109年度上字第792號｜行政：追繳押標金｜裁判日期：111 年 07 月 07 日

最高行政法院判決 109年度上字第792號上訴人鎰隆營造工程有限公司代表人詹益章訴訟代理人徐文宗律師被上訴人行政院農業委員會農田水利署彰化管理處代表人劉淑華上列當事人間追繳押標金事件，上訴人對於中華民國109年7月2 日臺中高等行政法院107年度訴字第273號判決，提起上訴，本院判決如下：主文原判決廢棄，發回臺中高等行政法院。理由一、本件行政訴訟上訴後，被上訴人代表人由呂炉山變更為劉淑華，茲由新任代表人於民國109年10月19日具狀向本院聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。二、緣上訴人於102年5月14日參與被上訴人所辦理「大城重劃區山寮中排等4線改善工程」、「建興重劃區下山腳排水等3線改善工程」、102年5月28日參與「永基三圳北幹線改善工程」、102年5月29日參與「八堡一圳幹線改善工程（第18期）」、「八堡一圳幹線改善工程（第19期）」、「西溝圳等改善工程」、102年8月13日參與「公館排水等3線改善工程」、102年8月20日參與「面前一排分線等3線改善工程」、102年11月15日參與「山腳中排二災害復建工程」、102年11月19日參與「深耕三圳台山4-1小給等改善工程」及「菁埔圳幹線等改善工程」等11件採購案，僅「永基三圳北幹線改善工程」及「山腳中排二災害復建工程」由上訴人得標。被上訴人事後知悉上訴人及其負責人詹益章就上揭11件採購案涉有政府採購法第87條第3項、第4項、第6項及第92條罪嫌，業經臺灣彰化地方檢察署（下稱彰化地檢）以104年度偵字第1711號、第2313號、第4766號、第10382號、105年度偵字第956號、第2209號、第2213號、第3288號起訴，乃認上訴人有行為時政府採購法第31條第2項第8款（108年5月22日修正為現行政府採購法第31條第2項第7款）情形，以106年9月5日彰水總字第1060011308號函（下稱原處分）通知上訴人依行為時政府採購法第31條第2項第8款規定，追繳上揭11件採購案之押標金共計新臺幣（下同）11,650,000元［「大城重劃區山寮中排等4線改善工程」2,700,000元、「建興重劃區下山腳排水等3線改善工程」2,300,000元、「永基三圳北幹線改善工程」350,000元、「八堡一圳幹線改善工程（第18期）」1,100,000元、「八堡一圳幹線改善工程（第19期）」500,000元、「西溝圳等改善工程」1,000,000元、「公館排水等3線改善工程」1,300,000元、「面前一排分線等3線改善工程」1,200,000元、「山腳中排二災害復建工程」450,000元、「深耕三圳台山4-1小給等改善工程」400,000元、「菁埔圳幹線等改善工程」350,000元］。上訴人不服，向被上訴人提出異議，經被上訴人以106年9月30日彰水總字第1060012609號函駁回異議，上訴人仍不服被上訴人所為異議處理結果，提起申訴，經行政院公共工程委員會（下稱工程會）以107年8月3日訴1060334號申訴審議判斷駁回後，遂提起行政訴訟，並聲明：原處分、異議處理結果及申訴審議判斷均撤銷。經原審法院判決駁回後，乃提起本件上訴。三、上訴人起訴之主張及被上訴人於原審之答辯，均引用原判決所載。四、原判決駁回上訴人之訴，其理由略謂：被上訴人每年接受行政院農業委員會補助之公開招標公共工程之預算龐大，而廠商彼此間因競標致工程利潤降低，訴外人陳清得知上情，遂於101年10月22日前某時，由訴外人陳清、陳冠廷、洪吉盛等人（另有洪建昌、陳清溪、蔡燿州、許俊男）組成工程圍標集團（即陳冠廷工程圍標集團），研議日後就被上訴人公開招標預算金額在4,000,000元以上之標案，由該工程施工地所在或較近之營造廠商內定得標施作，或由陳冠廷與廠商協議某工程由某家廠商得標施作，非某標案之內定得標廠商者，則不為投標或不為價格之競爭。若圍標得逞，視該標案施作難易，內定得標廠商應給付提高決標價中83％以上部分、或得標價5％至10％不等之價金作為圍標費用。各廠商為能取得陳冠廷之首肯，允為某標案之內定得標廠商，均紛紛應允。而上訴人為系爭11件採購案之內定得標廠商或陪標廠商，案經彰化地檢檢察官自動簽分及法務部調查局彰化縣調查站（下稱彰化縣調查站）移送彰化地檢檢察官偵查後，提起公訴。其中，陳冠廷部分，經臺灣彰化地方法院（下稱彰化地院）104年度訴字第212號刑事判決有期徒刑4年8月，提起上訴，經臺灣高等法院臺中分院（下稱臺中高分院）104年度上訴字第1656號刑事判決改判有期徒刑3年；洪吉盛、洪建昌、陳清溪、蔡燿州、許俊男部分，經彰化地院104年度訴字第212號刑事判決1年6月至2年不等之有期徒刑；上訴人部分，目前於彰化地院105年度訴字第239號刑事案件審理中。上訴人雖否認就系爭11件採購案與陳冠廷等人有任何圍標、陪標之行為，並主張無政府採購法第87條第3項及第4項違法行為，且刑事案件雖經檢察官提起公訴，但法院尚未判決云云。然經原審審理相關卷證後，認定上訴人就系爭11件採購案中，均已該當行為時政府採購法第31條第2項第8款追繳押標金之構成要件，茲分別說明如下：㈠就大城重劃區山寮中排等4線改善工程、建興重劃區下山腳排水等3線改善工程（即起訴書附表編號1、2，下稱系爭2工程）部分：此兩標案均於102年4月29日公告，同年5月14日決標，係陳冠廷工程圍標集團圍標之案件。上訴人與彰原營造股份有限公司（下稱彰原公司）就本日開標之「大城重劃區山寮中排等4線改善工程」、「建興重劃區下山腳排水等3線改善工程」各內定得標一標。「大城重劃區山寮中排等4 線改善工程」內定得標廠商為彰原公司，由彰原公司負責人謝宗哲通知陳靜茹、江朝銘以江喜營造股份有限公司（下稱江喜公司）牌照為不為價格競爭之投標。由郵寄投標之弘罡營造工程有限公司（下稱弘罡公司）得標。「建興重劃區下山腳排水等3線改善工程」內定得標廠商為上訴人，由彰原公司負責人謝宗哲通知陳靜茹、江朝銘以江喜公司牌照圍標。吳金廚找葉明杰、邱芳齊以啟祐營造股份有限公司（下稱啟祐公司）牌照陪標，本標案由旺群工程股份有限公司得標。上訴人負責人詹益章及上訴人、彰原公司及其負責人謝宗哲分別涉有政府採購法第87條及第92條之罪嫌。按上訴人之負責人詹益章104年1月28日於彰化縣調查站調查筆錄及訊問筆錄、陳清溪（圍標集團成員之一）104年2月16日於彰化地檢第五偵查庭訊問筆錄、洪建昌（洪吉盛之子，為圍標集團成員之一）104年3月18日於彰化地檢第九偵查庭訊問筆錄及104年1月28日於彰化縣調查站訊問筆錄、陳冠廷104年7月8日於彰化地院（104年度訴字第212號）準備程序筆錄、廖德明［立澄營造有限公司（下稱立澄公司）負責人廖小貞之配偶］104年1月28日於法務部調查局航業調查處調查筆錄中證詞可推知，上訴人說詞反覆，與起訴狀中所稱其未有任何圍標情事不同，又其上開說詞與上開相關人等證詞皆為相符，可認確有圍標一事。上訴人舉稱彰原公司負責人謝宗哲104年4月13日彰化縣調查站調查筆錄第4頁、第8頁證詞、邱順成［即喬揮營造有限公司（下稱喬揮公司）、健城營造有限公司（下稱健城公司）負責人］104年4月13日於彰化縣調查站調查筆錄第3頁、4頁證詞、廖小貞（立澄公司負責人）104年1月28日於法務部調查局航業調查處調查筆錄第2頁證詞、陳靜茹及江朝銘分別於104年4月13日、14日調查筆錄就系爭2工程是否圍標矢口否認，且廖小貞亦持標單親自參標等部分辯解。然謝宗哲為彰原公司負責人，其亦有就系爭2工程投標，於系爭2工程開標當日（102年5月14日）與上訴人負責人詹益章等人出現於彰化縣農田水利會而未被洪吉盛等圍標集團成員攔下，且就陳清溪於104年2月16日訊問筆錄及詹益章於104年1月28日調查筆錄均稱系爭2工程中，有1件係內定由彰原公司得標，可見謝宗哲之說詞與前揭其他證人之證詞均相抵觸，難以採信。而邱順成、陳靜茹及江朝銘部分雖亦事後否認有參與圍標，然至多僅能證明其所代表之廠商無圍標，亦無法因此認定上訴人未有圍標一事。同理可證，廖小貞於開標當日代太鼎營造股份有限公司負責人張啟晃投標大城重劃區山寮中排等4線改善工程則遭阻攔，僅得認定廖小貞並無參與圍標情事，不足以因此認上訴人無參與圍標或陪標。㈡永基三圳北幹線改善工程（起訴書附表編號4，下稱系爭工程）部分：此標案於102年5月17日公告，同年月28日決標，由上訴人得標，係陳冠廷工程圍標集團圍標之案件，內定得標廠商為上訴人，先後找無投標真意之張炎星、向春梅以裕豐營造有限公司（下稱裕豐公司）、展鋐營造有限公司（下稱展鋐公司）牌照陪標，圍標後順利由上訴人以最低標得標，上訴人負責人及上訴人分別涉有政府採購法第87條及第92條之罪嫌。按上訴人之負責人詹益章104年1月28日於彰化縣調查站訊問筆錄及調查筆錄、洪吉盛104年1月28日於彰化縣調查站調查筆錄及104年1月29日於彰化縣調查站臨時偵查庭訊問筆錄、洪建昌於104年3月18日彰化地檢第九偵查庭訊問筆錄中證詞均為相符。且上訴人之彰化縣○○鄉農會帳戶存摺於102年5月28日（即系爭工程開標日）交易紀錄中，有一筆400,000元之現金支出，佐以詹益章曾證稱若安排其得標，其至少要工程公告預算金額之83％，其餘始作為圍標費用，復於104年1月28日訊問筆錄第6頁稱其計算方式例如公告預算是1,000,000元，他叫我用920,000去標，920,000扣去830,000剩餘的90,000元就拿給昌ㄚ等云。而系爭工程係由詹益章得標，其公告預算金額為7,607,573元，投標價為6,800,000，扣除所提領之400,000 元，剩餘即約占公告預算金額之84％［（6,800,000－400,00 0）÷7,607,573≒0.84］，實亦符合詹益章之要求且與要求所得之比率（83％以上）差距甚小，可見詹益章此部分之證詞應為可信，可知上訴人確有參與系爭工程之圍標。上訴人舉稱張炎星（即裕豐公司負責人）104年4月16日調查筆錄第4-6頁證詞、向春梅（即展鋐公司負責人）104年4 月13日調查筆錄第5-6頁證詞、涂友倫［即駿豐營造有限公司（下稱駿豐公司）負責人］104年4月13日調查筆錄第2-3 頁證詞，就問及系爭工程有無圍標或上訴人是否為內定得標廠商時，均稱其「忘了」或「不知道」，其中向春梅、涂友倫亦於上開筆錄中稱詹益章沒有來找其陪標。惟洪吉盛於104年1月28日彰化縣調查站調查筆錄第27頁中，已供稱向春梅所負責之展鋐公司為配合陳冠廷圍標之廠商之一，而涂友倫所負責之駿豐公司並未在配合圍標之廠商名單中，且洪建昌於104年3月18日彰化地檢第九偵查庭訊問筆錄第5頁亦稱駿豐公司沒有配合圍標過，此與涂友倫於上開筆錄第3-4頁所稱其於101、102年到彰化縣農田水利會投標曾有被攔阻過，於系爭工程投標當日（即102年5月28日）雖並未受阻攔，而於翌日（即102年5月29日）即受到洪吉盛之警告等云，故涂友倫之證詞應為可信。然向春梅上述證詞與前揭證人證詞均有牴觸，故其證詞難以採信，且即便其所述為真，亦無法因此推翻上訴人圍標之事實。㈢八堡一圳幹線改善工程（第18期）（起訴書附表編號5，下稱系爭工程）部分：此標案於102年5月17日公告，同年月29日決標，由勝暉營造有限公司（下稱勝暉公司）得標，係陳冠廷工程圍標集團圍標之案件，內定得標廠商為勝暉公司，先後找無投標真意之謝宗哲、詹益章分別以彰原公司及上訴人公司牌照陪標，圍標後順利由勝暉公司以最低標得標，上訴人負責人及上訴人分別涉有政府採購法第87條及第92條之罪嫌。按葉明杰（即啟祐公司負責人）104年4月13日於彰化縣調查站訊問筆錄、洪吉盛104年1月29日於彰化縣調查站臨時偵查庭訊問筆錄、陳清溪104年2月16日於彰化地檢第一偵查庭訊問筆錄、洪建昌104年3月18日於彰化地檢第九偵查庭訊問筆錄、蔡燿州105年1月28日於法務部調查局臺中市調查站訊問筆錄、許俊男104年3月31日於彰化縣調查站調查筆錄中證詞大致上均相吻合，可知系爭工程確有圍標情事。又上訴人係投標廠商之一，且與陳冠廷等圍標集團人員熟識及配合圍標2、3年（見詹益章104年1月28日於彰化縣調查站之調查筆錄第11頁），又詹益章於系爭工程開標當日能不受洪吉盛等人攔下而投標，顯見其即為系爭工程圍標成員之一。至上訴人舉稱楊國明（即勝暉公司負責人）104年4月14日調查筆錄第3頁稱：「系爭工程其有投標，彰原與上訴人公司不是陪標，其確實依規定投標沒有圍標」等云。謝宗哲（按為彰原公司實際負責人）於104年4月13日調查筆錄中，稱其不知道勝暉是不是此標案（18期）之內定廠商，並稱其沒有圍標，其僅投八堡一圳幹線改善工程（18期）標案。邱順成（即喬揮公司負責人）104 年1月30日於彰化縣調查站調查筆錄第5頁中，稱其並沒有與其他廠商協議「八堡一圳線改善工程18期」由勝暉公司得標；而「19期」由啟祐公司得標，然後喬揮公司不參標之行為。惟楊國明所負責之勝暉公司、謝宗哲所負責之彰原公司、邱順成所負責之喬揮公司、健城公司，皆為洪吉盛所稱之配合陳冠廷圍標之廠商，且亦未見系爭工程開標當日渠等有遭洪吉盛等人攔下之情事，可見渠等應為系爭工程之圍標廠商。而其中楊國明所負責之勝暉公司更為系爭工程之得標廠商，其證詞益加難以採信。㈣八堡一圳幹線改善工程（第19期）（起訴書附表編號6，下稱系爭工程）部分：此標案於102年5月17日公告，同年月29日決標，由啟祐公司得標，係陳冠廷工程圍標集團圍標之案件，內定得標廠商為啟祐公司，由葉明杰及邱芳齊找賴清民借用佳煒營造有限公司之牌照陪標，洪吉盛等人又找無投標真意之詹益章以上訴人公司牌照陪標，圍標後順利由啟祐公司以最低標得標，上訴人負責人及上訴人分別涉有政府採購法第87條及第92條之罪嫌。按葉明杰（即啟祐公司負責人）104 年1月28日於彰化縣調查站調查筆錄、邱芳齊（葉明杰之妻）104年4月13日於彰化地檢第九偵查庭調查筆錄、洪吉盛104年1月29日於彰化縣調查站臨時偵查庭訊問筆錄、陳冠廷104年7月8日於彰化地院準備程序筆錄可知，系爭工程確有圍標情事，上訴人則為洪吉盛找來之陪標廠商。而上訴人僅以邱順成單純否定其並無與其他廠商協議圍標之詞辯稱系爭工程並無圍標情事，理由尚難採信，且邱順成所負責之喬揮公司並非系爭工程之投標廠商，即便其無與其他廠商協議圍標，亦難就此推定系爭工程之投標廠商間即無協議圍標之事。㈤西溝圳改善工程（起訴書附表編號7，下稱系爭工程）部分：此標案於102年5月17日公告，同年月29日決標，由健城公司得標，係陳冠廷工程圍標集團圍標之案件，內定得標廠商為健城公司，由洪吉盛等人找無投標真意之莊志峰及詹益章各以成峰營造工程有限公司（下稱成峰公司）及上訴人公司牌照陪標，圍標後順利由健城公司以最低標得標，上訴人負責人及上訴人分別涉有政府採購法第87條及第92條之罪嫌。按葉明杰（即啟祐公司負責人）104年4月13日於彰化縣調查站訊問筆錄、洪吉盛104年1月29日於彰化縣調查站臨時偵查庭訊問筆錄、陳清溪104年2月16日於彰化地檢第五偵查庭訊問筆錄、洪建昌104年3月18日於彰化地檢第九偵查庭訊問筆錄、蔡燿州105年1月28日於法務部調查局臺中市調查站訊問筆錄中證詞可知，系爭工程確有圍標情事。上訴人舉稱邱順成104年1月30日於彰化縣調查站調查筆錄第5、7頁及成峰公司之負責人莊志峰104年4月13日於同地點調查筆錄第6頁之證詞，皆係就其有圍標一事否認及辯解。然邱順成既為系爭工程之得標者，又為洪吉盛所稱之配合陳冠廷圍標之廠商，其此部分證詞自難採信。而莊志峰於104年1月29日於彰化地檢訊問筆錄第4頁稱，洪吉盛都會找其陪標等云，顯見莊志峰應為洪吉盛等人之圍標集團之陪標常客，其卻於104年4月13日調查筆錄第3頁中稱，洪吉盛不曾向其借用成峰公司牌照投標，可見其說詞反覆，難以採信。㈥公館排水等3線改善工程（起訴書附表編號13、13-1，下稱系爭工程）部分：此標案於102年8月2日公告，同年月13日開標，係陳冠廷工程圍標集團圍標之案件，內定得標廠商為裕豐公司，由洪吉盛人找無投標真意之莊志峰及詹益章各以成峰公司及上訴人公司牌照圍標，此標案第1次招標因投標之3家廠商投標價均超過底價，經裕豐公司及上訴人2次減價後仍超過底價而廢標（莊志峰未到場），102年8月21日第二次開標，開標前洪吉盛受陳冠廷指示找無投標真意之莊志峰再出借牌照陪標，才順利由原內定得標之裕豐公司以最低價得標，上訴人負責人及上訴人分別涉有政府採購法第87條及第92條之罪嫌。按洪吉盛104年1月29日訊問筆錄、洪建昌104年3月18日訊問筆錄、許俊男104年3月31日於彰化縣調查站調查筆錄、陳清溪104年2月16日於彰化地檢訊問筆錄、莊志峰104年1月29日於彰化地院訊問筆錄中證詞可知，系爭工程確有圍標情事。又按政府採購法第48條第1項規定，原則上僅需3家以上合格廠商投標，機關即應依招標文件所定時間開標決標，而系爭工程既有圍標情事，且兩次招標之投標廠商均僅有3家，上訴人既為第1次招標時之3家投標廠商之一，可推認上訴人應為第1次招標時之圍標廠商之一。上訴人舉稱莊志峰104年4月13日於彰化縣調查站調查筆錄第11頁所稱，其不清楚系爭工程3家投標廠商收標單序號為何會連續，亦不認識張炎星（即裕豐公司負責人），成峰公司的標單由其親自投送遞，且其沒有圍標；張炎星104年4月16日於彰化縣調查站調查筆錄第5-6 頁稱，其不知道系爭工程有圍標，亦不清楚系爭工程收標單序號為何會連續，其為自由投標。惟莊志峰104年1月29日訊問筆錄第4-5頁卻為不同之說詞（即系爭工程是洪吉盛叫其陪標的，並就其涉犯政府採購法第87條第3項為認罪表示等云），可見上訴人所舉稱之莊志峰前開證詞可信度低。而張炎星則為系爭工程得標廠商，僅於受調查時一概稱其不清楚，未能解釋為何其於投標當日（102年8月21日）未受到洪吉盛之攔標及系爭工程收標單序號為何會連續，亦難就此即證明上訴人未有圍標情事，而為上訴人有利之認定。㈦面前一排分線等3線改善工程（起訴書附表編號10，下稱系爭工程）部分：此標案於102年8月2日公告，同年月20日決標，由彰原公司得標，係陳冠廷工程圍標集團圍標之案件，內定得標廠商為彰原公司，彰原公司負責人謝宗哲找無投標真意之莊志峰以成峰公司牌照圍標，圍標後順利由彰原公司減價後以最低標得標，上訴人負責人及上訴人分別涉有政府採購法第87條及第92條之罪嫌。按洪吉盛於104年1月29日訊問筆錄、洪建昌104年3月18日於彰化地檢第九偵查庭訊問筆錄、周麗甘（即善霖營造有限公司外勤人員）104年4月27日於彰化縣調查站調查筆錄中證詞可推知，系爭工程應有圍標情事，上訴人既未於投標當日遭洪吉盛、洪建昌等人阻攔，可見其亦應為圍標廠商之一。上訴人舉稱莊志峰104年4月13日於彰化縣調查站調查筆錄第7頁稱，其不清楚系爭工程是否有陪標。謝宗哲104年4月13日於彰化縣調查站調查筆錄第9-10頁稱不知道得標廠商（彰原公司）以外之其他投標廠商是否有陪標，亦否認有找上訴人等廠商陪標，並於提示投標當日於彰化縣農田水利會旁之行動蒐證照片後，稱時間已久忘記為何未遭洪吉盛等人攔標等云。惟莊志峰104年1月29日彰化地檢訊問筆錄第3頁，於法官訊問有關其是否曾經參與投標而要求其他廠商陪標時，稱其沒有，並稱每次都是別人拜託而陪標等云，由是可知，系爭工程莊志峰所負責之成峰公司為陪標之可能性很高，故其雖於上開調查筆錄（104年4月13日調查筆錄）稱不清楚系爭工程是否有陪標，亦難因此反推其絕無圍標情事。至謝宗哲雖供稱不知道其他投標廠商是否有陪標，亦無法就此認定上訴人絕無陪標。㈧山腳中排二災害復建工程（起訴書附表編號24，下稱系爭工程）部分：此標案於102年11月4日公告，同年月15日決標，由上訴人得標，係陳冠廷工程圍標集團圍標之案件，內定得標廠商為上訴人，洪吉盛等人先後找無投標真意之葉明杰、邱芳齊、張巧奉、許瑞文各以啟祐公司、巧奉營造有限公司（下稱巧奉公司）、勝美營造有限公司（下稱勝美公司）之牌照陪標，圍標後順利由上訴人減價後以最低標得標，上訴人負責人及上訴人分別涉有政府採購法第87條及第92條之罪嫌。按詹益章104年1月28日於彰化縣調查站訊問筆錄、葉明杰104年4月13日訊問筆錄、洪吉盛104年1月29日於彰化縣調查站臨時偵查庭訊問筆錄、陳冠廷104年7月8日於彰化地院準備程序筆錄中證詞可知，系爭工程確有圍標，且上訴人負責人亦自承其係參與圍標之廠商之一，應屬可信。再按洪建昌104年5月4日於彰化地檢第一偵查庭訊問筆錄，系爭工程公告預算金額為9,321,000元，投標價為8,500,000元，扣除所提領之850,000元（見詹益章之竹塘鄉農會長安分部之存摺影本），剩餘即約占公告預算金額之82％［（8,500,000－850,000）÷9,321,000≒0.82］，顯然低於詹益章所證稱之83％。惟按洪建昌104年3月18日於彰化地檢第九偵查庭訊問筆錄，既然永基三圳北幹線改善工程部分，將投標價扣除圍標費用之剩餘約占公告預算金額之83％以上已如前所述，則認系爭工程低於83％之差額部分為陳冠廷多收之圍標費用，尚屬合理。至上訴人舉稱張巧奉（即巧奉公司之負責人）104年1月30日於彰化縣調查站調查筆錄第2頁、第5-6頁及104年4月15日於彰化縣調查站調查筆錄第4-5頁所稱：「印象中其妻子蔡玉琴都是以郵寄投標方式參與臺灣彰化農田水利會，系爭工程標案，投標文件及單價分析表都是由妻子蔡玉琴負責製作……。計算工程單價的依據是以材料、工人薪水、機器設備、管銷成本及利潤，是由其決定投標的總額，亦確實沒配合陳冠廷等人圍標水利會工程，也不認識洪吉盛及陳冠廷。系爭工程沒有人告訴其投標價應該填寫多少，投標總價是自行決定，沒有任何鎰隆公司的人來找自己陪標。」及許瑞文（即勝美公司之負責人）104年4月14日於彰化縣調查站調查筆錄中稱：「關於系爭工程標案是自己決定投標價格，沒有任何人告訴投標價格，亦沒有參與陪標。」等云，惟系爭工程之投標廠商共有5家，上開證詞至多亦僅能稱有2家公司未參與圍標，無從認定上訴人並無圍標。㈨深耕三圳台山4-1小給等改善工程（起訴書附表編號26，下稱系爭工程）部分：此標案於102年11月7日公告，同年月19日決標，由巧奉公司得標，係陳冠廷工程圍標集團圍標之案件，內定得標廠商為巧奉公司，陳冠廷、洪吉盛等人先後找無投標真意之許瑞文、詹益章各以勝美公司、上訴人公司之牌照陪標，圍標後順利由巧奉公司以最低標得標，上訴人負責人及上訴人分別涉有政府採購法第87條及第92條之罪嫌。按洪吉盛104年1月29日於彰化縣調查站臨時偵查庭訊問筆錄、葉明杰104年4月13日於務部調查局彰化縣調查站訊問筆錄、洪吉盛於彰化地院105年度訴字第239號案件106年12月26 日審判時證稱、邱芳齊104年4月13日於彰化縣調查站調查筆錄中證詞可知，系爭工程上訴人有參與陪標、圍標之情事，而就系爭工程部分，邱芳齊於彰化縣調查站調查時亦僅因時間久遠而不記得，並非稱沒有圍標或陪標。㈩菁埔圳幹線改善工程（起訴書附表編號29，下稱系爭工程）部分：此標案於102年11月7日公告，同年月19日決標，由展鋐公司得標，係陳冠廷工程圍標集團圍標之案件，內定得標廠商為展鋐公司，向春梅找無投標真意之許瑞文、詹益章，吳金廚找無投標真意之葉明杰、邱芳齊各以勝美公司、上訴人公司及啟祐公司之牌照陪標，圍標後順利由展鋐公司以最低標得標，上訴人負責人及上訴人分別涉有政府採購法第87條及第92條之罪嫌。按葉明杰104年4月13日於彰化縣調查站訊問筆錄、邱芳齊104年4月13日於彰化縣調查站調查筆錄、洪吉盛104年1月29日於彰化縣調查站臨時偵查庭訊問筆錄、陳冠廷104年7月8日於彰化地院準備程序筆錄、向春梅104年1月30日於彰化縣調查站調查筆錄中證詞可推知，系爭工程應有圍標之事實，又上訴人既為多年配合圍標之廠商，於系爭工程亦應有陪標之事實，且於詹益章104年1月28日彰化縣調查站調查筆錄第12頁亦稱，圍標工程若發生廠商是以郵寄投標，或者外來廠商不理會陳冠廷等圍標集團派出的顧標人員，逕自投標，導致圍標不成，洪建昌就會通知大家可以各自去投標，在此情形下得標的工程就不需要繳17％的工程費給陳冠廷圍標集團。系爭工程之得標廠商（即展鋐公司）既已將500,000元之圍標費用給予洪吉盛，可知該圍標成功，又上訴人係以郵寄投標，可見其非屬上開筆錄（詹益章104年1月28日調查筆錄）所稱之「外來廠商」，故上訴人應有配合圍標之事實，非屬自行投標。上訴人雖舉稱向春梅104年4月13日於彰化縣調查站調查筆錄第10-11頁與許瑞文104年4月14日於彰化縣調查站調查筆錄第6頁均證稱，其並無圍標之事實，惟向春梅104年1月30日於彰化縣調查站調查筆錄第7頁已承認有給予洪吉盛500,000元作為圍標費用，雖於事後又辯稱無圍標事實，自難採信。至上訴人主張拓坤營造有限公司（即原勝美公司，下稱拓坤公司）就有關山腳中排二災害復建工程、深耕三圳台山4-1 小給等改善工程、菁埔圳幹線等改善工程為被上訴人追繳押標金部分向工程會提起申訴，業經工程會撤銷被上訴人對拓坤公司之追繳押標金之處分，依平等原則，上訴人亦應受相同之對待，而不應追繳押標金等云。惟勝美公司於上開採購工程中是否參與圍標與上訴人是否亦就相同採購工程有圍標情事係屬二事，本不能混為一談，縱就相同採購工程案件有無圍標情事應為相同認定，對於個別廠商是否有參與圍標仍須為個別認定，無法一概而論，更無違反平等原則之問題。綜上，上訴人就系爭11件採購案有行為時政府採購法第31條第2項第8款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」之違法行為，被上訴人以原處分追繳系爭11件採購案之押標金共計11,600,000元，適法有據等語。五、上訴意旨略謂：㈠上訴人於原審主張證人洪建昌於104年1月28日偵訊、洪吉盛於104年1月28日104年度偵字第2313號案中等陳述有關陪標廠商之尋覓或稱「陳清溪找的」、或稱由得標廠商自己找的，已南轅北轍矛盾互見，且參各得標廠商之陳述均稱未參與圍標、陪標等情事，可明洪建昌、洪吉盛於刑案之證述難以作為個別標案中之個別廠商是否有參與圍標或陪標情事之證明，然原判決多次引用洪吉盛、洪建昌於刑案之供述，卻未就上訴人所爭執關於洪建昌、洪吉盛等人概括籠統之證詞可信度何以可採，記明得其心證之理由，自有判決不備理由之當然違背法令。㈡就「永基三圳北幹線改善工程」部分：上訴人於原審提出張炎星（即裕豐公司負責人）、向春梅（即展鋐公司負責人）、涂友倫（即駿豐公司負責人）等證詞，惟原審就向春梅、涂友倫關於上訴人之負責人詹益章沒有來找其等陪標之調查筆錄證詞，認涂友倫之證詞可信，則既認涂友倫關於上訴人並未找其陪標之事實為真，即應為有利上訴人之認定，然原判決復謂與涂友倫為相同證述之向春梅證詞與其他證人牴觸而不可信，進而為不利上訴人之認定，自有認定事實與所憑證據內容不符之判決理由矛盾之違背法令。㈢就「八堡一圳幹線改善工程（第18期）」部分：原判決所引述葉明杰104年4月13日於彰化縣調查站訊問筆錄之證述乃針對「八堡一圳幹線改善工程（第19期）」標案，而個別標案之廠商於不同標案中是否參予圍標或陪標自須個別認定，則原判決引用葉明杰其他標案之證詞而為上訴人不利之認定，即有認定事實與所憑證據內容不符之判決理由矛盾之當然違背法令。㈣就「公館排水等3線改善工程」部分：個別標案中個別廠商是否有圍標或陪標情形，應個別判斷，自不因個別廠商有陪標或圍標情事，即可推論其餘廠商亦有同樣之陪標或圍標情形。原判決所引述許俊男、陳清溪、莊志峰於刑案中之陳述，均僅關乎洪吉盛、洪建昌、陳冠廷曾要求其陪標，並無上訴人參與該標案之證述；所引述洪吉盛之陳述，則係籠統概括哪些廠商曾配合陳冠廷圍標水利會工程；所引述洪建昌之陳述，亦僅證述開標當天情形，是上開證人之陳述均無法證明上訴人有參與該標案之圍標或陪標情事，是原判決就此部分論斷顯未憑證據徒憑臆測，應有判決不備理由之當然違背法令。㈤就「深耕三圳台山4-1小給等改善工程」部分：原判決所引述洪吉盛於彰化地院105年度訴字第239號案件106年12月26日審判時證稱關於勝美公司為許登旺之兒子，並沒有因為圍標找過勝美，亦無拿過圍標的錢云云，並無法證明上訴人有圍標或陪標情事；所引述邱芳齊104年4月13日於彰化縣調查站調查筆錄關於除了「深耕三圳台4-1小給等改善工程外，其他3件工程都有配合圍標」，則系爭標案既無配合圍標情形，據此即應為有利上訴人之認定為是。原審所引上開證詞既無法證明該標案有陪標、圍標事實，則原判決依上開證詞認上訴人有參與陪標、圍標之情事，顯有認定事實與所憑證據內容不符之判決理由矛盾之違背法令。㈥就「菁埔圳幹線改善工程」部分：原判決所引述向春梅104年 1月30日於彰化縣調查站調查筆錄之證詞僅有向春梅表示其如何計算交付洪吉盛圍標費之內容，並無任何向春梅有找上訴人陪標之證詞；所引述邱芳齊104年4月13日於彰化縣調查站調查筆錄亦無關於上訴人有參與陪標或圍標之情事，是原判決遽為不利上訴人之認定即有判決未憑證據之違誤。原判決再論以該工程得標廠商展鋐公司將500,000元之圍標費用給予洪吉盛，並稱上訴人係以郵寄投標該標工程，可見非屬外來廠商，進而謂上訴人應有配合圍標之事實，非屬自行投標等語，不僅論述未憑證據，且徒憑臆測，亦有判決理由矛盾之違誤。㈦就勝美公司參與投標之山腳中排二災害復建工程、深耕三圳台山4-1小給等改善工程、菁埔圳幹線等改善工程，原判決認縱就相同採購工程案件有無圍標情事應為相同認定，對於個別廠商是否參與圍標仍需個別認定，惟就深耕三圳台山4-1小給等改善工程、菁埔圳幹線等改善工程，原判決所引述上述各證人證詞均無關於上訴人參與陪標或圍標之證明，足認原審並未認定上訴人於個別標案中是否有參與圍標或陪標，而僅以概括哪些標案有圍標情事即推論上訴人有參與圍標或陪標，自亦有認定事實未憑證據及徒憑臆測之判決理由矛盾。㈧依鈞院104年度裁字第1136號裁定意旨，被上訴人所援引作為處分之工程會89年1月19日（89）工程企字第89000318號函所認定其他「有影響採購公正之違反法令行為」類型，並未及於政府採購法第87條第5項之態樣。上訴人縱有違反政府採購法第87條之情形，惟上訴人於系爭11件採購案中有多件僅為單純陪標之情形，故應屬政府採購法第87條第5項之陪標態樣。就「大城重劃區山寮中排等4線改善工程」部分，除陪標廠商，尚有「弘罡公司」、「昱揚營造有限公司」、「喬揮公司」、「天井聯合營造有限公司」、「太鼎營造股份有限公司」等3家以上參與投標之廠商；就「西溝圳改善工程」部分，除陪標廠商，另有宏松營造有限公司、漢益營造有限公司等2家參與投標，故扣除陪標廠商，尚有3家以上參與投標。故該2工程並無使招標機關誤信造成不正確之結果，自不構成政府採購法第87條第3項之詐欺圍標，而應屬同條第5項之態樣。就「八堡一圳幹線改善工程（第18期）」部分，按洪建昌104年3月18日於彰化地檢第九偵查庭訊問筆錄證稱：「（問：彰化農田水利會於102年5月29日上午10時公開招標『八堡一圳幹線改善工程（第18期）』、『八堡一圳幹線改善工程（第19期）、『西溝圳等改善工程』，其中『八堡一圳幹線改善工程（第18期）』投標的有勝暉公司、彰原公司、鎰隆營造工程有限公司，由勝暉公司得標，……（問：除了得標廠商外，其他投標的廠商是不是陪標？）答：應該是陪標。」；就「面前一排分線等3線改善工程」部分，按洪吉盛於104年1月29日訊問筆錄證稱：「（問：是否配合陳冠廷圍標水利會的廠商有哪些？）答：配合陳冠廷圍標水利會工程的廠商有……、鎰隆營造工程有限公司、……」及洪建昌104年3月18日於彰化地檢第九偵查庭訊問筆錄亦證稱：「（問：『面前一排分線等3線改善工程』這標投標的除了彰原公司之外，還有勝暉公司、成峰營造工程有限公司、鎰隆營造工程有限公司，其他投標廠商是不是陪標？）答：是。」是上訴人僅係單純借牌，而應屬政府採購法第87條第5項之態樣。就「八堡一圳幹線改善工程（第19期）」、「公館排水等3線改善工程」、「深耕三圳台山4-1小給等改善工程」、「菁埔圳幹線改善工程」部分，上訴人僅係單純借牌，而應屬政府採購法第87條第5項之態樣。則就「大城重劃區山寮中排等4線改善工程」、「八堡一圳幹線改善工程（第18 期）」、「八堡一圳幹線改善工程（第19期）」、「西溝圳等改善工程」、「公館排水等3線改善工程」、「深耕三圳台山4-1小給等改善工程」、「菁埔圳幹線等改善工程」均經原審認為「陪標」，並無施用詐術使廠商無法投標或開標發生不正確結果者或合意圍標情形，自非屬政府採購法第87條第3項、第4項之情形，而應屬同法第87條第5項之態樣。原判決僅泛稱上訴人有圍標、陪標行為而涉犯政府採購法第87條之罪嫌，惟並未細究所涉係屬同條所列各項中何態樣，而上訴人於上開標案中，均為單純借牌，並無政府採購法第87條第3項、第4項之情形，而應屬同條第5項之「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之陪標態樣。則依鈞院104 年度裁字第1136號裁定意旨，被上訴人以行為時政府採購法第31項第2項第8款及工程會89年1月19日（89）工程企字第89000318號函作為原處分依據，即顯然錯誤，原審就此未查，遽認上開標案之押標金該當行為時政府採購法第31條第2 項第8款追繳押標金之構成要件，自有判決不適用法律及適用不當之違誤。㈨本件有關被上訴人認定上訴人有陪標或圍標之情事，經彰化地院105年度訴字第239號刑事判決認「永基三圳北幹線改善工程」、「菁埔圳幹線等改善工程」及「深耕三圳台山4之1小給等改善工程」部分，上訴人並未有陪標及圍標之行為，並為無罪諭知。至於「八堡一圳幹線改善工程（第18期）」、「八堡一圳幹線改善工程（第19期）」部分，該刑事判決已將檢察官認定內定得標廠商勝暉公司為無罪諭知，是內定廠商既已無罪，故根本不可能成立圍標集團，更無陪標之情事，因有同一案件關係，是乃不另為無罪之諭知，但亦屬無罪之判決，併此敘明。就上開刑事判決無罪部分，彰化地檢檢察官並未提出上訴，是該等部分皆已無罪確定，則上訴人並無圍標、陪標之情事，是此等部分被上訴人自不應為追繳押標金之處分。就「大城重劃區山寮中排等4線改善工程」、「建興重劃區下山腳排水等3線改善工程」、「西溝圳等改善工程」、「公館排水等3線改善工程」、「面前一排分線等3線改善工程」、「山腳中排二災害復建工程」部分，均經臺中高分院110年度上訴字第336號刑事判決認上訴人無圍標、陪標之情事，而均諭知無罪等語，為此請求廢棄原判決，並就廢棄部分，撤銷原處分、異議處理結果及申訴審議判斷，或發回臺中高等行政法院更為審理。六、經核原判決調取相關刑事偵審案卷，審視卷內涉案人等供證內容，據以評價其證明力後，認定上訴人之代表人所為已該當行為時政府採購法第87條第3項、第4項之罪，上訴人則應依同法第92條論處；符合工程會89年1月19日函令類型，填補同法第31條第2項第8款所謂「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」之要件，而認原處分追繳押標金為合法，固非無據，惟按：㈠行為時政府採購法第31條第2項第8款規定：「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：……八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」第87條第3項規定：「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。」、第4項規定：「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。」第92條規定：「廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。」工程會89年1月19日函令略以：「……如貴會發現該3家廠商有本法第48條第1項第2款或第50條第1項第3 款至第5款（按該函令所述本法第50條第1項第5款規定『影響採購公正之違反法令行為』，業於91年2月6日修正為『其他影響採購公正之違反法令行為』並移列為第50條第1項第7款）情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。」㈡誠行政法院對於行政處分之合法與否，基於審判權本有自為認定之權限，不受刑事、民事等其他審判權法院所為判決之拘束；又前開工程會89年1月19日函令，以「廠商或其人員『涉』有犯本法第87條之罪」補充作為行為時政府採購法第31條第2項第8款所規定「有影響採購公正之違反法令行為」之一種態樣，而毋須以「廠商或其人員犯本法第87條之罪經判刑確定」為必要，原審依職權調取偵審案卷及被上訴人提供之偵調筆錄，論斷卷證呈現之供證情節，而判斷原處分之作成無誤，固屬有據。然查，追繳押標金處分不論其性質如何，均屬對於人民財產權之剝奪，於人民權益之影響不可謂為不重大，所稱「廠商或其人員『涉』有犯本法第87條之罪」之認定，仍應窮盡調查之能事以判斷之，始能周全保障人民之權益。再者，相較於涉及人民、廠商營業自由之停權處分，政府採購法第103條第1項第1款、第2款規定，對於以人民、廠商犯同法第87條至第92條之罪經第一審為有罪判決者（按，即同法第101條第1項第6款之停權事由）所作成之停權處分，要求行政機關於人民、廠商事後經判決無罪確定時，應自我改正註銷原停權處分，本件系爭之押標金處分既涉及人民財產權重大，對於機關於行政調查所未及而發生於刑事審判程序中之事證，如有影響於原處分之判斷，而為行政法院所能論斷者，自仍有予以調查審酌之必要。㈢經查，原審以原處分為合法所憑事證，大都援用被上訴人所提供偵查程序之調查筆錄或偵訊筆錄，筆錄時間均在105年之前（見原判決第33-68頁）；另亦調閱陳冠廷所涉刑案之偵審卷即彰化地院104年度訴字第212號案件全卷（見原審卷第53頁），並援用刑案判決所認定陳冠廷、洪吉盛等人共同組成工程圍標集團牟利之事實，及陳冠廷經二審即臺中高分院104年度上訴字第1656號判刑之情形等為據。縱觀原審認定原處分所依據之事實為可採信，係以共犯之一洪吉盛於104年1月29日彰化縣調查站供稱上訴人為配合陳冠廷工程圍標集團之廠商之一，該集團所參與之工程名稱詳目（見原判決第41頁第2行至第42頁第5行）；及以上訴人代表人於104 年1月28日於彰化縣調查站供稱於筆錄之前2、3年同意陳冠廷之邀加入其集團及如何給予報酬（見原判決第34頁第9-18行、第35頁第1-5行、第60頁23行至第61頁第2行）；其經安排而得標之標案有永基三圳北幹線改善工程、山腳中排二災害復建工程（見原判決第39頁第5-21行、第60頁第19-22行）；並以上訴人有投標系爭11件工程標案之事實；及其他涉案者供稱參與系爭11件標案之情形為據。惟查，固然洪吉盛供稱上訴人為配合陳冠廷工程圍標集團之廠商之一；上訴人代表人亦供明同意參與該集團所進行之工程圍標，並實際參與系爭11件標案。然上訴人起訴否認參與工程圍標，全然迴異其於刑事偵辦程序之供詞，原審應依職權調查上訴人何以為前述不利於己之供詞，並判斷其真偽，說明其起訴主張何以不可採信；另原審言詞辯論終結於109年6月4日，而集團之首陳冠廷所涉刑案於107年6月26日已經判決，稽之該判決主文並附表對照以觀，陳冠廷有罪部分之犯行與上訴人代表人共犯有：「大城重劃區山寮中排等4線改善工程」、「建興重劃區下山腳排水等3線改善工程」、「永基三圳北幹線改善工程」、「八堡一圳幹線改善工程（第19期）」、「西溝圳等改善工程」、「山腳中排二災害復建工程」、「菁埔圳幹線等改善工程」等7件（見原審卷第183頁以下），亦即經嚴格之刑事調查證據程序審認結果，可資認定上訴人未參與其餘4件工程。則就此不同於原處分依據調查、偵查筆錄所認定之事實，乃關係原處分當否之重要事項，原審自應審究刑事程序是否另有原處分所不及之事證，並加以調查，說明可採或不可採之理由。乃原審捨而未為，即有應予調查之證據未予調查之違誤。此外，上訴意旨並陳明有關被上訴人認定上訴人及其代表人涉及陪標或圍標之犯嫌，另經彰化地院於109年9月29日以105年度訴字第239號刑事判決認「永基三圳北幹線改善工程」、「菁埔圳幹線等改善工程」及「深耕三圳台山4之1小給等改善工程」部分，上訴人及其代表人並未有陪標及圍標之行為，並為無罪諭知；「八堡一圳幹線改善工程（第18期）」、「八堡一圳幹線改善工程（第19期）」部分，該刑事判決已將檢察官認定內定得標廠商勝暉公司為無罪諭知，故以內定廠商既已無罪，即根本不可能成立圍標集團，更無陪標之情事，因有同一案件之關係，乃不另為無罪之諭知，亦屬無罪之認定。就上開刑事判決無罪部分，彰化地檢檢察官並未提出上訴而告確定。另外有罪部分，即「大城重劃區山寮中排等4線改善工程」、「建興重劃區下山腳排水等3線改善工程」、「西溝圳等改善工程」、「公館排水等3線改善工程」、「面前一排分線等3線改善工程」、「山腳中排二災害復建工程」部分，嗣上訴後亦經臺中高分院於111年5月31日以110年度上訴字第336號刑事判決認定上訴人無圍標、陪標之情事，而均諭知無罪，有上訴人提出各該判決節本為憑。即就上訴人及其代表人有無涉及系爭11件標案之圍標、陪標犯行，已見不同之刑事判決認定結果，原審亦應調取卷證，並促請兩造各自善盡舉證責任證明有利於己之事實，據以論證原處分之當否。㈣綜上，本件原判決對於原處分所依據之事實是否無誤，有應調查而未予調查之違背法令，上訴人請求予以廢棄，即有理由；本件因有前述應予調查之事項，爰將原判決予以廢棄，發回原審另為調查後作成適法之判決。據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。中　　華　　民　　國　　111 　年　　7 　　月　　7 　　日最高行政法院第二庭審判長法官帥　嘉　寶法官　鄭　小　康法官　林　玫　君法官　洪　慕　芳法官　李　玉　卿以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　111 　年　　7 　　月　　7 　　日書記官　高玉潔

最高行政法院(含改制前行政法院)109年度上字第792號

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