最高行政法院(含改制前行政法院)109年度判字第546號

最　高　行　政　法　院　判　決

109年度判字第546號

上訴人

賴松貴

上訴人

賴冠霖

上訴人

陳阮寶貴

上訴人

王阮寶玉

上訴人

阮松田

上訴人

阮松元

上訴人

陳永峰

上訴人

陳信宏

上訴人

陳瑞謙

上訴人

陳淑惠

上訴人

陳鈺惠

上訴人

賴威騰

共同訴訟代理人

黃英哲 律師

被上訴人

新北市政府

代表人

侯友宜

訴訟代理人

林倖如 律師

參加人

陳復華

訴訟代理人

陳信亮 律師

上列當事人間巷道爭議事件，上訴人對於中華民國108年5月9日臺北高等行政法院107年度訴字第1024號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件事實經過：

(一)緣上訴人共有坐落新北市○○區○○段○○○○000○000○000○號3筆土地；除上訴人賴冠霖外之其餘上訴人11人共有397、420地號2筆土地（上開5筆土地下合稱系爭土地），其上有新北市樹林區中山路2段151巷（下同）14弄（下稱14弄巷道）。

(二)訴外人國興測量有限公司（下稱國興公司）受參加人之委託，申請394、395地號2筆土地之建築線指示，於民國107年1月2日以基地面臨現有路14弄巷道（申請附圖BP-EP），向被上訴人申請辦理現有巷道重新認定。被上訴人以107年2月7日新北府城測字第10700048221號公告（下稱原處分）14弄（認定範圍如公告圖所示：BP-EP）為現有巷道，並自107年2月13日公告周知30日。

(三)上訴人對原處分不服，以107年2月13日函提出異議，被上訴人則以107年2月26日新北府城測字第1070334884號函復上訴人略以：「……二、本案現有巷道係民國67、69及72年間曾指定建築線在案之現有巷道，本府係依新北市建築管理規則第2條第1項第4款規定辦理重新認定，重新認定之現有巷道範圍與前開指定案之範圍尚符，經會勘後認定其無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻。……」上訴人仍有不服，提起訴願遭駁回，提起行政訴訟，請求撤銷訴願決定及原處分，經臺北高等行政法院（下稱原審）以107年度訴字第1024號判決（下稱原判決）駁回上訴人之訴，上訴人遂提起本件上訴。

二、上訴人起訴主張、被上訴人及參加人於原審之答辯及聲明，均引用原判決所載。

三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：

(一)按73年11月7日修正前建築法第48條、62年9月12日發布之臺灣省建築管理規則第3條及第4條、79年3月8日修訂之第4條、64年3月21日內政部發布之面臨既成巷路建築基地申請建築原則第2項、現行建築法第48條及第101條、行為時新北市建築管理規則第1條、第2條第1項及第14條第1項第1款、第2款規定，起造人申請建築執照，以基地面臨現有巷道而申請指定建築線者，應以現有巷道存在為前提。另依行為時新北市建築管理規則第2條第1項第4款規定，得認定為現有巷道者，須具備2要件：1.建築法於73年11月7日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道。2.經認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。

(二)14弄巷道業經被上訴人作為現有巷道，分別於67、69及72年以67定T052號、69T定315號及72指-樹07-1380號指定建築線在案，其中69、72年間兩度指定建築線時，其長度即及於巷底（EP點），而與本件相同，至於本件申請認定現有巷道之範圍雖與72年指-樹07-1380號指定建築線之範圍略有不同，惟此係因本件申請之範圍小於72年間，且完全在72年間指定建築線之範圍內所致，是先前69、72年間所作成之69T定315號、72指-樹07-1380號指定建築線行政處分確認之事實，即得作為本件認定系爭巷道之基礎；至於69T定315號及72指-樹07-1380號之前指定建築線之行政處分是否合法，於被撤銷前仍具存續力。則本件申請範圍係位於73年11月7日建築法修正公布前，被上訴人於72年間曾指定建築線之現有巷道，洵堪認定。上訴人主張本件申請不符行為時新北市建築管理規則第2條第1項第4款規定，即非可採。

(三)上訴人另主張68年間訴外人王義政與14弄巷道底端394、395地號土地之地主張李勉及395地號右上方土地之地主朱明治簽訂土地廠房合建契約，因張李勉所有土地屬袋地，為解決交通問題，張李勉及王義政乃約定張李勉需負責以新臺幣（下同）70萬元購買既成道路供王義政使用，惟張李勉未依約給付補償金予賴招治，自無權通行賴招治之土地，是張李勉及其繼承人均非當然可通行本件巷道，只能藉成立私法契約或主張袋地通行權之方式為之，而與具公法性質之公用地役關係有間等情。惟上開主張均係對於先前69、72年間所作成之69T定315號、72指-樹07-1380號指定建築線行政處分合法性之爭執，並非原判決之訴訟客體，亦非原判決得予審究之範圍。

(四)經查，被上訴人作成原處分前，曾於107年1月16日會同消防局、環保局、衛生局、交通局、城鄉局（測量科）、樹林區就「是否無礙公共安全」、「是否無礙市容觀瞻」、「是否無礙公共衛生」、「是否無礙公共交通」、「73年11月7日以前曾經指定有案之建築線」等事項進行會勘；另核兩造拍攝之照片，亦足認定14弄巷道可供非特定之人通行，而非上訴人主張僅係由該巷內廠家之特定人始得通行。綜合相關證據，14弄巷道於69、72年間指定建築線時認定為現有巷道，且未見有何改變而中斷通行。

(五)上訴人雖主張本件申請自應回歸司法院釋字第400號解釋所揭櫫之判斷標準，即依行為時新北市建築管理規則第2條第1項第1款、第2項規定判斷對象道路是否符合公用地役關係之一般性成立要件。經查，本件被上訴人係依行為時新北市建建築管理規則第2條第1項第4款規定認定14弄巷道為現有巷道，並非依同項第1款規定之「公用地役關係之巷道」認定，是14弄巷道是否屬具有公用地役關係之巷道，與原處分之合法性判斷無涉，亦與公益及私益之權衡無關。

(六)綜上，14弄巷道於69、72年間指定建築線時認定為現有巷道，且無「因地理環境或人文狀況改變而中斷通行」等情形，不能認為供公眾通行之關係消滅。從而，原處分並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。上訴人訴請撤銷，為無理由，應予駁回。

四、上訴意旨略謂：

(一)所謂「現有巷道」與「成立公用地役關係之既成道路」雖名各異，然實無不同，於要件判斷上仍應回歸司法院釋字第400號解釋所揭櫫之判斷標準，此亦為被上訴人於105年3月28日新北府訴決字第1050028401號訴願決定書中所持相同之法律見解。足見行為時新北市建築管理規則第2條第1項各款規定所稱現有巷道，性質上均屬成立公用地役關係之既成道路，該條第1項第4款規定僅係舉證責任之簡化，原判決就此所為相反歧異之法律解釋，容屬有誤。另依原判決理由七（五）內容，似是又以本件14弄巷道發生公用地役關係為由，作為判斷是否屬於現有巷道之要件事實，則原判決理由七（六）所認「14弄巷道是否屬於公用地役關係之巷道與原處分之合法性判斷無涉」，顯與原判決七（五）論述，容有矛盾歧異，而為判決理由矛盾之違背法令情形。

(二)審諸卷內證據資料，足見本件14弄巷道之巷底乃鄰接參加人申請本件建築線之土地，而為道路終點，並無任何道路銜接，即無法繼續通行。又觀諸原審卷系爭14弄巷道兩側建物之現狀照片，足徵本件14弄巷道僅供兩側廠商對外聯絡至中山路之通行使用，明顯係為了本件14弄巷道兩側住戶之「特定人」（當然亦包含來訪客人在內）對外通行使用之事實所在。原判決驟然認定14弄巷道可供非特定之人通行，即與卷存證據資料內容所示事實相互矛盾，容有證據上理由矛盾之違法。

(三)次查原判決既然認定參加人之祖母張李勉（為395、396地號土地之原所有權人），確實有與上訴人賴松貴之母親賴招治簽訂本件道路通行使用權約定之事實存在，反適足證明上訴人所主張本件14弄巷道確實是早年由訴外人王義政與本件巷道右側前段之地主共同合建廠商開發土地而私設之道路，而非原判決所認定「供非特定之人通行」之結論，否則設若本件14弄巷道果真係屬於私人所有之土地，因長期供公眾通行，而有發生公用地役關係存在者，何以張李勉當年卻還要如原判決所認定花費70萬元用以購買道路通行權之需要存在？就此而論，原判決自有判決理由矛盾之違背法令情形。

五、本院查：

(一)按建築法第48條規定：「（第1項）直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，應指定已經公告道路之境界線為建築線。但都市細部計畫規定須退縮建築時，從其規定。（第2項）前項以外之現有巷道，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，認有必要時得另定建築線；其辦法於建築管理規則中定之。」（73年11月7日修正前規定：「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，應指定已經公告道路之境界線為建築線。但都市細部計畫規定須退縮建築時，得在已經公告道路之境界線以外另定建築線。」，無第2項）第101條規定：「直轄市、縣（市）政府得依據地方情形，分別訂定建築管理規則，報經內政部核定後實施。」（89年12月20日修正公布前規定：「省（市）政府得依據地方情形，分別訂定建築管理規則，報經內政部核定後實施。」）。

(二)又按100年6月8日修正發布、107年8月8日修正發布前新北市建築管理規則第1條規定：「新北市政府（以下簡稱本府）為實施建築管理，依建築法（以下簡稱本法）第101條之規定，訂定本規則。」第2條規定：「（第1項）本規則所稱現有巷道，其範圍如下：一、公用地役關係之巷道。二、私設通路，經土地所有權人出具供公眾通行之同意書者。三、捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續者。四、本法於中華民國73年11月7日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經本府認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。（第2項）前項第1款所稱公用地役關係之巷道，須於供通行之初，土地所有權人並無阻止情事，繼續和平通行達二十年，且為不特定公眾通行所必要者。」第12條規定：「起造人申請建築執照，其基地面臨計畫道路、市區道路、公路、現有巷道或廣場者，應向本府申請指定建築線。」第13條規定：「（第1項）申請指定建築線，應檢附書圖、文件之種類及製作規定如下：一、申請書。二、基地位置圖：應依現行都市計畫圖之比例尺描繪並著色，簡明標出基地位置、附近道路、機關學校或其他明顯建築物之相關位置。……（第3項）第1項第2款標明事項，基地鄰接計畫道路者，應標示相關都市計畫樁位與計畫道路、申請基地、鄰近地形、地物之關係位置；基地鄰接現有巷道者，應標示每20公尺測設一點之現有巷道中心位置、境界線及其與計畫道路、申請基地、鄰近地形、地物之關係位置，並標明巷弄名稱、門牌號碼及照片拍攝之位置、方向。」第14條規定：「（第1項）實施都市計畫範圍內之建築基地，其正面臨接寬度2公尺以上之現有巷道者，應以巷道中心線為準，兩旁均等退讓合計達下列標準之邊界線為建築線：一、單向出口巷道長度在40公尺以下，或雙向出口巷道在80公尺以下，且其寬度不足4公尺者，4公尺。二、巷道長度超過前款規定者，6公尺。三、位於工業區者，8公尺。（第2項）因地形、地物或其他特殊情形，依前項第1款及第2款規定之標準為建築線之指定顯有困難者，其退讓標準得各減為3公尺或4公尺以上。（第3項）合於第1項第1款及第2款巷道長度之現有巷道，其寬度大於退讓標準者，應依原有寬度指定建築線。……」核上開規定並未逾建築法授權之範圍，亦與指定建築線所為達成建築管理目的不相違背，自得作為新北市所轄指定建築線作業認定現有巷道之依據。而依上開規則可知：

1.該規則第2條第1項所稱之現有巷道，有4款情形，如主管機關援用該條項第1款「公用地役關係之巷道」予以認定，則依同條第2項之規定，自須審認是否合於「供通行之初，土地所有權人並無阻止情事，繼續和平通行達20年，且為不特定公眾通行所必要」之要件；如主管機關係援用同條第1項第4款規定予以認定，則須審認是否合於「建築法於73年11月7日修正公布前，曾指定建築線」及「經本府認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻」之要件，並不發生現有巷道範圍內土地有公用地役關係之效力。

2.依建築法規認定現有巷道，其目的在於供為指定建築線之用，指定建築線目的在於供為建築基地之境界線之用，依上開規則第13條及第14條之規定，其或係以現有巷道中心線為準，兩旁均等退讓合計達一定之寬度而指定建築線者，或係建築基地位於一定之使用分區，合於法定之寬度而指定建築線者，亦或係在現有巷道寬度大於退讓標準者，依原有寬度指定建築線者，而面臨現有巷道之兩旁建築基地據以建築，不得任意變更縮減，申言之，主管機關援用上開規則第2條第1項第4款「73年11月7日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道」之規定予以認定時，除非該建築線之指定被撤銷或該現有巷道被廢止或部分廢止，否則應本於73年11月7日前曾作成之建築線指定結果（建築線指示圖），而不得任意劃定。

(三)查本件係訴外人國興公司受參加人之委託，申請394、395地號2筆土地之建築線指示，於107年1月2日以基地面臨現有路14弄巷道，向被上訴人申請辦理現有巷道重新認定；14弄巷道業經被上訴人以係現有巷道，分別於67、69及72年以67定T052號、69T定315號及72指-樹07-1380號指定建築線在案，69、72年間兩度指定建築線時，其長度即及於巷底（EP點），而與本件公告圖相同；至於寬度則小於72年間指定建築線之現有巷道，且完全在72年間指定建築線之範圍內，依原審卷第256頁之公告圖，其中72年間指定建築線範圍為藍色虛線所示，本件申請範圍係紅色斜線所示，而紅色斜線範圍均在藍色虛線範圍內，為原判決依法確定之事實，核與卷附證據資料相符，得為本院判決之基礎。依上開原審認定之事實足認，該屬建築法73年11月7日修正公布前指定之建築線即前揭72年間指定之建築線，係公告圖所示藍色虛線，而顯非公告圖所示該紅色斜線範圍西側之黑色虛線（紅色斜線範圍東側之黑色虛線則與藍色虛線重疊），且原判決亦已辨明該重新認定之現有巷道即紅色斜線部分小於前揭72年間指定建築線範圍之現有巷道，依前揭之說明，該紅色斜線範圍部分自不能謂係該72年間曾指定建築線之現有巷道，原處分援用行為時新北市建築管理規則第2條第1項第4款之規定認定現有巷道係兩側為黑色虛線之紅色斜線部分，並無所據，自屬有誤，原判決予以維持，自有適用法規不當之違法，上訴意旨雖未指摘及此，然本院調查高等行政法院判決是否違背法令，不受上訴理由拘束（行政訴訟法第251條第2項），應認上訴為有理由。至於上訴意旨指摘就14弄巷道並不存在公用地役關係一節，查原處分並非依行為時新北市建築管理規則第2條第1項第1款而為認定，且原判決亦已論明此爭執與原處分之合法性判斷無涉，附此指明。

(四)綜上，被上訴人就本件重新認定現有巷道之申請（即公告圖紅色斜線部分），依行為時新北市建築管理規則第2條第1項第4款之規定予以准許並予公告，於法有違，訴願決定遞予維持，亦有未合，原判決未予糾正，維持訴願決定及原處分，而駁回上訴人在原審之訴，自係違背法令，上訴意旨求予廢棄，為有理由，應予准許；且依原審確定之事實，本院已可自為判決，爰廢棄原判決，並撤銷訴願決定及原處分。

六、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第259條第1款、第98條第1項前段，判決如主文。

最高行政法院第一庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異