最高行政法院(含改制前行政法院)109年度上字第778號

最 高 行 政 法 院 判 決

109年度上字第778號

上訴人

和隆營造有限公司

代表人

陳芊秀

訴訟代理人

林春榮 律師

被上訴人

行政院農業委員會農田水利署彰化管理處

代表人

劉淑華

上列當事人間追繳押標金事件，上訴人對於中華民國109年6月4日臺中高等行政法院107年度訴字第107號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件被上訴人代表人由呂炉山變更為劉淑華，茲據其現任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

二、上訴人先後參與被上訴人（原名臺灣彰化農田水利會，嗣因農田水利法於民國109年7月22日制定公布，自109年10月1日施行，被上訴人改制納入公務機關，於109年10月1日更名為行政院農業委員會農田水利署彰化管理處）辦理「福寶、麥嶼厝共同圳改善工程（第一期）」（101年10月22日開標）、「福寶、麥嶼厝共同圳改善工程（第二期）」（102年5月28日開標）、「頭庄排水等2線改善工程」（102年8月13日開標）、「浮圳排水分線等4線改善工程」（102年8月14日開標）、「義和三圳第一分線二小給等改善工程」（103年10月1日開標）及「鄉界排水分線上游段改善工程」（103年12月23日開標）6件採購案(下合稱系爭6件採購案)。被上訴人以上訴人及其負責人陳芊秀涉犯違反政府採購法第87條第3項、第6項及第92條之罪嫌，業經臺灣彰化地方檢察署（下稱彰化地檢署）以104年度偵字第1711號、第2313號、第4766號、第10382號、105年度偵字第956號、第2209號、第2213號、第3288號起訴，乃認上訴人有行為時政府採購法第31條第2項第8款（108年5月22日修正為現行政府採購法第31條第2項第7款）之情形，以106年9月5日彰水總字第1060011309號函（下稱原處分）通知上訴人，依政府採購法第31條第2項規定，追繳上揭6件採購案之押標金共計新臺幣（下同）315萬元（押標金依序為35萬元、30萬元、90萬元、110萬元、20萬元及30萬元），上訴人不服，向被上訴人提出異議，復不服被上訴人維持原處分之異議處理結果，提起申訴，經行政院公共工程委員會（下稱工程會）申訴審議判斷駁回，於是提起本件行政訴訟，並聲明：撤銷申訴審議判斷及原處分（含異議處理結果）。經臺中高等行政法院（下稱原審）107年度訴字第107號判決（下稱原判決）駁回後，提起本件上訴。

三、上訴人起訴主張及被上訴人於原審之答辯，均引用原判決之記載。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：

㈠有關行為時政府採購法第31條第2項第8款規定，係法律就發生同條項所定採購機關沒收或追繳廠商押標金法律效果之要件，授權主管機關在同條項第1款至第7款之行為類型外，對於特定行為類型，補充認定屬於「有影響採購公正之違反法令行為」。主管機關依此款所為之認定，屬於對多數不特定人民，就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定，具有法規命令之性質。工程會89年1月19日工程企字第89000318號函（下稱工程會89年1月19日函）乃主管機關依行為時政府採購法第31條第2項第8款規定之授權，針對「廠商或其人員涉有犯政府採購法第87條之罪者」為事先概括及通案認定，而非就其規定之犯罪行為類型為個別認定，尚無違法律授權之明確性。

㈡上訴人就系爭6件採購案有參與圍標行為，構成行為時政府採購法第31條第2項第8款追繳押標金之要件，被上訴人以原處分追繳系爭6件採購案之押標金共計315萬元，適法有據：

⒈「福寶、麥嶼厝共同圳改善工程（第一期）」部分：此標案於101年10月9日公告、同年月22日決標，投標廠商有上訴人、訴外人堡隆營造有限公司（下稱堡隆公司）、祐立營造有限公司（下稱祐立公司）、成金營造工程有限公司（下稱成金公司）、善霖營造有限公司（下稱善霖公司）、勝美營造有限公司、建星營造工程有限公司、啟祐營造股份有限公司。依洪吉盛於彰化地檢署103年度他字第2122號案件104年5月4日訊問筆錄之證稱、於臺灣彰化地方法院（下稱彰化地院）104年度訴字第212號案件104年8月12日審判筆錄中具結之證稱、於彰化地院105年度訴字第239號案件106年12月26日審判時證稱，且洪吉盛、洪建昌、蔡燿州、許俊男於彰化地院104年訴字第212號案件準備程序時自承共同參與「福寶、麥嶼厝共同圳改善工程（第一期）」之圍標，彰化地院104年度訴字第212號刑事判決認定上訴人代表人就「福寶、麥嶼厝共同圳改善工程（第一期）」標案與陳冠廷、洪吉盛等人為共同正犯，堡隆公司亦參與陪標「福寶、麥嶼厝共同圳改善工程（第一期）」、「頭庄排水等2線改善工程」、「義和三圳第一分線二小給等改善工程」、「鄉界排水分線上游段改善工程」等4件工程標案，於彰化地院105年度訴字第239號案件審理時，已就檢察官起訴違反政府採購法之行為自白承認犯罪，另堡隆公司提出行政訴訟，請求撤銷追繳押標金之處分，亦經原審107年度訴字第169號判決駁回，堡隆公司未上訴，已告確定在案，可知由上訴人得標，係陳冠廷、洪吉盛、洪建昌、陳清溪、許俊男、蔡燿州等工程圍標集團（下稱陳冠廷工程圍標集團）圍標之案件，內定得標廠商為上訴人，由上訴人代表人通知林宏銘、黃健展分別以祐立公司及成金公司牌照陪標，另由綽號「大腳」之男子請許銘峰以堡隆公司牌照陪標，圍標後順利由上訴人以最低價得標，上訴人代表人及上訴人分別違反政府採購法第87條及第92條之罪嫌。

⒉「福寶、麥嶼厝共同圳改善工程（第二期）部分：此標案於102年5月17日公告、102年5月28日得標，投標廠商有上訴人、成峰營造工程有限公司（下稱成峰公司）、成金公司。依洪吉盛於法務部調查局彰化縣調查站（下稱彰化縣調站）104年1月28日調查時之供述、彰化地檢署103年度他字第2122號案件104年3月18日訊問之供述、於彰化地院104年度訴字第212號案件104年8月12日審判時之證述、於彰化地院105年度訴字第239號案件106年12月26日審判中之證述，及成峰公司負責人莊志峯於彰化地檢署104年度偵字第1711號、第10382號案件105年1月18日訊問之證述，而莊志峯業經彰化地檢署以彰化地檢署104年度偵字第1711號、第4766號、第10382號、105年度偵字第2209號緩起訴處分在案。另參諸此標案有上訴人、成峰公司、成金公司參與投標且現場遞交標單，但成峰公司之工程估價單未填寫完整，成峰公司及成金公司未參與開標，僅上訴人公司在開標紀錄上蓋有公司大小章，顯見成金公司及成峰公司均無得標真意。彰化地院104年度訴字第212號刑事判決認定上訴人代表人就「福寶、麥嶼厝共同圳改善工程（第二期）」標案與陳冠廷、洪吉盛等人為共同正犯，臺灣高等法院臺中分院（下稱臺中高分院）104年度上訴字第1656號刑事判決認定上訴人代表人與陳冠廷為違反政府採購法之共同正犯等情，可知上訴人得標，係陳冠廷工程圍標集團圍標之案件，內定得標廠商為上訴人，由上訴人代表人找來黃健展以成金公司牌照陪標，洪吉盛則通知莊志峯以成峰公司牌照陪標，圍標後順利由上訴人以最低價得標，上訴人代表人及上訴人分別違反政府採購法第87條及第92條之罪嫌。①

⒊「頭庄排水等2線改善工程」部分：此標案於102年8月2日公告、102年8月13日決標，投標廠商有上訴人、堡隆公司、成峰公司、成金公司。依洪吉盛於彰化縣調站104年1月28日調查之陳述、彰化地檢署103年度他字第2122號案件104年3月18日訊問之供述、於彰化地院104年度訴字第212號案件104年8月12日審判之證述、於彰化地院105年度訴字第239號案件106年12月26日審判之證述，洪建昌於彰化地檢署103年度他字第2122號案件104年3月18日訊問之供述，成峰公司負責人莊志峰於彰化地檢署104年度偵字第1711號、第10382號案件105年1月18日訊問之證述，代表善霖公司前往投標之周麗甘於102年8月13日在彰化地檢署103年度他字第2122號案件104年4月27日訊問之證述，堡隆公司（上訴人之借牌公司）之代表人許銘峰於彰化地院105年度訴字第239號案件105年8月3日準備程序中之供述，彰化地院104年訴字第212號刑事判決認定上訴人代表人就「頭庄排水等2線改善工程」標案與陳冠廷、洪吉盛等人為共同正犯。另參以堡隆公司及其代表人於彰化地院105年度訴字第239號案件審理時，已就檢察官起訴違反政府採購法之行為自白承認犯罪，該公司提起行政訴訟，請求撤銷追繳押標金之處分，亦經原審107年度訴字第169號判決駁回，因堡隆公司未上訴已告確定在案等情。可知上訴人得標，係陳冠廷工程圍標集團圍標之案件，內定得標廠商為上訴人，由上訴人代表人找來黃健展以成金公司牌照陪標，另透過綽號「大腳」之男子請許銘峰以堡隆公司之牌照陪標，洪吉盛則找莊志峯以成峰公司牌照陪標，經圍標後順利由上訴人減價以最低價得標，上訴人代表人及上訴人分別違反政府採購法第87條及第92條之罪嫌。

⒋「浮圳排水分線等4線改善工程」部分：此標案於102年8月14日決標，投標廠商有上訴人、成峰公司、喬揮營造有限公司（下稱喬揮公司，現已改組為寶慶營造股份有限公司）。依陳冠廷於彰化地院104年度訴字第212號案件104年7月8日準備程序及104年8月14日審判之供述，洪吉盛於彰化縣調站104年1月28日調查之供述、彰化地檢署103年度他字第2122號案件104年3月18日訊問之供述、彰化地院104年度訴字第212號案件104年8月12日審判中之供述，洪建昌於彰化地檢署103年度他字第2122號案件104年3月18日訊問中之供述，並參酌上訴人代表人於102年8月14日開標當天，在到達投標地點前，即由洪建昌將匯票1份文件交予其填寫，再由洪吉盛交給許俊男拿到投標處，彰化地院104年度訴字第212號刑事判決認定上訴人代表人就「浮圳排水分線等4線改善工程」標案與陳冠廷、洪吉盛等人為共同正犯，臺中高分院104年度上訴字第1656號刑事判決認定上訴人代表人與陳冠廷為違反政府採購法之共同正犯等情，可知喬揮公司得標，亦係陳冠廷工程圍標集團圍標之案件，內定得標廠商為喬揮公司，由洪吉盛找來無投標真意之莊志峯及上訴人代表人各以成峰公司及上訴人之牌照陪標，上訴人之110萬元押標金匯票則由吳金廚購買，經圍標後順利由喬揮公司減價以最低價得標，上訴人代表人及上訴人分別違反政府採購法第87條及第92條之罪嫌。

⒌「義和三圳第一分線二小給等改善工程」部分：此標案於103年9月19日公告、103年10月1日決標，投標廠商有百里公司、上訴人、堡隆公司、成金公司。依陳冠廷於彰化地院104年度訴字第212號案件104年7月8日準備程序、104年8月14日審判中之供述，洪吉盛於彰化地院104年度訴字第212號案件104年8月12日審判中之供述，彰化地院104年度訴字第212號刑事判決認定上訴人代表人就「義和三圳第一分線二小給等改善工程」標案與陳冠廷、洪吉盛等人為共同正犯，臺中高分院104年度上訴字第1656號刑事判決認定上訴人代表人與陳冠廷為違反政府採購法之共同正犯，另參諸堡隆公司亦參與陪標此一標案，堡隆公司及其代表人於彰化地院105年度訴字第239號案件審理時已承認犯罪，堡隆公司另提起行政訴訟請求撤銷追繳押標金之處分，亦經原審107年度訴字第169號判決駁回，因堡隆公司未上訴，已告確定在案等情。可知百里公司得標，係陳冠廷工程圍標集團圍標之案件，原內定得標廠商為上訴人，由上訴人代表人找來黃健展以成金公司牌照陪標，另透過綽號「大腳」之男子請許銘峰以堡隆公司之牌照陪標，惟因百里公司低價搶標而未能由上訴人得標，上訴人代表人及上訴人分別違反政府採購法第87條及第92條之罪嫌。

⒍「鄉界排水分線上游段改善工程」部分：此標案於103年12月12日公告、103年12月23日決標，投標廠商有上訴人、堡隆公司、成金公司。依洪建昌於彰化地院105年訴字第239號案件106年3月23日準備程序中之供述，洪吉盛於彰化地院105年度訴字第239號案件106年12月26日審判中之證述，及參酌堡隆公司亦參與陪標此一標案，該公司於彰化地院105年度訴字第239號案件審理時，已自白承認犯罪。另堡隆公司提起行政訴訟請求撤銷追繳押標金之處分，亦經原審107年度訴字第169號判決駁回，因堡隆公司未上訴已告確定在案等情。可知上訴人得標，係陳冠廷工程圍標集團圍標之案件，內定得標廠商為上訴人，由上訴人代表人找來黃健展以成金公司牌照陪標，另透過綽號「大腳」之男子請許銘峰以堡隆公司之牌照陪標，經圍標後由上訴人以最低價得標，上訴人代表人及上訴人分別違反政府採購法第87條及第92條之罪嫌。①

㈢綜上，上訴人及其代表人對於系爭6件採購案有圍標、陪標行為而違反政府採購法，影響投標之公正，系爭6件採購案之押標金依序為35萬元、30萬元、90萬元、110萬元、20萬元及30萬元，合計315萬元，被上訴人以原處分追繳上開押標金，於法並無違誤。本件判決基礎已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經原審斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述的必要，併此敘明。

五、本院查：

㈠行為時政府採購法第31條第2項第8款規定：「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳︰……八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」工程會89年1月19日函謂：「……如貴會發現該3家廠商有本法第48條第1項第2款或第50條第1項第3款至第5款情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。」乃主管機關基於行為時政府採購法第31條第2項第8款之授權，事先通案一般性認定屬行為時政府採購法第31條第2項第8款規定「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」之情形。

㈡駁回上訴部分（即「福寶、麥嶼厝共同圳改善工程（第二期）」、「頭庄排水等2線改善工程」、「浮圳排水分線等4線改善工程」、「義和三圳第一分線二小給等改善工程」及「鄉界排水分線上游段改善工程」5件採購案）：

⒈經查，原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，並以彰化地檢署檢察官起訴書及臺中高分院104年度上訴字第1656號刑事判決所認定之犯罪事實為基礎，審酌該案與相關刑案（彰化地院105年度訴字第239號、104年度訴字第212號）之被告與證人之供述均與事實相符，得作為認定上訴人參與圍標、陪標「福寶、麥嶼厝共同圳改善工程（第二期）」、「頭庄排水等2線改善工程」、「浮圳排水分線等4線改善工程」、「義和三圳第一分線二小給等改善工程」及「鄉界排水分線上游段改善工程」採購案。

⒉原判決已論明其判斷之依據及得心證之理由（原判決第33頁第24行至第47頁第11行參見），認：

⑴「福寶、麥嶼厝共同圳改善工程（第二期）」投標廠商有上訴人、成峰公司、成金公司，由上訴人得標，係陳冠廷工程圍標集團圍標之案件，內定得標廠商為上訴人，由上訴人代表人找來黃健展以成金公司牌照陪標，洪吉盛則通知莊志峯以成峰公司牌照陪標，圍標後順利由上訴人以最低價得標，上訴人代表人及上訴人分別違反政府採購法第87條及第92條之罪嫌。①

⑵「頭庄排水等2線改善工程」投標廠商有上訴人、堡隆公司、成峰公司、成金公司，由上訴人得標，係陳冠廷工程圍標集團圍標之案件，內定得標廠商為上訴人，由上訴人代表人找來黃健展以成金公司牌照陪標，另透過綽號「大腳」之男子請許銘峰以堡隆公司之牌照陪標，洪吉盛則找莊志峯以成峰公司牌照陪標，經圍標後順利由上訴人減價以最低價得標，上訴人代表人及上訴人分別違反政府採購法第87條及第92條之罪嫌。

⑶「浮圳排水分線等4線改善工程」投標廠商有上訴人、成峰公司、喬揮公司，由喬揮公司得標，係陳冠廷工程圍標集團圍標之案件，內定得標廠商為喬揮公司，由洪吉盛找來無投標真意之莊志峯及上訴人代表人各以成峰公司及上訴人之牌照陪標，上訴人之110萬元押標金匯票則由吳金廚購買，經圍標後順利由喬揮公司減價以最低價得標，上訴人代表人及上訴人分別違反政府採購法第87條及第92條之罪嫌。

⑷「義和三圳第一分線二小給等改善工程」投標廠商有百里公司、上訴人、堡隆公司、成金公司，由百里公司得標，係陳冠廷工程圍標集團圍標之案件，內定得標廠商原為上訴人，上訴人找來成金公司負責人黃健展以成金公司之公司牌照陪標，另透過綽號「大腳」之男子請許銘峰以堡隆公司之牌照陪標，惟本標案因百里公司低價搶標，而未能由上訴人得標，上訴人及其代表人涉犯違反政府採購法第87條第3項、第6項、第92條罪嫌。

⑸「鄉界排水分線上游段改善工程」投標廠商有上訴人、堡隆公司、成金公司，由上訴人得標，係陳冠廷工程圍標集團圍標之案件，內定得標廠商為上訴人，由上訴人代表人找來成金公司負責人黃健展以成金公司牌照陪標，另透過綽號「大腳」之男子請許銘峰以堡隆公司之牌照陪標，經圍標後由上訴人以最低價得標，上訴人及其代表人涉犯違反政府採購法第87條第3項、第92條罪嫌。

⒊原判決敘明綜合上開證據，上訴人及其負責人確有以詐術，使開標發生不正確結果之妨害投標之行為，而屬經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為，符合行為時政府採購法第31條第2項第8款之規定，被上訴人以原處分通知追繳「福寶、麥嶼厝共同圳改善工程（第二期）」、「頭庄排水等2線改善工程」、「浮圳排水分線等4線改善工程」、「義和三圳第一分線二小給等改善工程」及「鄉界排水分線上游段改善工程」採購案之押標金分別為30萬元、90萬元、110萬元、20萬元及30萬元，洵屬有據，參照上開規定及說明，並無不合。原處分並非僅以起訴書及刑事判決而為認定，亦非未審認刑事案件共同被告供述之真實性，原審予以維持，要無上訴人所指違反證據法則及論理法則之情。經核原判決關於「福寶、麥嶼厝共同圳改善工程（第二期）」、「頭庄排水等2線改善工程」、「浮圳排水分線等4線改善工程」、「義和三圳第一分線二小給等改善工程」及「鄉界排水分線上游段改善工程」採購案，並無上訴人所指判決不適用法規及理由不備之違法。上訴意旨主張：刑事判決理由未論及上訴人參與陪標過程，該刑案所有被告與證人之供述及相關資料，未有上訴人顯可疑參與上開5件採購案圍標之證據，上訴人亦始終否認有何影響採購公正之不正當行為，原審不察，逕以刑事判決所認定之事實作為判決基礎云云，無非係就原審之事實認定及證據取捨之職權行使事項，執其主觀意見為指摘，並無可採。

㈢廢棄發回部分（即「福寶、麥嶼厝共同圳改善工程（第一期）採購案」：

⒈原判決就上訴人參與「福寶、麥嶼厝共同圳改善工程（第一期）」採購案，係由上訴人代表人通知林宏銘、成金公司之負責人黃健展分別以祐立公司及成金公司牌照陪標，另由綽號「大腳」之男子請許銘峰以堡隆公司牌照陪標，經圍標後順利由上訴人以最低價得標部分，所為不利於上訴人之認定，固非無見。經查，原判決維持被上訴人關於「福寶、麥嶼厝共同圳改善工程（第一期）」追繳押標金部分，無非以刑事共犯洪吉盛、許銘峰、洪建昌、蔡燿州之證述為其論據。然原判決除援引刑事共犯洪吉盛、許銘峰、洪建昌、蔡燿州自白承認自己有參與圍標外，尚有洪吉盛所為如下不肯定之陳述，如洪吉盛於彰化地檢署103年度他字第2122號案件之104年5月4日訊問筆錄證稱：「（問：……那101年10月22日『福寶、麥嶼厝共同圳改善工程（第一期）』，投標是和隆營造有限公司、堡隆營造有限公司、祐立營造有限公司、成金營造工程有限公司，也是由和隆公司得標，其他參標的廠商都是其他標案圍標之廠商，這標和隆公司的決標比高達98.75%，這標是不是也是圍標，和隆公司也是內定得標廠商？）答：應該是，和隆得標案的其他廠商都是和隆自己找。」（見原審卷一第503頁），又如洪吉盛於彰化地院104年度訴字第212號案件之104年8月12日審判筆錄中具結證稱：「（辯護人問：得標廠商明細表……編號35〔按起訴書之附表〕，……都是和隆營造得標的，……是你去拜託之後，她去找陳冠廷才決定的，是否如此？）答：對。（辯護人問：你怎麼知道陳芊秀有去找陳冠廷？你有無在場？陳芊秀去找陳冠廷的時候你有無在場？）答：我是沒有在場。（辯護人問：你怎麼會知道？）答：她有跟我說。（辯護人問：誰跟你說的？）答：陳芊秀。」等語（見原審卷一第529至530頁），依上開供述，尚難認定上訴人之代表人如何參與圍標，原審未按行政訴訟法第125條、第133條規定，依職權查明有無客觀證據顯示開標前洪吉盛或黃健展相關圍標人員如何與上訴人負責人聯繫、磋商或開標後曾討論收錢或相關之事，而無指向上訴人負責人就該項標案曾參與圍標之關鍵證據，不足以補強上開刑事共犯洪吉盛、許銘峰、洪建昌、蔡燿州之自白及洪吉盛尚不肯定之供述，似難逕據該等刑事被告之自白及洪吉盛之供述謂上訴人負責人確有參與該項工程之圍標。故而，原判決據上訴人參與圍標「福寶、麥嶼厝共同圳改善工程（第一期）」採購案之事實認定，所為維持原處分關於該項工程追繳押標金35萬元之判斷，即有判決不適用法規及適用法規不當之違法。

⒉綜上，原判決針對上訴人參與圍標「福寶、麥嶼厝共同圳改善工程（第一期）」部分既有如上所述之違法，且此等違法又關係被上訴人追繳該項工程之押標金，而與判決結論有影響，故上訴論旨指摘原判決關於「福寶、麥嶼厝共同圳改善工程（第一期）」採購案違法，求予廢棄，即堪採取。

㈣綜上所述，關於上訴人參與陪標「福寶、麥嶼厝共同圳改善工程（第二期）」、「頭庄排水等2線改善工程」、「浮圳排水分線等4線改善工程」、「義和三圳第一分線二小給等改善工程」及「鄉界排水分線上游段改善工程」5件採購案部分，原判決將此部分之申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均予維持，並駁回上訴人此部分之訴，核無違誤。上訴論旨，仍執陳詞，指摘原判決此部分違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。至「福寶、麥嶼厝共同圳改善工程（第一期）」採購案，原判決此部分，因有如上所述之違法，且與判決結論有影響，上訴論旨就此部分指摘原判決違背法令，求予廢棄，為有理由。惟因此部分事實，尚有由原審再為調查審認之必要，本院尚無從自為判決，故將原判決此部分廢棄，發回原審更為適法之裁判。

六、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第256條第1項、第260條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

最高行政法院第四庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異