108年度上字第1155號｜行政：就業服務法｜裁判日期：110 年 08 月 13 日

最　高　行　政　法　院　判　決 108年度上字第1155號上訴人　李喜晙（LEE HEE JUN）訴訟代理人　黃士洋　律師被上訴人　勞動部代　表　人　許銘春上列當事人間就業服務法事件，上訴人對於中華民國108年10月17日臺北高等行政法院107年度訴字第1090號判決，提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、上訴人為韓國籍，由新加坡商碁諾半導體股份有限公司（下稱碁諾公司）臺灣分公司（下稱碁諾臺灣分公司）於民國105年9月20日申請聘僱擔任管理部經理，被上訴人以105年10 月4日勞動發事字第1050667968號函核發聘僱許可（下稱聘僱許可），聘僱許可期間至108年9月30日。嗣被上訴人查知上訴人未經許可，自105年8月22日起即在碁諾臺灣分公司從事實習與翻譯工作，誤為聘僱許可，乃以106年5月26日勞動發管字第1060510541號函撤銷聘僱許可，限上訴人於文到14日內出國，且不得再於我國境內工作（下稱原處分）。上訴人不服，循序提起本件行政訴訟，並聲明：訴願決定及原處分均撤銷，經原審法院判決（下稱原判決）駁回後，上訴人遂提起本件上訴。二、上訴人起訴主張及被上訴人於原審之聲明及答辯，均引用原判決之記載。三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠上訴人因本件另涉違反就業服務法（下稱就服法），經訴外人桃園市政府（下稱市府）裁處罰鍰新臺幣（下同）3萬元（下稱就服法處分），上訴人就服法案提起行政訴訟（臺灣桃園地方法院〈下稱桃園地院〉106年度簡字第71號事件受理，下稱就服法案）。上訴人於就服法案所提碁諾臺灣分公司與臺灣美光記憶體股份有限公司（下稱美光公司）於105年8月15日簽訂的技術顧問合約（下稱技顧合約），依技顧合約內容顯示，碁諾臺灣分公司於與上訴人簽訂聘僱契約及為上訴人申請取得聘僱許可前，即以翻譯的頭銜將上訴人納入工作團隊中。又碁諾臺灣分公司訴訟及非訟代理人劉承泰於桃園市政府勞動局（下稱勞動局）行政調查所提碁諾臺灣分公司有上、下班差勤紀錄，包括上訴人在內有49名韓國人，是上訴人於取得聘僱許可前，即有納入碁諾臺灣分公司工作團隊，並為上、下班打卡的事實。且依上訴人105年9月20日陳述書所載及於勞動局106年1月10日行政調查陳述，均足認上訴人於申請取得聘僱許可前，即在碁諾臺灣分公司為臺灣與韓國工程師間的溝通進行翻譯，並受有相當額度的報酬，與一般單純上課、受訓情形不同，已違反就服法第43條規定。另依碁諾臺灣分公司協理林漢澈於就服法案言詞辯論期日證述上訴人來臺後曾為工程師生活上或上課時同儕間的翻譯，其於105年10月正式接任人事前，不知上訴人是正式工作還是接受訓練，其不負責訓練，不知上訴人實際受訓情形等語；另證人許鈺薇於同期日證述其自105年8月31日任職碁諾臺灣分公司，擔任會計，其上午上課、下午從事會計工作，和上訴人一起上課，但有時只有其自己一人上課，每個人時間不一定相同，上訴人從大陸來臺，曾提出一些在大陸執行專案的差旅費用單據，問其可否報銷等情，是上訴人倘無為碁諾臺灣分公司提供勞務的認知，一般純粹參與受訓活動的新進人員不致有報銷差旅費之請求。另參諸林漢澈曾證述受訓基本上是60小時，具有相當彈性，亦非全日受訓，尚無法以上訴人參與受訓即否定其曾提供翻譯勞務的事實。再依上訴人訴訟代理人於原審陳述：上訴人於105年8月22日至9月13 日是領取基諾公司給付的報酬，俟105年10月4日取得聘僱許可後才領取碁諾臺灣分公司的報酬等情，則上訴人於105年8月22日至9月13日期間雖僅自碁諾臺灣分公司領取餐費，然其仍自基諾公司領有相當報酬，並非無償提供翻譯勞務。又審酌碁諾臺灣分公司與上訴人間有共同的利害關係，具有淡化上訴人為其提供翻譯勞務之事實的誘因，其出具107年6月14日碁字第10701002號及108年3月11日碁字第108031101號函，仍不足以否定上訴人自承有提供勞務的事實。㈡上訴人雖提出碁諾臺灣分公司與美光公司簽訂之技顧合約，惟該合約形式上並非「外國法人」（即碁諾公司）為履行契約需要，須指派外國人在中華民國境內從事專門性或技術性工作的情形。縱認碁諾公司係以在臺灣的分支機構即碁諾臺灣分公司為簽約當事人，然上訴人自始陳述係協助碁諾臺灣分公司臺灣與韓國工程師間的溝通翻譯，其與碁諾臺灣分公司簽訂的聘僱合約記載工作內容為「提供新加坡母公司會計及行政業務諮詢」或「新加坡HQ會計及行政管理業務」，碁諾臺灣分公司為上訴人申請聘僱許可的申請書上亦僅記載「本聘僱外國人翻譯專攻中文漢語翻譯，有相當的翻譯語文能力協助我司在國內華亞科技合作技術指導溝通的流暢，解決雙方技術指導上問題」，並無為履行碁諾公司與美光公司上開合約內容，而在合約範圍內從事工作的證據，與雇主聘僱外國人許可及管理辦法（下稱許可管理辦法）第5條第1項第1款規定不符。㈢外國護照簽證條例第6條第1項、第7條第1項第3款、第10條、外國護照簽證條例施行細則第9條第1項、第10條規定，除無須申請許可的活動外，以簽證或免簽證方式入境我國者，欲從事其他依我國法令規定須經許可的活動，仍須符合其他法令規定，取得許可始得進行。換言之，免簽證待遇僅是免除簽證申請，並無豁免依其他法令規定應取得許可的情形，上訴人主張其為韓國人，乃經外交部給予免簽證待遇的特定國家國民，無須申請停留簽證，即得為短期商務與研習活動等情，亦無可採，其確已違反就服法第43條規定。㈣上訴人既違反就服法第43條規定，依「外國人從事就業服務法第46條第1項第1款至第6款工作資格及審查標準」（下稱資格審查標準）第2條之1第1款及許可管理辦法第11條第4款規定，碁諾臺灣分公司於105年9月20日為上訴人申請聘僱許可時，被上訴人本應不予許可；然被上訴人未查知上訴人未經許可工作的事實，乃違法作成聘僱許可。現被上訴人依行政程序法第117條規定，以原處分撤銷聘僱許可，並依就服法第68條第3項規定，限上訴人於文到14日內出國，不得再於我國境內工作；其中撤銷聘僱許可，係使違法的聘僱許可失其效力，以排除違法狀態，並非具裁罰性的不利處分；另關於命上訴人於期限內出國且不得再於我國境內工作部分，則係為保障我國人民就業機會與工作條件，防杜外國人未經許可或許可期間屆至仍繼續留置我國境內，產生違法提供勞務的風險，乃課予主管機關應令外國人出國的義務，以落實上開管制目的，性質上係管制性的不利處分，是不論上訴人有無故意或過失的主觀責任，無行政罰法的適用。是上訴人主張其並無故意或過失的主觀責任云云，亦無從認原處分違法。㈤由上訴人105年9月20日陳述書，足認其知悉應先取得許可始能進行工作。又勞動局於105年9月10日對碁諾臺灣分公司進行業務檢查，檢查人員告知不得聘僱未經許可的外國人從事工作，其後碁諾臺灣分公司即分別於同年9月13日及26日與上訴人簽訂聘僱合約，並於同年9月20日為上訴人向被上訴人申請核發聘僱許可。上訴人對被上訴人作成聘僱許可的授益行政處分固難認有施以詐欺、脅迫或賄賂的方法，但上訴人於申請許可前，即在碁諾臺灣分公司為工程師提供翻譯勞務，經勞動局業務檢查後始向被上訴人申請聘僱許可，而未陳述上情，核屬對重要事項不向被上訴人陳明，致被上訴人誤為聘僱許可，其信賴即不值得保護。而上訴人的聘僱許可期間為105年10月4日至108年9月30日，其無永久在臺居留、工作的信賴，是其因聘僱許可而得以在臺居留、工作的信賴，隨許可期間屆至而喪失。則被上訴人依行政程序法第117 條規定行使撤銷權，所欲維護依法行政、本國人就業機會的公益應大於上訴人信賴聘僱許可所得的利益。被上訴人依行政程序法第118條但書規定，自原處分發文日起撤銷聘僱許可，而未溯及否定聘僱許可的效力，已兼顧法律關係的安定與上訴人的信賴利益，無違信賴保護原則。是上訴人主張原處分違反信賴保護原則云云，亦非可採。四、上訴人主張略以：㈠上訴人於105年8月22日至9月10日間並無在臺非法工作，市府以其違反就服法第43條規定為由而裁處罰鍰3萬元之就服法處分，業經就服法案判決以「原告（即本件上訴人，下同）與碁諾公司（臺灣分公司）間應確有締約真意，非因臨訟杜撰，自可採信為真。……應認原告所主張其來臺係從事專門性或技術性之工作一節，堪信屬實。」「外國法人為履行承攬、買賣、技術合作等契約之需要，須指派外國人在中華民國境內從事『專門性或技術性之工作』時，該外國人之停留期間在30日以下之入國簽證或入國許可，依法視為工作許可。…… 主管機關之網站公告訊息，亦為相同意旨之揭示。從而，原告主張其因閱覽上揭網站訊息而認為自己停留期間在30日以下、且已取得停留期間在30日以下之入國簽證或入國許可，故不須申請工作許可一節，核屬有據，應可採信。」為理由，因而撤銷確定在案，該確定判決之認定，被上訴人與原審均應受其拘束，不得為相反之主張或認定，依行政訴訟法第215條規定，上開已確定之就服法案判決對第三人亦有效力。被上訴人僅憑就服法處分而無其他調查作為即作成原處分，嗣就服法處分撤銷確定，原處分之基礎即已喪失，詎原判決與就服法案確定判決為相反之認定，就原處分仍予維持，有違反行政訴訟法第215條規定之違誤。㈡上訴人於105年8月22日至105年9月12日期間之活動，依就服法第46條第1項第1款、第51條第3項及許可管理辦法第5條第1項等規定，已將其入境許可「擬制」、「視為」30日以內之工作許可，詎原判決逕認「免簽證待遇並無豁免依其他法令規定應取得許可」云云，自有違背上開法令規定之違誤。㈢原判決憑技顧合約，認定上訴人於申請工作許可前即以翻譯頭銜納入工作團隊中，即上訴人有在臺工作之事實，卻又認定上訴人並無從事該契約範圍內容工作之事實，其對同一證據有相反認定，顯有判決理由矛盾之違誤。㈣原處分為行政罰法第2條第2款所規定之「其他種類行政罰」，原判決逕以原處分係基於落實許可制之目的，即認原處分為管制性不利益處分而無行政罰法規定之適用，即有判決違背法令之違誤。退步言之，本件上訴人依法並非得申請工作許可之人，竟因他人之行為而蒙受3年內不得入境工作（按:實際上是3年內不問理由為何，均不得入境）之不利益，亦顯已違反比例原則，詎原判決未查此節，逕為原處分合法之認定，亦屬違誤。五、本院經核原判決尚無違誤，茲就上訴意旨論斷如下：㈠為促進國民就業，以增進社會及經濟發展，訂有就服法。且為保障國民工作權，該法並於第五章明定「外國人之聘僱與管理」，而就外國人之工作為管制，首於第42條明白揭示「外國人工作，不得妨礙本國人之就業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安定。」第43條規定：「除本法另有規定外，外國人未經雇主申請許可，不得在中華民國境內工作。」第46條第1項第1款、第2項規定：「（第1項）雇主聘僱外國人在中華民國境內從事之工作，除本法另有規定外，以下列各款為限：一、專門性或技術性之工作。……。（第2項）從事前項工作之外國人，其工作資格及審查標準，除其他法律另有規定外，由中央主管機關會商中央目的事業主管機關定之。」第48條第1項前段、第2項規定：「（第1項）雇主聘僱外國人工作，應檢具有關文件，向中央主管機關申請許可。……。（第2項）前項申請許可、廢止許可及其他有關聘僱管理之辦法，由中央主管機關會商中央目的事業主管機關定之。」第51條第3項規定：「外國法人為履行承攬、買賣、技術合作等契約之需要，須指派外國人在中華民國境內從事第46條第1項第1款或第2款契約範圍內之工作，於中華民國境內未設立分公司或代表人辦事處者，應由訂約之事業機構或授權之代理人，依第48條第2項及第3項所發布之命令規定申請許可。」第68條第3項規定：「違反第43條規定之外國人，應即令其出國，不得再於中華民國境內工作。」㈡就服法第46條第2項授權訂定資格審查標準第2條之1第1款規定：「外國人從事前條所定工作，於申請日前3年內不得有下列情事之一：一、未經許可從事工作。」就服法第48條第2項授權訂定許可管理辦法第2條第1款規定：「本辦法用詞定義如下：一、第一類外國人：指受聘僱從事本法第46條第1項第1款至第6款規定工作之外國人。」第5條第1項規定：「外國人有下列情形之一者，其停留期間在30日以下之入國簽證或入國許可視為工作許可：一、從事本法第51條第3項規定之工作。」第11條第4款規定：「雇主申請聘僱第一類外國人而有下列情形之一者，中央主管機關應不予聘僱許可或展延聘僱許可之全部或一部：……四、違反依本法第46條第 2項所訂定之標準。」經核分別為執行就服法第43條、第46 條第1項及第51條第3項規定的細節性、技術性規範，且未逾越母法授權的目的及範圍，本院自得適用。依此，受雇主聘僱之外國人如於申請日前3年內有未經許可於我國境內工作者，被上訴人即不得核發聘僱許可，倘被上訴人違反資格審查標準第2條之1第1款規定而核發聘僱許可，乃屬違法之行政處分，被上訴人基於依法行政之原則，自得依行政程序法第117條規定撤銷。㈢行政程序法第117條規定：「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。但有下列各款情形之一者，不得撤銷：一、撤銷對公益有重大危害者。二、受益人無第119條所列信賴不值得保護之情形，而信賴授予利益之行政處分，其信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益者。」第118條規定：「違法行政處分經撤銷後，溯及既往失其效力。但為維護公益或為避免受益人財產上之損失，為撤銷之機關得另定失其效力之日期。」觀之原處分主旨及說明三記載：「主旨：自本函發文日起撤銷本部105年10月4日……核發雇主新加坡商碁諾半導體股份有限公司（以下簡稱碁諾公司臺灣分公司）聘僱… …（……LEE HEE JUN……以下簡稱L君）之聘僱許可，本案外國人L君應於文到後14日內出國，且不得再於我國境內工作，請查照。說明：……三、違法事實：本案外國人L君（即上訴人）未經許可自105年8月22日起受聘雇於碁諾公司臺灣分公司從事實習與翻譯工作，……經審酌屬實，依上開本法第43條、第68條第3項及本標準第2條之1規定，原應即限令出國且於3年內不得受聘僱於我國境內從事本標準規定之工作。惟查L君前經本部於105年10月4日……核發聘僱許可在案，於法即有未合，爰依行政程序法第117條、第118條但書……為如主旨之處分。」可知被上訴人係因上訴人於雇主碁諾臺灣分公司申請聘僱許可時，即存在資格審查標準第2條之1第1款所指曾違反「於申請日前3年內未經許可從事工作」之核發聘僱許可消極事由，惟被上訴人未查知而作成105年10月4日聘僱許可，依許可管理辦法第11條第4款規定，雇主申請聘僱許可時，既有違反上述標準事由，被上訴人即不應予許可，其違法核發該聘僱許可，乃屬違法之行政處分，故依行政程序法第117條、第118條但書撤銷該聘僱許可，且係自原處分作成時即106年5月26日失效，而未溯及既往失其效力。㈣經查，原審依調查卷附上訴人與碁諾臺灣分公司簽立之聘僱合約、碁諾臺灣分公司聘僱許可紀錄、被上訴人105年9月5 日勞動發事字第1050664294號函、上訴人於105年9月20日陳述書等證據，及上訴人於106年1月10日勞動局行政調查時之陳述，認定上訴人為外國人，於其尚未取得聘僱許可前即105年8月22日至同年9月10日之期間，為碁諾臺灣分公司提供臺灣工程師與韓國工程師技術與生活溝通之翻譯，月薪約每月美金3,409元，上訴人確有為碁諾臺灣分公司提供翻譯服務，獲取對價的事實；並就上訴人主張其105年8月間來臺之初是實習期間，碁諾臺灣分公司係支付其食宿費用，其認並非薪水等情，雖與上訴人訴訟代理人於原審陳稱上訴人自105年8月22日至同年9月13日係由碁諾公司支付報酬，而非由碁諾臺灣分公司支付互核相符，惟由其仍自碁諾公司領有相當報酬，即非無償為碁諾臺灣分公司提供翻譯勞務；另敘明如何經由與上訴人前於勞動局、上訴人訴訟代理人於原審之陳述及證人林漢澈、許鈺薇整體證詞內容等相互勾稽，而無可推翻上述認定（詳見原判決理由五㈡⒉至⒌），經核並未違反證據法則、經驗法則及論理法則。而上訴人固主張縱認其提供勞務，惟其係從事就服法第51條第3項規定之工作，其停留天數在30日以下，依許可管理辦法第5條第1項第1款規定無須申請聘僱許可云云，亦經原審以上訴人自始陳述係其協助碁諾臺灣分公司臺灣與韓國工程師間的溝通翻譯，或由其與碁諾臺灣分公司簽訂的聘僱合約記載工作內容為「提供新加坡母公司會計及行政業務諮詢」（原處分卷2第37頁）或「新加坡HQ會計及行政管理業務」（桃園地院卷1第163頁），或碁諾臺灣分公司為上訴人申請聘僱許可的申請書上亦僅記載「本聘僱外國人翻譯專攻中文漢語翻譯，有相當的翻譯語文能力協助我司在國內華亞科技合作技術指導溝通的流暢，解決雙方技術指導上問題」（原處分卷2第13頁），上訴人提供勞務之內容，均非碁諾公司為履行該公司與美光公司於105年8月15日簽訂技顧合約內容，而在技顧合約範圍內從事工作之證據，自難認有何上訴人所稱判決理由矛盾之情事。再者，原判決另敘明除無須申請許可的活動外，以簽證或免簽證方式入境我國之外國人，欲從事其他依我國法令規定須經許可的活動，仍須符合其他法令規定，取得許可始得進行。換言之，免簽證待遇僅是免除簽證申請，並無豁免依其他法令規定應取得許可的情形，進而論駁上訴人關於其獲免簽證待遇入境，無須申請停留簽訂即得為短期商務與研習活動等主張。則原審既已認定上訴人在我國境內為碁諾臺灣分公司提供翻譯勞務，獲取對價，且本件不符就服法第51條第3項之規定，無從依許可管理辦法第5條第1項第1款視為工作許可，進而認定上訴人違反就服法第43條規定，即無違誤。則上訴人主張其自105年8月22日至105年9月12日期間之活動，其入境許可「擬制」、「視為」30日以內之工作許可，原判決有適用就服法第46條第1項第1款、第51條第3項及許可管理辦法第5條第1項規定之違法云云，係以其歧異之法律見解再為爭執，尚非可採。㈤上訴人雖以：其前遭市府以其違反就服法第43條規定為由而裁處罰鍰3萬元之就服法處分，業經就服法案判決撤銷確定在案，則原處分之基礎即已喪失，詎原判決與就服法案確定判決為相反之認定，有違反行政訴訟法第215條規定之違誤等情為主張。經查，上訴人因市府作成裁處罰鍰3萬元之就服法案處分，嗣經就服法案判決撤銷，且因市府未提起上訴而確定，固有就服法案判決暨確定證明書附卷可查（原審卷第228至237、288頁）。惟細繹就服法案判決，其之所以撤銷就服法處分，係以我國針對外籍人士在臺工作所訂相關法令之繁複程度，連我國人民都時有不知或誤解，足信本件上訴人就相關法令確非熟知，就其理解與主觀認知上認為在此次停留我國境內之30天內不須申請工作許可一事，並非無據，尚難認定其有何違反法令之故意或過失為理由（見原審卷第236頁就服法案判決事實及理由五、㈡⒎至⒏所載），然究非認定上訴人之行為未違反就服法第43條規定，是被上訴人以上訴人違反就服法第43條規定為由，作成撤銷聘僱許可之原處分，並未違反行政訴訟法第215條規定；雖就服法案判決另於理由中肯認本件上訴人來臺係從事專門性或技術性工作一節，惟上開該爭點之判斷並未影響就服法案判決之結論，自非「主要爭點」，尤有甚者，本件被上訴人非就服法案之當事人，自無從對其產生爭點效之拘束力。則被上訴人以本件上訴人前曾違反就服法第43條規定，其所核發聘僱許可有誤，乃於106年5月26日作成原處分撤銷聘僱許可，尚難謂與就服法案判決有違，亦無上訴人主張違反行政訴訟法第215 條規定之情事。㈥行政程序法第117條規定違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷，乃鑑於行政權應依法行使，其撤銷處分之作成，既在維護依法行政，而非就相對人違反行政法上義務之行為加以處罰，自無行政罰法之適用。承前所述，上訴人為碁諾臺灣分公司提供翻譯服務並獲有報酬，乃原審依法確定之事實。原審論明：依資格審查標準第2條之1第1款及許可管理辦法第11條第4款規定，碁諾臺灣分公司於105年9月20日為上訴人申請聘僱許可時，被上訴人本應不予許可，然因被上訴人未查知上述事實，乃於105年10月4日違法作成聘僱許可（許可期間為自發文日至 108年9月30日）。嗣被上訴人查知上開聘僱許可係屬違法之行政處分，依行政程序法第117條規定，以原處分撤銷聘僱許可有據，並無行政程序法第117條但書事由；且上訴人既未經取得聘僱許可，被上訴人依就服法第68條第3項規定，限上訴人於文到14日內出國，不得再於我國境內工作，乃適用就服法第68條第3項、第74條第1項規定所生之法律效果，其目的係為保障我國人民就業機會與工作條件，對外國人在我國工作採行事前許可制度的前提下，為落實許可制，防杜外國人未經許可，或許可期間屆至，仍繼續留置我國境內，為維生計，產生違法提供勞務的風險，乃課予主管機關應令外國人出國的義務，以落實上開管制目的，性質上不是對外國人違反義務行為所施加具制裁性質的行政罰，而是管制性的不利處分，是不論上訴人有無故意或過失的主觀責任，被上訴人均得作成原處分，而與行政罰法無涉等得心證之理由，核其所適用之法規並無違背，復無何判決不備理由或理由矛盾之違背法令情形。上訴意旨仍執前詞，主張原處分為行政罰法第2條第2款所規定之「其他種類行政罰」，又上訴人依法並非得申請工作許可之人，竟因他人之行為而蒙受3年內不得入境工作之不利益，有違比例原則，原判決錯誤適用行政罰法第2條第2款云云，核屬其歧異見解，並無足取。㈦綜上所述，原判決認事用法尚無違誤。上訴論旨，求予廢棄原判決，尚難認係有理由，應予駁回。六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　110 　年　　8 　　月　　13　　日最高行政法院第一庭審判長法官侯東昇法官　王碧芳法官　簡慧娟法官　蔡紹良法官　鍾啟煌以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　110 　年　　8 　　月　　13　　日書記官蔡宜婷

最高行政法院(含改制前行政法院)108年度上字第1155號

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