬頻接取業務經營者自有依照其事業計畫書所載責任為積極履行建置之義務。經核再審原告事業計畫書記載，其將自取得籌備許可起至100年底分3期建設基地臺總數計1,837臺，即第1期共建置504個基地臺，於97年12月25日完成；第2期共建置534個基地臺，於99年5月20日完成；第3期共建置799個基地臺，於100年9月19日完成，惟截至103年5月31日止，再審原告僅完成建置基地臺計681臺，未依事業計畫書完成基地臺建設數量；其間再審原告於第2期（99年5月20日）應完成建置1,038臺，實際僅建置258臺，此係發生於設備廠商ALU停產WiMAX1.0的時點（99年12月31日）之前；另再審原告於換照審查期間調查國際設備廠商就WiMAX設備之供應現況，於原處分作成後之104年7月間仍有相關廠商生產與WiMAX1.0基地臺相容之相關基地臺。且核再審原告自始未依管理規則所定任何方式提出基地臺建設數量增減之申請，亦未證明其於此期間確實有採購符合事業計畫書數量WiMAX基地臺相關設備之行為，或採購遇到困難，更未證明其有事實上無法建置基地臺之情事，自不能豁免事業計畫書所載基地臺建設數量之責任。又事業計畫書或系統建設計畫之變更均須經再審被告核准，則未獲同意變更前，再審原告或任何WBA業者即應依原核准事業計畫書及系統建設計畫進行建設以履行責任等情，均足認再審原告未積極履行完成系統建置，其自有未履行事業計畫書所載承諾建設基地臺數之責任情事，並就再審原告爭執WiMAX1.0為過時技術，不符再審原告合理商業判斷，再審被告不應要求其依事業計畫書建置之論點，不足以為其未完成系統建設計畫，或未履行事業計畫書所載責任之正當事由，予以詳加析述，是再審被告因而認再審原告基地臺建設數量未達原事業計畫書承諾應建設基地臺數量之行為，係無正當理由未履行事業計畫書所載責任，依管理規則第46條第4項第1款規定，以原處分不予換發WBA業務特許執照，自屬有據。再由再審原告截至103年5月31日止，僅完成建置基地臺計681臺，其實際建置數量與原事業計畫書之數量相去甚遠之事實，即已符合管理規則第46條第4項第1款規定「無正當理由未完成系統建設計畫，致未履行事業計畫書所載責任」要件；則再審被告各區監理處所抽驗90臺基地臺中是否確有47臺無發射訊號，即無再予審究之必要，且不影響關於上開規定要件之判斷，進而判決駁回再審原告之上訴，經核並無所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院解釋牴觸之情形。尤有甚者，再審原告另就原一審判決有行政訴訟法第273條第1項第14款再審事由提起再審，業據原審法院108年度再字第84號判決駁回，上訴後復經本院109年度上字第1064號裁定駁回而確定在案，是其主張原確定判決就原一審判決就足以影響判決之重要證物漏未斟酌之違法未予糾正，主張原確定判決違反證據法則而符合同項第1款之再審事由云云，亦非可採。是本件再審原告以其於事業計畫書所載1,837臺基地臺僅係其預估數量，而非承諾；另以再審被告抽驗基地臺有無發射訊號之判斷，及未就抽驗結果給予再審原告陳述意見的機會為由提起本件再審之訴，無非係執於前訴訟程序已經原確定判決詳述而不採之見解予以指摘，核屬其一己之法律上歧異見解，尚與所謂「適用法規顯有錯誤」有間。

㈢從而，再審原告本於行政訴訟法第273條第1項第1款規定主張原確定判決有「適用法規顯有錯誤」之再審事由，提起本件再審之訴，顯無理由，應予駁回。

五、據上論結，本件再審之訴為無理由。依行政訴訟法第278條第2項、第98條第1項前段，判決如主文。

最高行政法院第一庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異